卡牌游戲規(guī)則說明的著作權(quán)保護(hù)（附判決書）

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原標(biāo)題：卡牌游戲規(guī)則說明的著作權(quán)保護(hù)（附判決書）

2015年12月，杭州游卡公司從杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司受讓取得權(quán)利游戲及其衍生產(chǎn)品的著作權(quán)及一切衍生權(quán)利。常游公司、大娛公司先后于2013年、2016年就被控侵權(quán)游戲取得了四份計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書。常游公司于2013年開始運(yùn)營被控侵權(quán)游戲《三國KILL》，2014年至2015年兩被告共同運(yùn)營游戲，2016年游戲轉(zhuǎn)讓與大娛公司，大娛公司于2017年4月1日在www.sanguoq.com網(wǎng)站發(fā)布公告，將該款游戲更名為《極略三國》。通過App Store、九游網(wǎng)等搜索，可見被控侵權(quán)游戲的鏈接。二三四五網(wǎng)絡(luò)科技公司經(jīng)營的網(wǎng)站提供了涉案游戲的下載。

【判決要點(diǎn)】

1.用以描述出牌規(guī)則、勝負(fù)條件、模式等的文字內(nèi)容屬于對游戲玩法規(guī)則的概括性、一般性描述，與當(dāng)下流行的各種“警匪游戲”等桌面推理游戲的玩法規(guī)則大同小異，此種概括性的玩法規(guī)則作為思想的一部分應(yīng)當(dāng)從作品中抽象出來，不受著作權(quán)保護(hù)。

2.三國時(shí)期有名有姓的人物千余名，人物典故更是不勝枚舉，不同作者對同一人物的同一典故的理解和詮釋也是不同的，作者在描述人物歷史背景、根據(jù)人物特點(diǎn)提煉設(shè)計(jì)技能名稱、戰(zhàn)功稱號(hào)等方面有非常大的創(chuàng)作空間。

3.著作權(quán)法不保護(hù)思想，保護(hù)的是對思想的表達(dá)。簡單純粹的游戲規(guī)則作為思想不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，但其通過特定方式呈現(xiàn)出來的具體表達(dá)，則有可能受到著作權(quán)法的保護(hù)。游戲規(guī)則在具體文字表達(dá)上存在一定的創(chuàng)作空間，不同主體撰寫的游戲規(guī)則可以反映個(gè)性化特征，體現(xiàn)于用詞的選擇、語句的排列、描寫的潤色等。對游戲規(guī)則的說明，符合獨(dú)創(chuàng)性要求的，可視為游戲說明書，作為文字作品受到著作權(quán)法保護(hù)。

【案情簡介】

2015年12月，原告杭州游卡公司從杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司受讓取得權(quán)利游戲及其衍生產(chǎn)品的著作權(quán)及一切衍生權(quán)利。被告常游公司、大娛公司先后于2013年、2016年就被控侵權(quán)游戲取得了四份計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，并自述，常游公司于2013年開始運(yùn)營被控侵權(quán)游戲《三國KILL》，2014年至2015年兩被告共同運(yùn)營游戲，2016年游戲轉(zhuǎn)讓與大娛公司，大娛公司于2017年4月1日在www.sanguoq.com網(wǎng)站發(fā)布公告，將該款游戲更名為《極略三國》。通過App Store、九游網(wǎng)等搜索，可見被控侵權(quán)游戲的鏈接。被告二三四五網(wǎng)絡(luò)科技公司經(jīng)營的網(wǎng)站提供了涉案游戲的下載。

將被控侵權(quán)游戲與權(quán)利游戲的文字內(nèi)容進(jìn)行比對，關(guān)于武將名稱及其技能名稱和技能內(nèi)容，被控侵權(quán)游戲的絕大多數(shù)技能名稱與權(quán)利游戲完全一致，技能內(nèi)容略有不同，但文義無實(shí)質(zhì)性差別。關(guān)于基本牌、錦囊牌、裝備牌的名稱和內(nèi)容，該些卡牌在被控侵權(quán)游戲中均有對應(yīng)，且卡牌名稱幾乎相同，僅有細(xì)微差別；卡牌內(nèi)容高度近似，文義無實(shí)質(zhì)性差別。關(guān)于被控侵權(quán)游戲成就系統(tǒng)，至少有55張武將成就卡牌的文字內(nèi)容與權(quán)利游戲相同或高度近似，不同之處僅為場次數(shù)字，文義無實(shí)質(zhì)性差別。將權(quán)利游戲與在先游戲的文字內(nèi)容進(jìn)行比對，權(quán)利游戲與《BANG!》游戲存有諸多不同；與《三國志》游戲除武將名稱相同外，武將的技能名稱和技能內(nèi)容均存在較大差別。

上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，涉案權(quán)利游戲標(biāo)準(zhǔn)版游戲手冊的“新手上路”部分，主要用以描述出牌規(guī)則、勝負(fù)條件、模式等的文字內(nèi)容屬于對游戲玩法規(guī)則的概括性、一般性描述，應(yīng)當(dāng)作為思想的一部分，從作品中抽象出來，不受著作權(quán)保護(hù)。權(quán)利游戲中的人物角色名稱及其事跡本身不屬于著作權(quán)法保護(hù)的對象，但對這些素材具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)可以歸入著作權(quán)法的保護(hù)范疇。通過比對可見，權(quán)利游戲的玩法規(guī)則與《BANG!》游戲相似，此類玩法規(guī)則屬于思想范圍，不受著作權(quán)法保護(hù)。權(quán)利游戲?qū)九啤⒀b備牌、錦囊牌的具體名稱和內(nèi)容的表達(dá)，對武將角色的選取及其技能名稱、戰(zhàn)功稱號(hào)的設(shè)計(jì)表達(dá)，用以描述武將技能內(nèi)容、戰(zhàn)功獲得條件等的文字內(nèi)容，均具有一定獨(dú)創(chuàng)性。綜上，可以認(rèn)定涉案權(quán)利游戲的文字內(nèi)容符合著作權(quán)法保護(hù)的文字作品特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者對其創(chuàng)作性部分享有著作權(quán)。對兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，經(jīng)運(yùn)用“抽象-過濾-比較”方法和整體觀感法進(jìn)行分析、判定，可以認(rèn)定被控侵權(quán)游戲與權(quán)利游戲構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，被控侵權(quán)游戲侵害了原告對權(quán)利游戲享有的著作權(quán)。

判決如下：

一、被告廣州常游信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起立即停止實(shí)施侵害原告杭州游卡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司對《三國殺》游戲所享有著作權(quán)的行為；

二、被告廣州常游信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)連帶賠償原告杭州游卡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司經(jīng)濟(jì)損失50萬元；

三、被告廣州常游信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)連帶賠償原告杭州游卡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司律師費(fèi)、公證費(fèi)和調(diào)查取證費(fèi)等合理開支64,600元;
四、被告廣州常游信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司就其實(shí)施的涉案侵權(quán)行為應(yīng)于本判決生效之日起三十日內(nèi)在www.sanguoq.com網(wǎng)站首頁連續(xù)30日、《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》除中縫以外的版面上刊登聲明、消除影響(聲明的內(nèi)容需經(jīng)本院審核)；

五、駁回原告杭州游卡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司的其余訴訟請求。

附判決書：

杭州游卡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與廣州常游信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一審民事判決書

