《平安經(jīng)》是否構(gòu)成作品——作品創(chuàng)造性的比較分析

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作者：劉驍暢

原標(biāo)題：《平安經(jīng)》是否構(gòu)成作品——作品創(chuàng)造性的比較分析

近期一本名為《平安經(jīng)》的書(shū)引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議，全書(shū)均以“××平安”為句式，“××”部分根據(jù)不同主題，如不同的公眾場(chǎng)所、不同身體器官、不同年齡，選取不同的主語(yǔ)以前一句式進(jìn)行造句，“北京首都機(jī)場(chǎng)平安，北京大興國(guó)際機(jī)場(chǎng)平安，上海浦東國(guó)際機(jī)場(chǎng)平安……”“視覺(jué)平安，聽(tīng)覺(jué)平安，嗅覺(jué)平安，味覺(jué)平安……”“初生平安，滿月平安，百天平安，1歲平安，2歲平安，3歲平安……”。其單調(diào)、重復(fù)引發(fā)眾多網(wǎng)友嘲諷，但由此引發(fā)作者對(duì)于作品的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的思考。本文試以美國(guó)版權(quán)法體系、德國(guó)著作權(quán)法體系的對(duì)比為視角，簡(jiǎn)單分析我國(guó)著作權(quán)法中的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)前述網(wǎng)絡(luò)熱議的《平安經(jīng)》是否構(gòu)成我國(guó)著作權(quán)法中的作品進(jìn)行論述。

一、作品創(chuàng)造性的基本概念

根據(jù)《著作權(quán)法》第三條、《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定，我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的客體為作品，而一旦某種智力成果在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域體現(xiàn)了其獨(dú)創(chuàng)性，且能夠以有形的形式得以復(fù)制，該智力成果即為《著作權(quán)法》意義上的作品。受著作權(quán)保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具有的獨(dú)創(chuàng)性包括獨(dú)立性和創(chuàng)造性兩方面。獨(dú)立性是指作品是由作者獨(dú)立完成，而非來(lái)源于對(duì)他人作品的復(fù)制、抄襲。而創(chuàng)造性將在下文詳細(xì)予以比較分析。

（一）美國(guó)版權(quán)法體系中的創(chuàng)造性

在美國(guó)早期的實(shí)踐中【1】，采取的是“汗水理論”（sweat of brow doctrine），即只要由勞動(dòng)付出、“額頭流汗”，其勞動(dòng)成果就可以獲得版權(quán)法的保護(hù)。

而1976年《美國(guó)版權(quán)法》第102條a款規(guī)定：“根據(jù)本法規(guī)定，本法保護(hù)的作品，是指固定在有形的媒介上的、可以直接或通過(guò)機(jī)器設(shè)備被感知、復(fù)制、傳播的、已經(jīng)存在或在將來(lái)會(huì)發(fā)展出來(lái)的、具有獨(dú)創(chuàng)性作品?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【2】

1991年的“費(fèi)斯特”案【3】直接徹底否認(rèn)“汗水理論”，而明確獨(dú)創(chuàng)性意味著必須擁有最低程度的創(chuàng)造力。同時(shí)，法院對(duì)“商標(biāo)”案【4】中關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的觀點(diǎn)進(jìn)一步解讀為：“獨(dú)立的創(chuàng)作加上少量的創(chuàng)造力”。故版權(quán)僅對(duì)獨(dú)創(chuàng)性中的創(chuàng)造性提出了很低的要求。另外，獨(dú)創(chuàng)性并不涉及美學(xué)水平的評(píng)價(jià)，根據(jù)“布萊斯丁”案【5】，即使是對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行描繪的廣告畫(huà)報(bào)也應(yīng)當(dāng)獲得版權(quán)的保護(hù)，不能因?yàn)閮H僅是普通的畫(huà)報(bào)就不在版權(quán)保護(hù)的作品范圍，并且由僅僅受過(guò)法律訓(xùn)練的人來(lái)判斷圖畫(huà)的價(jià)值是危險(xiǎn)的，在極端情形下，天才的作品很難受到認(rèn)可，另一方面，法官拒絕給與版權(quán)保護(hù)的作品可能受到教育程度較低的大眾的喜愛(ài)，而大眾的喜愛(ài)不應(yīng)當(dāng)受到鄙視。

