建議從7個方面完善草案中“專利許可開放”所涉及的條款

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：茍紅東  寶雞市知識產(chǎn)權(quán)局副局長

原標(biāo)題：發(fā)揮好專利開放許可制度作用   促進(jìn)專利運用實施

從國際上的實踐來看，專利開放許可制度在促進(jìn)專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)化實施中有著重要作用，顯現(xiàn)出了積極的效果。在我國邁向創(chuàng)新型國家的關(guān)鍵階段，同時存在大量專利無法得到實施的大背景下，盡早引入專利許可開放制度將發(fā)揮積極作用。但是，好的制度設(shè)計才能發(fā)揮好的作用，就目前草案中專利許可開放所涉及的條款，筆者認(rèn)為還需要進(jìn)行以下7個方面的完善。

筆者由專利代理人轉(zhuǎn)行進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)管理部門后，各級領(lǐng)導(dǎo)問得最多的還是專利實施情況。不僅領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注，社會各界也非常關(guān)注大量專利沒有得到實施的現(xiàn)實情況，媒體經(jīng)常報道非職務(wù)發(fā)明人專利無法實施帶來的困境，普遍認(rèn)為是專利交易渠道不暢或信息傳播不靈造成。但是，以班子和早期進(jìn)行專利技術(shù)交易中介時多次遇到的被專利權(quán)人“放鴿子”的經(jīng)歷，在交易中缺乏對專利權(quán)人的約束也是原主要因之一。比如，本來在中介合同中也對專利費用有底價約定，但在談判過程中專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)買家有實力或購買心切，往往會坐地起價或改變主意，不愿意按照中介合同中約定簽署許可合同，導(dǎo)致專利運營失敗。還有就是因?qū)灰讞l件沒有公開約定，在談判過程中雙方對專利價值的認(rèn)識和交易條件要求差異過大也是導(dǎo)致大量專利技術(shù)交易無法達(dá)成的主要原因。

日前，第十三屆全國人大常委會第二十次會議對《中華人民共和國專利法修正案（草案二次審議稿）》進(jìn)行了審議，草案中引入了專利開放許可制度，即專利權(quán)人以書面方式向國務(wù)院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標(biāo)準(zhǔn)的，由國務(wù)院專利行政部門予以公告，實行開放許可。任何單位或者個人有意愿實施開放許可的專利的，以書面方式通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費支付方式、標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費后，即獲得專利實施許可。

這樣，愿意實施專利的公眾只需要按照公告的支付方式支付價款即可獲得實施權(quán)，不僅免去了復(fù)雜的談判過程，交易價格和條件在開放聲明中明明白白，應(yīng)該在一定程度上可以解決專利運營中估值難問題，也能夠杜絕專利權(quán)人隨意改變交易條件的問題，確實有助于促進(jìn)專利實施和運用。

雖然專利開放許可是舶來品，我國專利法中該制度還在審議中，但近幾年關(guān)于我國企業(yè)開放許可專利的報道還是有一些的。比如今年3月11日，圣泉集團(tuán)發(fā)布聲明稱，將免費開放許可首批15項涉及口罩的專利（申請）技術(shù)，以協(xié)同推進(jìn)衛(wèi)生防護(hù)用品技術(shù)創(chuàng)新，助力衛(wèi)生防護(hù)用品產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展和防疫工作。較早一些的比如2019年3月1日，海爾空調(diào)宣布即日起對空調(diào)清潔6大核心專利進(jìn)行書面免費許可，以推動我國健康空調(diào)的快速普及?？磥恚瑢＠_放許可在我國其實也已經(jīng)有了實踐。

從國際上的實踐來看，專利開放許可制度在促進(jìn)專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)化實施中有著重要作用，顯現(xiàn)出了積極的效果。以英國為例，2012年共批準(zhǔn)專利開放許可2097項，占當(dāng)年專利許可授權(quán)總數(shù)的30%；2013年共批準(zhǔn)專利開放許可2130項，達(dá)到當(dāng)年專利許可授權(quán)總數(shù)的40%。除了英國、德國、法國等發(fā)達(dá)國家設(shè)置了專利開放許可制度之外，不少發(fā)展中國家，如泰國、巴西、印度、波蘭、馬來西亞、南非、俄羅斯等也都設(shè)有專利開放許可制度。

在我國邁向創(chuàng)新型國家的關(guān)鍵階段，同時存在大量專利無法得到實施的大背景下，盡早引入專利許可開放制度將發(fā)揮積極作用。但是，好的制度設(shè)計才能發(fā)揮好的作用，就目前草案中專利許可開放所涉及的條款，個人認(rèn)為還需要進(jìn)行以下完善：