上海市浦東新區(qū)人民法院

民事判決書

（2017）滬0115民初27056號(hào)

原告：杭州游卡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：潘恩林，該公司董事長。

委托訴訟代理人：傅鋼，上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：尹臘梅，上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師。

被告：廣州常游信息科技有限公司，住所地廣東省廣州市。

法定代表人：何欣，該公司總經(jīng)理。

被告：廣州大娛信息科技有限公司，住所地廣東省廣州市。

法定代表人：郭小兵，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：吳安妮，女。

上列二被告共同委托訴訟代理人：汪旭東，廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所律師。

被告：上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。

法定代表人：陳于冰，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：陳照紅，男。

原告杭州游卡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(以下簡稱杭州游卡公司)與被告廣州常游信息科技有限公司(以下簡稱常游公司)、廣州大娛信息科技有限公司(以下簡稱大娛公司)、上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱二三四五公司)著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，本院于2017年4月6日立案后，依法適用普通程序進(jìn)行審理。被告常游公司、大娛公司在法定期間對本案管轄權(quán)提出異議，本院于2017年5月4日裁定駁回異議。被告常游公司、大娛公司向上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起上訴，該院于2017年8月30日裁定駁回上訴，維持原裁定。本院于2018年7月25日公開開庭進(jìn)行了審理。原告的委托訴訟代理人傅鋼、尹臘梅，被告常游公司和大娛公司的共同委托訴訟代理人汪旭東到庭參加訴訟,被告二三四五公司未到庭應(yīng)訴，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告杭州游卡公司向本院提出訴訟請求：1.判令被告常游公司、大娛公司停止在《三國KILL》(含更名后的《極略三國》)游戲中侵犯原告《三國殺》作品著作權(quán)的行為；2.判令被告二三四五公司停止為被告常游公司、大娛公司的侵權(quán)提供幫助的行為；3.判令三被告在其官網(wǎng)及《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》發(fā)表聲明，消除因其行為所造成的市場混淆等影響，聲明內(nèi)容需經(jīng)原告同意；4.判令三被告向原告連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)費(fèi)用共計(jì)500萬元。訴訟過程中，原告申請撤回要求被告二三四五公司停止侵權(quán)及承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟請求，并增加一項(xiàng)訴訟請求，要求判令被告常游公司、大娛公司停止在《三國KILL》(含更名后的《極略三國》)游戲中全面模仿原告《三國殺》游戲?qū)嵤┎徽?dāng)競爭的行為。

原告主張的事實(shí)與理由主要是：《三國殺》游戲(以下簡稱權(quán)利游戲)是原告關(guān)聯(lián)公司杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司出版發(fā)行的系列卡牌游戲，以三國為背景、以身份為線索、以武將為角色，構(gòu)建起一個(gè)集歷史、文學(xué)、美術(shù)、游戲等元素于一身的桌面游戲世界，目前己經(jīng)推出紙盒版、PC網(wǎng)游版和手游版等多種形式。權(quán)利游戲在標(biāo)準(zhǔn)版的基礎(chǔ)上陸續(xù)推出了一系列新產(chǎn)品。2015年12月1日，原告整體受讓權(quán)利游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，自此成為權(quán)利游戲及其衍生品的著作權(quán)人。原告發(fā)現(xiàn)，被告常游公司作為出品人、所有人，被告大娛公司作為運(yùn)營方，在有充分的條件與機(jī)會(huì)接觸到原告權(quán)利游戲的情況下，共同推出了一款名為《三國KILL》的游戲。在該游戲中，兩被告不僅使用了與原告游戲人物名稱相同的角色姓名、技能名稱，還大量使用了與原告獨(dú)創(chuàng)的人物形象構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的武將頭像和裝備，比如，夏侯惇、張遼、許褚等人物形象，在說明文字上亦大量雷同，并且在游戲界面的顏色、文字和圖標(biāo)及其組合上與原告的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。兩被告通過游戲官網(wǎng)(www.sanguoq.com)及蘋果應(yīng)用商店、安卓應(yīng)用商店、微博、微信公眾號(hào)等多種渠道，對被控侵權(quán)游戲《三國KILL》進(jìn)行推廣、宣傳和提供下載服務(wù)，并通過被控侵權(quán)游戲《三國KILL》的運(yùn)營獲得了巨大商業(yè)利益，同時(shí)也使得眾多游戲玩家混淆誤認(rèn)了權(quán)利游戲和被控侵權(quán)游戲《三國KILL》之間的關(guān)系，使原告蒙受了巨額經(jīng)濟(jì)損失。為維護(hù)其合法權(quán)益，故提起訴訟。后原告發(fā)現(xiàn)被控侵權(quán)游戲《三國KILL》更名為《極略三國》，原告認(rèn)為雖然游戲名稱發(fā)生變化，但游戲內(nèi)容尤其是文字內(nèi)容沒有根本變化，故原告主張更名后的《極略三國》亦為侵權(quán)游戲。訴訟過程中，原告進(jìn)一步明確其主張權(quán)利游戲的卡牌文字說明及已做著作權(quán)登記的游戲說明書共同構(gòu)成著作權(quán)法意義上的文字作品，兩被告的行為侵害了原告對該文字作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；若著作權(quán)的相關(guān)主張不能得到支持，則要求依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)第二條的規(guī)定對兩被告的抄襲行為予以制裁。

被告常游公司、大娛公司共同答辯稱：1.原告在2017年6月才登記為權(quán)利游戲的著作權(quán)人，其在起訴時(shí)并非著作權(quán)人，無權(quán)提起本案訴訟；2.權(quán)利游戲的文字內(nèi)容不具有獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成文字作品，游戲中的武將名稱、技能描述、戰(zhàn)功系統(tǒng)等文字內(nèi)容屬于思想領(lǐng)域的范圍，權(quán)利游戲與意大利卡牌游戲《BANG!》、日本卡牌游戲《三國志》、國內(nèi)卡牌游戲《英雄殺》《三國斬》等構(gòu)成相似，故不受著作權(quán)法保護(hù)；3.被告大娛公司運(yùn)營的《極略三國》游戲有單獨(dú)的軟件著作權(quán)，雖然部分文字內(nèi)容與《三國KILL》游戲存在重疊，但系不同的游戲軟件，《三國KILL》游戲的研發(fā)系借鑒《EXCEL殺》游戲，被控侵權(quán)游戲的內(nèi)容與權(quán)利游戲存在較大差別，不會(huì)造成混淆，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；4.被告常游公司和大娛公司在2014年至2015年期間是游戲開發(fā)和聯(lián)運(yùn)關(guān)系，在常游公司享有軟件著作權(quán)的情況下，大娛公司無法識(shí)別該游戲是否侵權(quán)。大娛公司2016年接手該游戲后，與常游公司再?zèng)]有任何合作，二者無侵權(quán)的故意也未共同實(shí)施侵權(quán)行為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任；5.兩被告的游戲產(chǎn)品與原告權(quán)利游戲在市場中不構(gòu)成競爭關(guān)系，沒有任何證據(jù)證明被告的游戲給原告造成了巨大損失，且被告常游公司因?qū)嶋H經(jīng)營不善已停止經(jīng)營，被告大娛公司運(yùn)營該款游戲的團(tuán)隊(duì)也已經(jīng)解散，兩被告均未通過被控侵權(quán)游戲獲利，原告主張500萬元經(jīng)濟(jì)損失的賠償請求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，即便法院判令兩被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也只能在原告起訴之日起向前推算二年計(jì)算；6.被控侵權(quán)游戲《三國KILL》在2017年4月1日已停止運(yùn)營，原告要求停止侵權(quán)已無實(shí)際履行的必要。綜上，請求駁回原告全部訴請。