雖然版權(quán)法、法院均沒(méi)有對(duì)什么是“最低程度的創(chuàng)造力”給與明確的界定，但在“費(fèi)斯特”案之前，法院在“布萊斯丁”案中即已認(rèn)為原告對(duì)實(shí)境的復(fù)制具有可版權(quán)性，是因?yàn)檫@些復(fù)制是其個(gè)人對(duì)自然的反應(yīng)；一個(gè)人的人格總是包含一些獨(dú)特的東西；一個(gè)中等水平的藝術(shù)品也擁有一些不可減少的部分，而這些部分正是屬于整個(gè)人的。在“貝爾”案【6】中，法院則認(rèn)為只要作者的創(chuàng)作能夠有細(xì)微的變化，能夠被識(shí)別出是他自己的，就已經(jīng)能夠同時(shí)滿足憲法和法律的要求了。而且，即使是因?yàn)橐暳Σ缓没蛘呱眢w肌肉有缺陷或者因?yàn)榇蚶椎穆曇舳鴩樀枚读艘幌?，都可以產(chǎn)生足以區(qū)別的變化。由此，可以看出雖然什么是“最低程度的創(chuàng)造力”并不明確，但司法實(shí)踐中法院已經(jīng)借助對(duì)個(gè)人特征、人格等概念來(lái)闡釋創(chuàng)造性甚至獨(dú)創(chuàng)性了。【7】因此，有理由認(rèn)為美國(guó)版權(quán)法中作品的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)與作者個(gè)性具有關(guān)聯(lián)性。

（二）德國(guó)著作權(quán)法體系中的創(chuàng)造性

《德國(guó)著作權(quán)法》第二條第2款規(guī)定“本法所稱著作權(quán)僅指?jìng)€(gè)人的智力創(chuàng)作”，【8】具體是作品要具有某種思想或者美學(xué)方面的精神內(nèi)容，該精神內(nèi)容必須通過(guò)一定的形式表達(dá)出來(lái)，還必須具備獨(dú)創(chuàng)性。【9】其中，對(duì)創(chuàng)造性要求必須具備不同的個(gè)性，對(duì)創(chuàng)造性程度的要求則是要達(dá)到充分的創(chuàng)設(shè)性的個(gè)性程度。【10】由于德國(guó)聯(lián)邦最高法院根據(jù)不同的作品類型確定不同的創(chuàng)造高度且認(rèn)為語(yǔ)言作品只需要具備很低的創(chuàng)作高度，而學(xué)術(shù)界認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，所以就創(chuàng)造高度的要求具有爭(zhēng)議。【11】但無(wú)論如何，德國(guó)著作權(quán)法對(duì)作品創(chuàng)造性的要求同樣與個(gè)性有關(guān)，這也是其他大陸法系國(guó)家的立場(chǎng)。【12】同時(shí)，著作權(quán)法體系也認(rèn)為藝術(shù)價(jià)值和審美標(biāo)準(zhǔn)不能成為判斷是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。【13】

（三）兩體系的相同之處

從前述論述可以看出，兩大體系均認(rèn)為僅具有非創(chuàng)造性勞動(dòng)的成果不構(gòu)成作品，而評(píng)價(jià)爭(zhēng)議作品是否具有創(chuàng)造性時(shí)不涉及藝術(shù)水平，對(duì)創(chuàng)造性的程度均提出較低的要求，也均從是否體現(xiàn)作者個(gè)性的角度對(duì)創(chuàng)造性進(jìn)行觀察論證。由此，可以理解為何有學(xué)者認(rèn)為“兩大體系的話語(yǔ)差異大于制度效果的差異”。【14】

二、我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)創(chuàng)造性的要求

對(duì)于創(chuàng)造性，我國(guó)法律法規(guī)同樣沒(méi)有作出明確界定，但可以明確的是不論司法實(shí)踐還是學(xué)術(shù)理論都認(rèn)為對(duì)創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)不涉及藝術(shù)水平或藝術(shù)價(jià)值。【15】