1、鼓勵申請人盡早開放專利，并給予官費大幅度優(yōu)惠。現(xiàn)有草案規(guī)定專利權(quán)人才可以聲明開放專利，應(yīng)該增加申請人在申請階段也可以進(jìn)行聲明，有助于更多專利被盡早開放，讓公眾第一時間開始實施工作。為鼓勵更多申請人和專利權(quán)人進(jìn)行專利開放許可，應(yīng)該給予開放的專利申請和專利申請費較大幅度減免，費用優(yōu)惠幅度應(yīng)該明顯高于未開放專利；還可以考慮對在申請階段開放的實用新型和外觀設(shè)計專利申請由專利局主動出具專利權(quán)評價報告，對授權(quán)后開放許可的，評價報告費用也應(yīng)該給予優(yōu)惠或免費，否則將導(dǎo)致大量專利權(quán)人因高昂的評價報告費用不愿意進(jìn)行許可開放；或者直接刪除要求做評價報告的要求。

2、增加規(guī)定專利申請時開放許可聲明而未獲得授權(quán)的，已經(jīng)支付的費用申請人不予返還，尚未支付的費用不再支付，雙方另有約定的除外。根據(jù)第1條建議，作為在申請階段進(jìn)行了開放許可聲明而最終未獲得專利權(quán)的情況的補救措施，為保持經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定，對于已經(jīng)支付的費用不再返還，也具有公平性，畢竟實施人也獲得了一項普通技術(shù)的實施權(quán)；由于不再受專利保護(hù)，因此，后續(xù)費用可以不再支付。這一規(guī)定與專利被無效后的處理方式完全相同，保持了法律對同類情況的同等對待。

3、對撤回開放專利許可應(yīng)該給予限制。現(xiàn)有草案對撤回開放許可未規(guī)定任何限制性條件，有可能對已經(jīng)著手進(jìn)行某項專利實施工作的公眾造成損失。建議增加開放專利實施預(yù)登記制度，欲實施開放專利的公眾在國家知識產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行備案登記，權(quán)利人撤回聲明需要備案登記人同意，只有在登記備案人在一定期限（比如3個月）內(nèi)未簽署許可合同或放棄主張，國家知識產(chǎn)權(quán)局才對撤回聲明予以公告。這樣避免前期已經(jīng)對開放專利進(jìn)行實施研究者因某種原因尚未簽署許可合同而造成社會資源浪費。同時，作為限制措施，可以要求撤回開放專利者補足減免的申請費和年費，補交專利權(quán)評價報告費用。

4、允許涉嫌侵權(quán)人按照開放許可專利條件免除侵權(quán)責(zé)任。對于非故意侵權(quán)人，應(yīng)該規(guī)定在訴訟或行政處理過程中，允許被告或被請求人可以單方面按照開放許可條件轉(zhuǎn)換為合法實施人，這樣不僅有助于快速解決糾紛，也能促進(jìn)專利實施，同時專利權(quán)人利益也得到了保護(hù)。

5、給專利開放許可人設(shè)定有協(xié)助完成專利實施的義務(wù)并能滿足技術(shù)效果。一方面，很多專利并不能僅僅根據(jù)專利文件就可以得到實施，還需要發(fā)明人給予協(xié)助或指導(dǎo)；另一方面，有些專利申請人為獲得授權(quán)，在申請文件中對技術(shù)效果進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)目浯螅沟脤嶋H很難達(dá)到說明書所能達(dá)到的效果。因此，從公平角度來說，被許可方依據(jù)聲明條件支付了許可費，專利權(quán)人自然有義務(wù)確保專利得到實施并達(dá)到聲明的效果，這不僅有助于減少糾紛，也有助于提高專利申請的質(zhì)量，讓專利申請人在申請階段更加慎重。

6、采用糾紛行政裁決制度，提高糾紛解決效率。草案中規(guī)定糾紛由國家知識產(chǎn)權(quán)局調(diào)解，不利于快速解決糾紛，建議改為行政裁決，對裁決結(jié)果不服再進(jìn)入司法程序，也與同為特別許可的強制許可費用裁決程序保持一致。

7、發(fā)揮國家知識產(chǎn)權(quán)局專利公告平臺作用，確保雙方交易實現(xiàn)。草案規(guī)定，愿意實施專利者只需要書面通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費支付方式、標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費后，即獲得專利實施許可。為防止專利權(quán)人在未撤回許可聲明條件下以不接受費用方式拒絕許可的情況出現(xiàn)（比如專利市場看好，準(zhǔn)備提高許可價格），盡管也可以通過提存公證方式支付，但畢竟需要花費公證費和辦理公證花費精力時間。所以可以由國家知識產(chǎn)權(quán)局建立類似“支付寶”的支付平臺，只要實施者將費用打入平臺就視為完成許可手續(xù)，不僅可以防止權(quán)利人反悔或不合作，也有助于提高專利許可實施的效率。

可以設(shè)想，解決以上這些問題后，專利開放許可制度實施后，專利公告就像一個網(wǎng)上專利超市，愿意開放許可的專利權(quán)人就像網(wǎng)店一樣，對自己的專利明碼標(biāo)價，有意愿實施專利者就像網(wǎng)購一樣，相中自己中意的專利后，只需要通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費支付方式、標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費后，即獲得專利實施許可，使得取得專利實施就像網(wǎng)購一樣簡單高效。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：茍紅東  寶雞市知識產(chǎn)權(quán)局副局長

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：建議從7個方面完善草案中“專利許可開放”所涉及的條款（點擊標(biāo)題查看原文）

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