被告二三四五公司答辯稱：1、二三四五公司的網(wǎng)站系軟件下載網(wǎng)站，其對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的軟件均不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，被控侵權(quán)游戲軟件系網(wǎng)絡(luò)用戶通過2345軟件大全和2345手機(jī)助手上傳；2、二三四五公司從未與兩被告建立有關(guān)被控侵權(quán)游戲軟件的商務(wù)推廣合作，沒有幫助侵權(quán)的合意，也從未對該游戲軟件進(jìn)行過宣傳、推介、置頂、排行等，沒有從中獲取經(jīng)濟(jì)利益，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，二三四五公司在沒有過錯(cuò)的情況下，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；3、被控侵權(quán)游戲軟件并非知名游戲軟件，在二三四五公司的網(wǎng)站下載量較小，其在接到訴狀后即刪除了被控侵權(quán)游戲軟件。

原告杭州游卡公司依法向本院提交了以下證據(jù)：三國殺標(biāo)準(zhǔn)版游戲手冊及著作權(quán)登記證書、關(guān)于《三國殺》著作權(quán)的說明、權(quán)屬證明、域名備案信息查詢結(jié)果打印件、維權(quán)資格與債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記公告打印件、文化部網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品內(nèi)容審查結(jié)果打印件、(2017)滬東證經(jīng)字第1205號(hào)、第1206號(hào)、第5454號(hào)、第29039號(hào)、第34410-34414號(hào)公證書、(2017)滬盧證經(jīng)字第158號(hào)公證書、(2015)滬盧證經(jīng)字第4053號(hào)、第4054號(hào)、第4873號(hào)公證書、(2015)浙杭西證民字第16380號(hào)公證書、可信時(shí)間戳認(rèn)證證書及截屏打印件、關(guān)于原被告游戲內(nèi)容的網(wǎng)站截屏打印件、相關(guān)判決書、獲獎(jiǎng)證書、新聞報(bào)道、合作協(xié)議、授權(quán)協(xié)議、廣告合同、法律服務(wù)委托合同及補(bǔ)充協(xié)議、公證費(fèi)發(fā)票、律師費(fèi)發(fā)票、信用征信服務(wù)費(fèi)發(fā)票、打印費(fèi)發(fā)票等證據(jù)。

被告常游公司、大娛公司依法向本院提交了以下證據(jù)：計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書、(2017)粵廣海珠第36269號(hào)、第36270號(hào)公證書、三份民事判決書、百度百科網(wǎng)頁和百度貼吧截圖打印件、相關(guān)媒體報(bào)道、微信公眾號(hào)、網(wǎng)頁截屏打印件等證據(jù)。

本院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證，對當(dāng)事人無爭議的證據(jù)，本院經(jīng)審查后予以確認(rèn)并在卷佐證。根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實(shí)如下：

一、原告的主體情況及權(quán)利游戲的開發(fā)運(yùn)營情況

原告杭州游卡公司于2015年11月23日注冊成立，注冊資本26,030.8萬元，經(jīng)營范圍為技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)：計(jì)算機(jī)軟硬件；批發(fā)、零售：計(jì)算機(jī)軟硬件；服務(wù)：第二類增值電信業(yè)務(wù)中的服務(wù)業(yè)務(wù)(僅限互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù))，利用信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營游戲產(chǎn)品(含網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣發(fā)行)，組織文化藝術(shù)交流活動(dòng)(除演出及演出中介)，圖文設(shè)計(jì)、制作，文化創(chuàng)意策劃；設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布；國內(nèi)廣告(除網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布)。原告注冊并運(yùn)營網(wǎng)址為www.sanguosha.com的權(quán)利游戲官網(wǎng)。

權(quán)利游戲?yàn)橐豢羁ㄅ祁愑螒颉?008年初，案外人黃某等人成立的北京游卡桌游設(shè)計(jì)工作室創(chuàng)作完成并發(fā)表了權(quán)利游戲的紙盒版初版。2008年12月，北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司成立后，北京游卡桌游設(shè)計(jì)工作室以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的方式將權(quán)利游戲注入北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司，并在同期完成了《三國殺游戲標(biāo)準(zhǔn)版說明書》。

2010年10月18日，北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司出具一份《關(guān)于（三國殺）著作權(quán)的說明》，載明：2009年6月18日，該公司作為權(quán)利游戲的所有人和唯一受益所有人，與杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司簽訂《游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將權(quán)利游戲的版權(quán)和類似保護(hù)形式的所有權(quán)利和利益完全轉(zhuǎn)讓給杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司，包含杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司對權(quán)利游戲享有的所有權(quán)包括文字作品內(nèi)容在內(nèi)；2009年9月1日，該公司與杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司簽訂《形象授權(quán)合作協(xié)議》，雙方約定北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司有權(quán)利用杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司享有著作權(quán)或授權(quán)的游戲形象進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行和銷售，授權(quán)期限5年，授權(quán)形式為排他性許可。

2010年10月18日，杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司經(jīng)申請取得了國家版權(quán)局頒發(fā)的《著作權(quán)登記證書》(登記號(hào)2010-L-032464)，該證書載明2008年12月8日創(chuàng)作完成、2009年8月31日首次發(fā)表的《三國殺游戲標(biāo)準(zhǔn)版說明書》的著作權(quán)人為杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司。

2015年12月1日，杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與原告杭州游卡公司共同出具一份《權(quán)屬證明》，載明：杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司的權(quán)利游戲(包括但不限于桌面游戲、PC端網(wǎng)絡(luò)游戲、移動(dòng)端網(wǎng)絡(luò)游戲)及其衍生產(chǎn)品的著作權(quán)及一切衍生權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給原告杭州游卡公司，該變更自2015年12月1日起生效，且永久有效。

同日，北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司、杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、原告杭州游卡公司三方又簽署《維權(quán)資格和債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定：針對2015年12月1日以前市場上任何侵犯權(quán)利游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競爭權(quán)益的行為(包括已發(fā)生且被發(fā)現(xiàn)的、已發(fā)生但尚未被發(fā)現(xiàn)的)，原告杭州游卡公司均有權(quán)以自己的名義進(jìn)行維權(quán)，因此產(chǎn)生的對侵權(quán)行為人享有的債權(quán)均由原告杭州游卡公司繼受，北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司、杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司承諾基于上述維權(quán)產(chǎn)生的款項(xiàng)歸原告杭州游卡公司所有。

2017年9月21日，國家版權(quán)局向原告杭州游卡公司頒發(fā)《著作權(quán)登記證書》(登記號(hào)國作登字-2017-L-XXXXXXXX)，對原告杭州游卡公司受讓取得的作品《三國殺游戲標(biāo)準(zhǔn)版說明書》著作權(quán)予以登記。