但對(duì)于創(chuàng)造性是否具有高度或程度要求，以及該高度或程度如何界定，意見(jiàn)并不統(tǒng)一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)限于“有和無(wú)”判斷，不是從“創(chuàng)作高度”方面進(jìn)行解讀；【16】有觀點(diǎn)認(rèn)為，創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)具有一定程度，能夠體現(xiàn)作者獨(dú)特的智力判斷與選擇、展示作者的個(gè)性，對(duì)于一些特定類型的作品還需要達(dá)到一定的創(chuàng)作高度；【17】還有觀點(diǎn)認(rèn)為，創(chuàng)作性應(yīng)當(dāng)具有一定程度，能夠反映作者個(gè)人的意志、觀念和想法。【18】司法實(shí)踐對(duì)創(chuàng)造性的判斷也存在分歧，有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為創(chuàng)作性是表現(xiàn)作者的個(gè)性；【19】有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，不要求體現(xiàn)作者個(gè)性，但要求一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)作高度；【20】還有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，創(chuàng)造性既能夠體現(xiàn)作者獨(dú)特的智力判斷與選擇、展示作者的個(gè)性，也能達(dá)到一定創(chuàng)作高度的要求。【21】由此可見(jiàn)，“個(gè)性”、“一定創(chuàng)作高度”與創(chuàng)造性是何種關(guān)系直接決定創(chuàng)造性這一概念的清晰程度。

三、本文關(guān)于創(chuàng)造性的觀點(diǎn)

作者認(rèn)為，可以借鑒美德兩國(guó)的理論實(shí)踐，將創(chuàng)造性解釋為作者反映自己的人格、意志，即以作品能否體現(xiàn)作者的個(gè)性來(lái)判斷是否具有創(chuàng)造性。

個(gè)性存在“有和無(wú)”的判斷，且這一判斷相對(duì)客觀。毫無(wú)個(gè)性的表達(dá)可能是簡(jiǎn)單的現(xiàn)象羅列、事實(shí)堆積，【22】也可能是隨意涂抹的行為。【23】所以，有觀點(diǎn)認(rèn)為只要作品能夠體現(xiàn)作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)就能夠體現(xiàn)作者的個(gè)性，【24】作品也能夠因此避免成為前述毫無(wú)個(gè)性的現(xiàn)象羅列、事實(shí)堆積、隨意涂抹的表達(dá)。

個(gè)性也存在“高和低”之分，比如有的作品超凡脫俗、引人入勝、觸及心靈、具有較高的藝術(shù)價(jià)值，有的作品俗不可耐、毫無(wú)藝術(shù)價(jià)值。通常而言，越有個(gè)性的表達(dá)越能夠體現(xiàn)創(chuàng)造性，甚至越能體現(xiàn)藝術(shù)價(jià)值，但個(gè)性高低判斷相對(duì)于個(gè)性有無(wú)的判斷而言，更加主觀。如同藝術(shù)水平的高低不能作為判斷創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)是因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)過(guò)于主觀，對(duì)于表達(dá)個(gè)性同樣不應(yīng)以高低作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

而“一定創(chuàng)作高度”與“有和無(wú)”的“個(gè)性”表達(dá)并不矛盾。因?yàn)?，作品僅以滿足人們的感知需求為目的，而非以產(chǎn)品結(jié)合為目的，當(dāng)人們感知到作品時(shí)，傳達(dá)信息的目的就實(shí)現(xiàn)了，所以著作權(quán)僅保護(hù)作品中的非實(shí)用性表達(dá)。【25】而對(duì)于實(shí)用藝術(shù)作品這類同時(shí)具有實(shí)用性的作品而言，在視覺(jué)上體現(xiàn)的效果是為了符合消費(fèi)者的喜好和口味從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，【26】于是在設(shè)計(jì)過(guò)程中作者將個(gè)人的判斷、選擇及個(gè)性讓位于這一目的。作者個(gè)人的智力創(chuàng)造勞動(dòng)被隱藏在了幕后。【27】因此，只有當(dāng)創(chuàng)作成果具有超出該物品使用目的的限定標(biāo)準(zhǔn)之外的藝術(shù)特征，具備明顯超出普通設(shè)計(jì)的獨(dú)特性方能受到著作權(quán)的保護(hù)。【28】因此“一定的創(chuàng)作高度”其實(shí)是要求具有實(shí)用性的作品要具有獨(dú)立感知價(jià)值，能夠被劃入著作權(quán)領(lǐng)域。【29】或許這也是為何前述德國(guó)聯(lián)邦最高法院或我國(guó)部分學(xué)者認(rèn)為不同的作品類型會(huì)對(duì)創(chuàng)作高度提出不同的要求的原因。而對(duì)于一般的非實(shí)用性作品，仍應(yīng)當(dāng)只根據(jù)“有和無(wú)”的“個(gè)性”表達(dá)來(lái)判斷是否具有創(chuàng)造性。