權(quán)利游戲的設(shè)計(jì)者之一、原告杭州游卡公司的產(chǎn)品部總監(jiān)黃某到庭述稱：其參與了權(quán)利游戲紙盒版的創(chuàng)作設(shè)計(jì)，自2006年開始設(shè)計(jì)，隨后在多個(gè)高校進(jìn)行推廣，2008年形成正式版本，并開發(fā)了線上版本，隨后不斷推出補(bǔ)充包豐富游戲內(nèi)容。該款游戲的創(chuàng)作靈感來源于意大利卡牌游戲《BANG!》，其選擇三國背景主題并參考游戲《BANG!》身份隱藏類卡牌游戲的玩法規(guī)則，但二者存在明顯不同，如《BANG!》的游戲人數(shù)是4-7人，有4個(gè)身份(警長、副警長、歹徒、叛徒)，權(quán)利游戲的游戲人數(shù)是2-10人，有4個(gè)身份(主公、忠臣、反賊、內(nèi)奸)；權(quán)利游戲?qū)ㄅ七M(jìn)行分類，并增加了判定的概念和武將勢力的設(shè)計(jì)等。權(quán)利游戲中的武將名稱來源于中國古代三國演義故事中的人物，武將技能則是根據(jù)相關(guān)人物的歷史典故進(jìn)行創(chuàng)作，將武將的生平或其人物精神風(fēng)貌概括凝縮，提煉出兩個(gè)字作為其技能名稱，進(jìn)而通過技能內(nèi)容描述為其設(shè)定相應(yīng)的使用規(guī)則。原告公司任職規(guī)則策劃的工作人員李盟柯到庭述稱：其先后在北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司、杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司及原告公司任職，自2010年起從事權(quán)利游戲武將技能的設(shè)計(jì)工作。在設(shè)計(jì)中結(jié)合三國人物的生平故事，選擇適當(dāng)?shù)脑~匯對武將技能進(jìn)行描述，以便玩家認(rèn)知。權(quán)利游戲的PC網(wǎng)游版在2009年底上市后呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，2013年至2014年玩家人數(shù)達(dá)到頂峰，此后幾年出現(xiàn)下降，2018年進(jìn)入平穩(wěn)狀態(tài)。

權(quán)利游戲先后獲得了一系列榮譽(yù)，包括來自中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)、中國游戲產(chǎn)業(yè)年會(huì)、多玩游戲網(wǎng)、中國音像與數(shù)字出版協(xié)會(huì)、騰訊網(wǎng)、中國青年網(wǎng)等分別評(píng)定的2010年度最具影響力桌游產(chǎn)品、2010年度十佳網(wǎng)頁游戲、2010年度最佳競技對戰(zhàn)類網(wǎng)游、2011年十大最受歡迎的網(wǎng)頁游戲、2014年度游戲十強(qiáng)、2014年十大最受歡迎綠色游戲、2016年金翎獎(jiǎng)-玩家最喜愛的網(wǎng)頁游戲、2016年金狗獎(jiǎng)-年度最佳手機(jī)網(wǎng)絡(luò)游戲等獎(jiǎng)項(xiàng)，并入選國家新聞出版廣電總局第九批“中國民族網(wǎng)絡(luò)游戲出版工程”以及國家體育總局體育信息中心2016年舉辦的首屆全國移動(dòng)電子競技大賽(CMEG)。截至2017年11月24日，權(quán)利游戲軟件在騰訊應(yīng)用寶平臺(tái)上的下載次數(shù)為761萬次。

2014年10月，杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(甲方)與上海話劇藝術(shù)中心有限責(zé)任公司(乙方)簽訂《三國殺多媒體互動(dòng)舞臺(tái)秀合作協(xié)議》，約定甲方以三國殺相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)(指甲方享有合法著作權(quán)或授權(quán)的《三國殺》游戲卡牌及《三國殺ONLINE》中的游戲形象、“三國殺”商標(biāo)等)和乙方的演藝及制作資源，在共同投資、共享收益、共同運(yùn)營的原則下，進(jìn)行三國殺多媒體互動(dòng)舞臺(tái)秀的開發(fā)及運(yùn)營；合作期限五年；投資總額(框架預(yù)算)740萬元，除甲方投入的上述授權(quán)內(nèi)容外，甲方、乙方分別以現(xiàn)金進(jìn)行投資，投資和收益分享比例均為50%∶50%。

2015年8月29日，浙報(bào)傳媒集團(tuán)股份有限公司發(fā)布的《關(guān)于杭州邊鋒對外投資暨關(guān)聯(lián)交易的公告》中寫道：“杭州邊鋒以旗下三國殺桌游及相關(guān)業(yè)務(wù)(包含三國殺桌游、三國殺online、手機(jī)三國殺、三國殺英雄傳等，以下簡稱“三國殺業(yè)務(wù)”)無形資產(chǎn)評(píng)估作價(jià)10,412.32萬元出資，占合資公司40%股權(quán)……三國殺業(yè)務(wù)在經(jīng)歷了快速發(fā)展，盈利能力在2013年達(dá)到高峰后出現(xiàn)下降趨勢，實(shí)現(xiàn)的凈利潤由2013年的4,166.25萬元下降到2014年的943.06萬元?！?br/>

二、兩被告的主體情況及被控侵權(quán)游戲《三國KILL》(含更名后的《極略三國》游戲)的開發(fā)運(yùn)營情況

被告常游公司于2012年12月26日注冊成立，注冊資本10萬元，經(jīng)營范圍為軟件開發(fā)；信息技術(shù)咨詢服務(wù)；數(shù)據(jù)處理和存儲(chǔ)服務(wù)；數(shù)字內(nèi)容服務(wù)；游戲設(shè)計(jì)制作；計(jì)算機(jī)技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)；廣告業(yè)。2013年11月22日，被告常游公司取得了國家版權(quán)局頒發(fā)的兩份《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》，登記號(hào)分別為2013SR131430和2013SR131433，軟件名稱為《常游安卓版藍(lán)牙三國kill游戲軟件》(簡稱《三國KILL》V1.0)和《常游IOS版三國kill游戲軟件》(簡稱《三國KILL》V1.0)，前者開發(fā)完成和首次發(fā)表日期為2013年10月10日，后者開發(fā)完成和首次發(fā)表日期均為2013年8月18日。

被告大娛公司于2014年11月4日注冊成立，注冊資本100萬元，經(jīng)營范圍為軟件開發(fā)；信息技術(shù)咨詢服務(wù)；數(shù)據(jù)處理和存儲(chǔ)服務(wù)；數(shù)字動(dòng)漫制作；游戲軟件設(shè)計(jì)制作；計(jì)算機(jī)技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)；廣告業(yè)。2016年7月22日，被告大娛公司取得了軟件名稱為《大娛極略三國卡牌競技軟件》(簡稱《極略三國》V4.0)的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》，登記號(hào)2016SR190446，開發(fā)完成和首次發(fā)表日期2016年5月30日。2016年8月19日，大娛公司又取得了軟件名稱為《大娛三國KILL卡牌競技軟件》(簡稱《三國kill》V4.0)的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》，登記號(hào)2016SR227428，開發(fā)完成和首次發(fā)表日期2015年9月30日。

被控侵權(quán)游戲?yàn)榭ㄅ祁惖氖謾C(jī)游戲，結(jié)合桌面推理游戲的規(guī)則，融入中國歷史三國文化。被告常游公司、大娛公司自述：1.常游公司于2013年開始運(yùn)營被控侵權(quán)游戲，2014年至2015年兩被告共同運(yùn)營游戲，2016年游戲轉(zhuǎn)讓與大娛公司；2.為執(zhí)行國家新聞出版廣電總局和中國音像與數(shù)字出版協(xié)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，大娛公司于2017年4月1日在www.sanguoq.com網(wǎng)站發(fā)布公告，將該款游戲更名為《極略三國》。大娛公司負(fù)責(zé)游戲策劃的工作人員韓永成到庭述稱，其于2016年5月入職大娛公司，參與設(shè)計(jì)了《極略三國online》游戲，該游戲版本于2017年底上線，幾個(gè)月后下線。被控侵權(quán)游戲沒有收益，創(chuàng)作人員均已離職。

截至2017年1月13日，被控侵權(quán)游戲《三國KILL》在91游戲網(wǎng)的下載安裝次數(shù)9,111次，快用平臺(tái)的下載數(shù)量25萬次，ZOL手機(jī)應(yīng)用平臺(tái)的下載次數(shù)310,610次，歷趣平臺(tái)的下載次數(shù)38萬+，豌豆莢平臺(tái)的下載次數(shù)240萬次，騰訊應(yīng)用寶平臺(tái)的下載次數(shù)99萬次，TapTap平臺(tái)的下載次數(shù)4,483次。截至2018年7月25日，被控侵權(quán)游戲《極略三國》在騰訊應(yīng)用寶平臺(tái)的下載次數(shù)132萬次，360手機(jī)助手平臺(tái)的下載次數(shù)134萬次。在本案訴訟過程中，不同版本的被控侵權(quán)游戲《三國KILL》(含更名后的《極略三國》)在多個(gè)游戲網(wǎng)站依然可以下載。

三、被控侵權(quán)事實(shí)

上海市盧灣公證處出具的(2017)滬盧證經(jīng)字第158號(hào)公證書記載：2017年1月13日，上海市協(xié)力律師事務(wù)所的委托代理人陶韜向上海市盧灣公證處申請保全證據(jù)公證，在該處公證人員的現(xiàn)場監(jiān)督下，陶韜使用該處連接互聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)進(jìn)行了如下與本案有關(guān)的操作：1.點(diǎn)擊360安全瀏覽器，清除瀏覽數(shù)據(jù)；2.在地址欄中輸入“baidu”，進(jìn)入百度搜索頁面；3.在搜索欄中輸入“三國KILL”，點(diǎn)擊“enter”健，搜索結(jié)果頁面第1條的標(biāo)題為“藍(lán)牙三國Kill--最好玩的手機(jī)三國殺人游戲”，標(biāo)題下的內(nèi)容為“《三國Kill》是一款熱門推理競技手機(jī)游戲，源自西方經(jīng)典棋牌桌游的理念，結(jié)合殺人游戲的規(guī)則，融入中國歷史三國文化而成的流行手機(jī)游戲”，鏈接的網(wǎng)址為“www.sanguoq.com”；4.點(diǎn)擊上述鏈接，進(jìn)入網(wǎng)址為“www.sanguoq.com”的網(wǎng)頁，網(wǎng)頁標(biāo)簽為“藍(lán)牙三國Kill--最好玩的手機(jī)三國殺人游戲”，頁面左側(cè)突出手寫體的“你還在等什么--300,000玩家已入駐”字樣，在上述字樣的下方有“關(guān)注公眾號(hào)三國KILL”文字和二維碼，以及IOS版本和安卓版本的下載按鍵；頁面右側(cè)有微信公眾號(hào)“btsanguokill”和官方微博“藍(lán)牙三國KILL”的二維碼；網(wǎng)頁底部標(biāo)注“版權(quán)所有廣州大娛信息科技有限公司”；5.返回百度搜索結(jié)果頁面，搜索結(jié)果第2條的標(biāo)題為“藍(lán)牙三國Kill--最好玩的三國單機(jī)游戲”，標(biāo)題下的內(nèi)容為“藍(lán)牙三國Kill--最受歡迎的手機(jī)單機(jī)三國殺人游戲，玩家數(shù)量突破1000萬！上萬玩家五星推薦的熱門藍(lán)牙、WIFI聯(lián)機(jī)游戲……”；6.點(diǎn)擊上述鏈接，進(jìn)入網(wǎng)址為“www.sanguoq.com/s/”的網(wǎng)頁，頁面內(nèi)容包括游戲下載和更新日志，其中游戲下載顯示最新版為4.9.0，官方微信為三國KILL(btsanguokill)，官方網(wǎng)站為www.sanguoq.com，官方微博為weibo.com/sanguokill。更新日志顯示該游戲4.5.0版本更新2個(gè)武將神貂蟬、SK程昱、重置了神諸葛亮的武將技能，1.4版本增加了wifi無線聯(lián)機(jī)方式，1.3版本調(diào)整了對決游戲模式等；7.在搜索欄中輸入“中國文化信息網(wǎng)”，點(diǎn)擊登錄該網(wǎng)站，在網(wǎng)頁游戲名稱搜索欄中輸入“三國KILL”，搜索結(jié)果顯示該游戲的運(yùn)營單位系被告大娛公司，批準(zhǔn)文號(hào)為文網(wǎng)游備字(2016)M-SLG3637號(hào)，批文發(fā)布日期為2016年6月6日。國家工業(yè)和信息化部ICP/IP地址/域名信息備案管理系統(tǒng)查詢結(jié)果顯示，首頁網(wǎng)址為www.sanguoq.com的網(wǎng)站，主辦單位為被告大娛公司，審核通過時(shí)間為2016年8月29日。該公證書第277頁還記載：在新浪微博中搜索“藍(lán)牙三國KILL”，搜索結(jié)果第1項(xiàng)即為“藍(lán)牙三國KILLV”，點(diǎn)擊進(jìn)入該微博，微博首頁標(biāo)明“藍(lán)牙三國KILL、新浪第三方應(yīng)用藍(lán)牙三國KILL官方微博”字樣，關(guān)注514，粉絲18,603，微博832，被告常游公司自認(rèn)該微博系其運(yùn)營，并已于2018年1月清空所有內(nèi)容。

上海市東方公證處出具的(2017)滬東證經(jīng)字第1206號(hào)公證書記載：2017年1月16日，原告的委托代理人孫人杰向上海市東方公證處申請辦理證據(jù)保全公證。在該處公證人員的現(xiàn)場監(jiān)督下，孫人杰使用該處提供的蘋果手機(jī)連接無線網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行了如下操作：1.打開“AppStore”搜索“三國kill”，搜索結(jié)果第1項(xiàng)系名為“三國KILL-經(jīng)典單機(jī)三國卡牌策略桌游”的應(yīng)用軟件；2.點(diǎn)擊該應(yīng)用軟件，軟件信息顯示更新日期2017年1月9日，版本4.9.1；3.下載并打開該游戲應(yīng)用軟件，游戲開始界面標(biāo)有單人模式、多人模式、商城、圖鑒、錄像、每日簽到、新手任務(wù)、任務(wù)冊、公告欄、數(shù)據(jù)備份、玩家中心等圖標(biāo)按鍵；4.點(diǎn)擊多人模式進(jìn)入下一頁，界面顯示有卡牌、游戲模式、聯(lián)機(jī)、成就系統(tǒng)等模塊，其中成就系統(tǒng)模塊分為蜀國成就、吳國成就、群雄成就、特殊成就；卡牌模塊分為基礎(chǔ)牌、武器、防具、防御馬、攻擊馬、錦囊牌等；武將模塊分為蜀國、吳國、魏國、群雄、神將，逐一點(diǎn)開瀏覽每一模塊；5.返回游戲開始界面，點(diǎn)擊商城圖標(biāo)，進(jìn)入的界面顯示有禮包專區(qū)、武將專區(qū)、熱門特價(jià)和奇策專區(qū)，熱門特價(jià)的武將如貂蟬174金幣、趙云312金幣等，界面下方有“充值”“購買”等按鍵；6.點(diǎn)擊“充值”按鍵，顯示“￥12264金幣送10%”、“￥30780金幣送30%”“￥983,000金幣送50%”等內(nèi)容。在公證人員的現(xiàn)場監(jiān)督下，孫人杰對上述操作過程進(jìn)行截屏并打印截圖并附卷。