四、《平安經(jīng)》是否構(gòu)成作品

《平安經(jīng)》通過(guò)選擇不同主題，根據(jù)各個(gè)主題選擇類似但不相同的主語(yǔ)，再將不同主語(yǔ)填入其“××平安”的句式，由此構(gòu)成各個(gè)主題的段落。如果基于前述分析的結(jié)果，不對(duì)其表達(dá)個(gè)性的“高和低”以及藝術(shù)水平的高低進(jìn)行判斷，而僅判斷表達(dá)個(gè)性的“有和無(wú)”，則很難說(shuō)其創(chuàng)作方式及內(nèi)容的簡(jiǎn)單、直接、粗暴不是一種表達(dá)個(gè)性或毫無(wú)個(gè)性可言，因此如《平安經(jīng)》同時(shí)符合獨(dú)立性的要求，則其構(gòu)成我國(guó)著作權(quán)法上的作品。

注：

【1】 Jeweler’s Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co., 281 F.83 (2d Cir. 1922).

【2】17 U.S. Code §?102(a) .

【3】 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.，499 U.S. 340 (1991).

【4】Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82 (1879).

【5】George Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239 (1903).

【6】Alfred Bell & Co. V. Catalda Fine Arts, Inc. 191 F. 2nd 99 (2d Cir. 1951).

【7】盧海君：《版權(quán)客體論》（第二版），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第135-136頁(yè)。

【8】 《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第147頁(yè)。

【9】 [德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第113-115頁(yè)。

【10】 [德]萊特：《德國(guó)著作權(quán)法》（第二版），張懷嶺、吳逸越譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第26頁(yè)。

【11】 同前注，[德]萊特：《德國(guó)著作權(quán)法》（第二版），第26-27頁(yè)。

【12】 [西]利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國(guó)教科文組織譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司2000年版，第43頁(yè)。

【13】 [德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第46頁(yè)。

【14】 李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第134頁(yè)。

【15】 王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁(yè)、34頁(yè)；梅術(shù)文：《著作權(quán)法：理論、規(guī)范和實(shí)例》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第81頁(yè)；何懷文：《中國(guó)著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第16頁(yè)；李揚(yáng)：《著作權(quán)法基本原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第33頁(yè)。

【16】 李揚(yáng)：《著作權(quán)法基本原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第33頁(yè)。

【17】 王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁(yè)。

【18】 梅術(shù)文：《著作權(quán)法：理論、規(guī)范和實(shí)例》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第81頁(yè)。

【19】 最高人民法院民事裁定書(shū)（2013）民申字第1356號(hào)，轉(zhuǎn)引自何懷文：《中國(guó)著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第7頁(yè)。

【20】 上海市第一中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2013）滬一中民五（知）終字第170號(hào)、上海市普陀區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2013）普民三（知）初字第295號(hào)，轉(zhuǎn)引自何懷文：《中國(guó)著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第7、8頁(yè)。

【21】 上海市楊浦區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2013）楊民三（知）初字第295號(hào)，轉(zhuǎn)引自何懷文：《中國(guó)著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第8頁(yè)。

【22】 梅術(shù)文：《著作權(quán)法：理論、規(guī)范和實(shí)例》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第81頁(yè)。

【23】 王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁(yè)。

【24】 陳錦川：《著作權(quán)審判：原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第2、3頁(yè)。

【25】 李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第118頁(yè)。

【26】 芮松艷：《外觀設(shè)計(jì)法律制度體系化研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第17頁(yè)。

【27】 [德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第94頁(yè)。

【28】 [德]萊特：《德國(guó)著作權(quán)法》（第二版），張懷嶺、吳逸越譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第36頁(yè)；[德]雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第143頁(yè)；歐可寶貝有限公司訴慈溪市佳寶兒童用品有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第二中級(jí)人民法院）（2008）二中民初字第12293號(hào)民事判決書(shū)；樂(lè)高公司與廣東小白龍動(dòng)漫玩具實(shí)業(yè)有限公司、北京華遠(yuǎn)西單購(gòu)物中心有限公司侵害著作權(quán)糾紛再審案，最高人民法院（2013）民申字第1356號(hào)民事裁定書(shū)。

【29】 李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第119頁(yè)。

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作者：劉驍暢

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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