上海市東方公證處出具的(2017)滬東證經(jīng)字第5454號(hào)公證書記載：2017年3月17日，原告的委托代理人陶韜向上海市東方公證處申請辦理證據(jù)保全公證。該處公證人員在陶韜的指引下使用該處電腦上網(wǎng)進(jìn)行了如下操作：1.打開百度搜索，在搜索欄中輸入“三國KILL電子游戲標(biāo)簽”，并點(diǎn)擊“百度一下”，進(jìn)入下一頁面；2.搜索結(jié)果第1項(xiàng)為“網(wǎng)絡(luò)游戲電子標(biāo)簽”，鏈接網(wǎng)址為“www.sq.ccm.gov.cn”,點(diǎn)擊該鏈接，進(jìn)入下一頁面；3.該頁面顯示被控侵權(quán)游戲《三國KILL》的出品單位為被告常游公司，運(yùn)營單位有被告大娛公司等6家單位。

上海市東方公證處出具的(2017)滬東證經(jīng)字第34411號(hào)公證書記載：2017年11月24日，原告的委托代理人李淑惠向上海市東方公證處申請辦理證據(jù)保全公證。該處公證人員在李淑惠的指引下使用該處電腦上網(wǎng)進(jìn)行了如下操作：1.打開GoogleChrome瀏覽器，在地址欄中輸入“weixin.sougou.com”，進(jìn)入該網(wǎng)址頁面；2.在該頁面的搜索欄中輸入“極略三國”，然后點(diǎn)擊“搜文章”鏈接，進(jìn)入下一頁面；3.點(diǎn)擊搜索結(jié)果中的“【818】那個(gè)叫做《極略三國》的游戲”鏈接，進(jìn)入下一頁面；4.頁面顯示該文章系原創(chuàng)，2016年7月27日由“三國KILL團(tuán)隊(duì)極略三國”發(fā)表，文章中寫道“……這款游戲呢，跟我們《三國KILL》玩法！一模一樣，武將！一模一樣，連界面！都一模一樣……沒錯(cuò)！這個(gè)《極略三國》就是《三國KILL》的#河蟹版#啦！……游戲中禁止出現(xiàn)英文，包括游戲名稱及游戲的各種地方……既然還沒有4.6.0，不如先玩4.5.1吧”。

上海東方公證處出具的(2017)滬東證經(jīng)字第34413號(hào)公證書記載：2017年11月24日，原告委托代理人李淑惠向上海市東方公證處申請辦理證據(jù)保全公證。該處公證人員在李淑惠的指引下使用該處電腦上網(wǎng)進(jìn)行了如下操作：1.打開GoogleChrome瀏覽器，在地址欄中輸入“www.baidu.com”，進(jìn)入該網(wǎng)址頁面；2.在該頁面的搜索欄中輸入“三國KILL”，然后點(diǎn)擊“百度一下”鏈接，進(jìn)入下一頁面，搜索結(jié)果第四項(xiàng)標(biāo)題為“三國kill官網(wǎng)-大娛游戲”，鏈接的網(wǎng)址為“www.sanguoq.com”；3.點(diǎn)擊該鏈接，進(jìn)入網(wǎng)址為“www.sanguoq.com”的網(wǎng)頁，網(wǎng)頁界面有“首頁”“大娛產(chǎn)品”等按鍵，頁面底部標(biāo)明“廣州大娛科技有限公司版權(quán)所有”；4.點(diǎn)擊“大娛產(chǎn)品”，產(chǎn)品頁面顯示有《極略三國》游戲，該游戲標(biāo)識(shí)右下方有“去KILL網(wǎng)看看”的鏈接；5.點(diǎn)擊該鏈接進(jìn)入“www.sanguoq.com/shouPage”網(wǎng)頁，網(wǎng)頁標(biāo)簽為“藍(lán)牙極略三國--最好玩的……”，頁面有首頁、游戲指南、武將資料、活動(dòng)專區(qū)、充值中心等選項(xiàng)；6.點(diǎn)擊武將資料選項(xiàng)進(jìn)入下一頁面，頁面左側(cè)有標(biāo)準(zhǔn)武將、SR武將、天罡、地煞、人杰、特別、破軍、魂烈、陰陽等模塊，點(diǎn)擊標(biāo)準(zhǔn)武將模塊，頁面中間顯示有關(guān)羽、張飛、劉備、諸葛亮等的頭像，點(diǎn)擊關(guān)羽頭像，右鍵懸停后出現(xiàn)的詞條內(nèi)容為“武圣你可將任意一張紅色牌，當(dāng)【殺】使用或打出，若同時(shí)用到當(dāng)前裝備的紅色裝備效果時(shí)，不可把這張裝備牌當(dāng)【殺】來使用或打出?！敝鹨稽c(diǎn)開瀏覽頁面左側(cè)的模塊和模塊中的每個(gè)人物頭像；7.返回首頁，點(diǎn)擊游戲指南選項(xiàng)進(jìn)入下一頁面，頁面左側(cè)有模式說明、成就系統(tǒng)、卡牌系統(tǒng)和EAQ模塊，點(diǎn)擊卡牌模式，頁面中間顯示有殺、閃、酒、萬箭齊發(fā)、南蠻入侵、無中生有、桃園結(jié)義、借刀殺人等卡牌圖像，點(diǎn)擊一張?zhí)遗?，右鍵懸停后出現(xiàn)的詞條內(nèi)容為“出牌時(shí)機(jī)：1.出牌階段。2.有角色處于瀕死狀態(tài)時(shí)。使用目標(biāo)：1.你。2.處于瀕死狀態(tài)的一名角色。使用效果：目標(biāo)角色回復(fù)1點(diǎn)體力?！敝鹨稽c(diǎn)開瀏覽頁面左側(cè)的模塊和模塊中的每張卡牌；8.返回首頁，點(diǎn)擊新聞選項(xiàng)進(jìn)入下一頁面，頁面中有一條標(biāo)題為“【版本更新】主公，IOS極略三國5.1.0終于來啦！”的文章，發(fā)表時(shí)間2017年4月1日，文章寫道“極略三國新版重磅來襲，三國KILL游戲之魂延續(xù)不息……更新4個(gè)武將，三國KILL6周年更名，請主公們繼續(xù)支持極略三國，商城界面大改版，修復(fù)了成就場次計(jì)數(shù)錯(cuò)誤的問題，修復(fù)了司馬昭制合技能錯(cuò)誤的問題，修復(fù)了破陣模式機(jī)關(guān)獸顯示異常的問題……更新前請先備份舊版本數(shù)據(jù)，再卸載更新”在公證人員的現(xiàn)場監(jiān)督下，李淑惠對上述操作過程進(jìn)行截屏并打印截圖附卷。

上海東方公證處出具的(2017)滬東證經(jīng)字第34414號(hào)公證書記載：2017年11月24日，原告的委托代理人李淑惠向上海市東方公證處申請辦理證據(jù)保全公證。該處公證人員在李淑惠的指引下使用該處電腦上網(wǎng)進(jìn)行了如下操作：1.打開GoogleChrome瀏覽器，在地址欄中輸入“www.9game.cn”，進(jìn)入九游網(wǎng)；2.在九游網(wǎng)首頁的搜索欄中輸入“三國KILL”，然后點(diǎn)擊“搜索”按鍵，進(jìn)入下一頁面，搜索結(jié)果有“啪啪三國”“召喚三國”“群戰(zhàn)三國”及被控侵權(quán)游戲《三國KILL》等的鏈接；3.點(diǎn)擊被控侵權(quán)游戲《三國KILL》的鏈接，進(jìn)入網(wǎng)址為“www.9game.cn/sanguokill/”的網(wǎng)頁，網(wǎng)頁標(biāo)簽為“三國kill-三國kill下載-最新……”，頁面右側(cè)有被控侵權(quán)游戲《三國KILL》的電腦版下載選項(xiàng)；4.返回首頁，在搜索欄中輸入“極略三國”，然后點(diǎn)擊“搜索”按鍵，搜索結(jié)果第1項(xiàng)為被控侵權(quán)游戲《極略三國》的鏈接；5.點(diǎn)擊該鏈接進(jìn)入網(wǎng)址為“www.9game.cn/sgkill/”的網(wǎng)頁，網(wǎng)頁標(biāo)簽為“極略三國--極略三國官網(wǎng)……”頁面左上角標(biāo)有“極略三國SANGUOKILL”標(biāo)識(shí)。

四、被控侵權(quán)游戲《三國KILL》(含更名后的《極略三國》)與權(quán)利游戲的文字內(nèi)容比對

在案證據(jù)顯示，權(quán)利游戲的標(biāo)準(zhǔn)版有153張卡牌，包括主公、忠臣、反賊和內(nèi)奸4種身份牌，25張武將牌(蜀有劉備、關(guān)羽、張飛、諸葛亮、趙云、馬超、黃月英7個(gè)；吳有孫權(quán)、甘寧、呂蒙、黃蓋、周瑜、大喬、陸遜、孫尚香8個(gè)；魏有曹操、司馬懿、夏侯惇、張遼、許褚、郭嘉、甄姬7個(gè)；群雄有華佗、呂布、貂蟬3個(gè)，每個(gè)武將有兩種技能(以文字說明的形式位于牌面下部)，三種基本牌(桃、閃、殺)、十二個(gè)錦囊牌(過河拆橋、順手牽羊、決斗、借刀殺人、萬箭齊發(fā)、桃園結(jié)義、樂不思蜀、南蠻入侵、五谷豐登、閃電、無中生有、無懈可擊)和三類共13個(gè)裝備牌(裝備/武器類有諸葛連弩、雌雄雙股劍、青龍偃月刀、方天畫戟、青釭劍、貫石斧、丈八蛇矛、麒麟弓、寒冰劍九種，裝備/馬共有赤兔-1、爪黃飛電+1兩種，裝備/防具有八卦陣、仁王盾兩種)以及用陰陽魚狀血滴表示的體力牌。在后續(xù)的不斷研發(fā)運(yùn)營過程中，權(quán)利游戲通過軍爭、風(fēng)火林山、一將成名等擴(kuò)展包對卡牌種類和內(nèi)容進(jìn)行不斷擴(kuò)充，玩家可以選擇標(biāo)準(zhǔn)版或在標(biāo)準(zhǔn)版的基礎(chǔ)上再購買擴(kuò)展包進(jìn)行游戲。截至2017年1月，權(quán)利游戲已有武將牌176個(gè)、基本牌6個(gè)、錦囊牌20個(gè)、裝備牌22個(gè)(4個(gè)坐騎+、3個(gè)坐騎-、4個(gè)防具、11個(gè)武器)。

被控侵權(quán)游戲《三國KILL》(含更名后的《極略三國》)為卡牌游戲，包括主公、忠臣、反賊和內(nèi)奸4種身份牌以及武將牌、基本牌、錦囊牌、裝備牌等卡牌。玩家需要扮演一名三國時(shí)期的武將，每名武將都有專屬的武將技能和成就系統(tǒng)。被控侵權(quán)游戲《三國KILL》雖已更名為《極略三國》，但根據(jù)前述第1206號(hào)、第34411號(hào)、第34413號(hào)公證書內(nèi)容，結(jié)合兩被告在庭審中的陳述，可以認(rèn)定兩款游戲的卡牌內(nèi)容和玩法規(guī)則沒有本質(zhì)區(qū)別，整體內(nèi)容基本一致。

原告主張將(2017)滬東證字第1205號(hào)公證書、(2017)滬東證經(jīng)字第29039號(hào)公證書以及太平洋游戲網(wǎng)站展示的權(quán)利游戲文字內(nèi)容與(2017)滬東證字第1206號(hào)、第34413號(hào)公證書以及被控侵權(quán)游戲網(wǎng)站中展示的被控侵權(quán)游戲文字內(nèi)容進(jìn)行比對。本院認(rèn)為，上述通過公證方式取證的游戲卡牌來源清楚、取證合法，雙方當(dāng)事人均不持異議，本院予以確認(rèn)并作為定案證據(jù)；來源于太平洋游戲網(wǎng)站的卡牌因不能體現(xiàn)上傳者與原告或原告關(guān)聯(lián)公司的關(guān)系，在無其他證據(jù)佐證的情況下，本院無法確認(rèn)該些卡牌系原告權(quán)利游戲中的內(nèi)容；被控侵權(quán)游戲網(wǎng)站先后由兩被告運(yùn)營，故對展示于該網(wǎng)站中的卡牌內(nèi)容，可以認(rèn)定為被控侵權(quán)游戲的組成內(nèi)容。將前述公證書及被控侵權(quán)游戲網(wǎng)站中的游戲卡牌內(nèi)容進(jìn)行比對分析：

首先，關(guān)于武將名稱及其技能名稱和技能內(nèi)容。被控侵權(quán)游戲中共有108名武將的角色名稱與權(quán)利游戲完全相同或僅在角色名稱前添加“SP”或“SK”符號(hào)；被控侵權(quán)游戲的武將技能均是用二個(gè)字的詞匯加以描述，絕大多數(shù)技能名稱與權(quán)利游戲完全一致；被控侵權(quán)游戲使用或長或短的一、二句話對武將技能加以描述，其中用以描述武將技能的文字內(nèi)容與權(quán)利游戲雖略有不同，但文義無實(shí)質(zhì)性差別，如武將諸葛亮，在權(quán)利游戲中的技能被描述為“觀星--準(zhǔn)備階段，你可以觀看牌堆頂?shù)腦張牌(X為全場角色數(shù)且最多為5)，然后將其中任意數(shù)量的牌置于牌堆頂，將其余牌置于牌堆底。空城--鎖定技，若你沒有手牌，則你不能被選擇為【殺】或【決斗】目標(biāo)”；在被控侵權(quán)游戲中的技能被描述為“星占--回合開始階段，你可查看牌堆頂與存活角色數(shù)量相同的牌(最多5張)，將其中任意數(shù)量的牌以任意順序置于牌堆頂，其余以任意順序置于牌堆底；空城--鎖定技，當(dāng)你沒有手牌時(shí)，你不能成為【殺】或【決斗】的目標(biāo)。*當(dāng)你在【決斗】過程中沒有手牌無法打出殺時(shí)，你仍然會(huì)受到【決斗】的傷害。”

其次，關(guān)于基本牌、錦囊牌、裝備牌的名稱和內(nèi)容。權(quán)利游戲的“桃”“閃”“酒”“雷殺”“火殺”“殺”六張基本牌；“爪黃飛電”“絕影”“的盧”“驊騮”四張坐騎+牌、“赤兔”“紫骍”“大宛”三張坐騎-牌；“藤甲”“白銀獅子”“仁王牌”“八卦陣”四張防具牌；“麒麟”“弓”“青龍偃月刀”“方天畫戟”“朱雀羽扇”“丈八蛇矛”“貫石刀”“寒冰劍”“雌雄雙股劍”“青釭劍”“諸葛連弩”十一張武器牌；“兵糧寸斷”“樂不思蜀”“閃電”“五谷豐登”“桃園結(jié)義”“南蠻入侵”“萬箭齊發(fā)”“火攻”“鐵索連環(huán)”“無懈可擊”“決斗”“無中生有”“過河拆橋”“順手牽羊”“借刀殺人”十五張錦囊牌在被控侵權(quán)游戲中均有對應(yīng)的卡牌，被控侵權(quán)游戲相應(yīng)卡牌的名稱與權(quán)利游戲幾乎相同，僅個(gè)別字或詞匯有細(xì)微差別；卡牌的文字內(nèi)容也高度近似，部分內(nèi)容在表達(dá)上略有不同，但文義無實(shí)質(zhì)性差別。如防具牌“藤甲”在權(quán)利游戲中的描述為“防具效果：鎖定技，【南蠻入侵】【萬箭齊發(fā)】和普通【殺】對你無效。當(dāng)你受到火焰?zhèn)r(shí)，此傷害+1”;在被控侵權(quán)游戲中的描述為“鎖定技，南蠻入侵、萬箭齊發(fā)和普通殺對你無效。每次受到火焰?zhèn)r(shí)，該傷害+1”。

最后，關(guān)于權(quán)利游戲的戰(zhàn)功系統(tǒng)與被控侵權(quán)游戲成就系統(tǒng)。被控侵權(quán)游戲至少有55張武將成就卡牌與權(quán)利游戲武將戰(zhàn)功卡牌的文字內(nèi)容相同或高度近似，不同之處僅為場次數(shù)字，但文義無實(shí)質(zhì)性差別。如武將諸葛亮的戰(zhàn)功/成就在權(quán)利游戲中被描述為“空城絕唱--獲得條件：使用諸葛亮在一局游戲中有至少5個(gè)回合結(jié)束時(shí)是空城狀態(tài)；遲暮的丞相--獲得條件：使用諸葛亮獲得100場身份模式游戲勝利”；在被控侵權(quán)游戲中被描述為“空城絕唱--獲得條件：標(biāo)準(zhǔn)模式下使用諸葛亮在一局游戲中至少有4/6/8個(gè)回合結(jié)束時(shí)是空城狀態(tài)；遲暮的丞相--獲得條件：使用諸葛亮獲得15/40/80場標(biāo)準(zhǔn)模式游戲勝利”。

五、權(quán)利游戲與在先游戲的文字內(nèi)容比對

兩被告抗辯稱權(quán)利游戲與意大利卡牌游戲《BANG!》、日本卡牌游戲《三國志》、國內(nèi)卡牌游戲《英雄殺》《三國斬》等構(gòu)成相似，并提交了相應(yīng)的比對表及網(wǎng)頁截圖等證據(jù)。經(jīng)對比可見，權(quán)利游戲與《BANG!》游戲存有諸多不同：《BANG!》游戲是以美國西部牛仔槍戰(zhàn)為背景，而權(quán)利游戲以中國古代三國時(shí)期為背景；《BANG!》游戲的卡牌主要分為職業(yè)牌(警長、副警長、歹徒、叛徒)、角色(人物)牌、行動(dòng)牌(BANG!、射失、啤酒、廢牌)、子彈牌，而權(quán)利游戲的卡牌主要分為身份牌(主公、忠臣、反賊、內(nèi)奸)、武將牌(劉備、周瑜、曹操等)、基本牌(桃、閃、殺、火殺、雷殺、酒)、錦囊牌和裝備牌等；《BANG!》游戲中的人物多為虛構(gòu)而成，有據(jù)可查的人物均出自不同的典故，而權(quán)利游戲中的人物均出自三國時(shí)期，絕大部分人物的技能內(nèi)容均有出典。權(quán)利游戲與《三國志》游戲除武將名稱相同外，武將的技能名稱和技能內(nèi)容均存在較大差別。

(上述文字內(nèi)容的比對詳見附卷的《（三國殺）與<英雄殺><三國志>對比一覽表》和《三國殺VS三國KILL武將-三國志大戰(zhàn)技能名稱-技能內(nèi)容描述對比表》)

六、其他事實(shí)

兩被告提交的(2015)杭余知初字第1123號(hào)民事判決書系杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴湯平根等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛；(2015)滬知民終字第160號(hào)民事判決書系北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司訴上海市浦東新區(qū)三林鎮(zhèn)楊思文具店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛；(2016)滬73民終25號(hào)民事判決書系北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司訴上海市閘北區(qū)海倫文具用品店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛。

2016年11月3日，原告向上海市協(xié)力律師事務(wù)所支付律師費(fèi)10萬元；2017年2月8日，原告為(2017)滬東證經(jīng)字第1205號(hào)、第1206號(hào)公證書共計(jì)向上海市東方公證處支付公證費(fèi)5,000元；2017年3月27日，原告為(2017)滬東證經(jīng)字第5454號(hào)公證書向上海市東方公證處支付公證費(fèi)3,000元；2017年3月24日和3月30日，原告向上海市盧灣公證處共計(jì)支付公證費(fèi)4,000元；2017年10月26日，原告為(2017)滬東證經(jīng)字第29039號(hào)公證書向上海市東方公證處支付公證費(fèi)1,000元；2017年10月1日，原告向上海序興圖文設(shè)計(jì)有限公司支付打印費(fèi)3,711元、向上海湘湘圖文制作有限公司支付印務(wù)服務(wù)費(fèi)3,861元；2017年10月10日，原告向上海凌君企業(yè)信用征信有限公司支付信用征信服務(wù)費(fèi)3,401元；2017年12月18日，原告為(2017)滬東證經(jīng)字第34410-34414號(hào)公證書向上海市東方公證處支付公證費(fèi)4,000元；2018年3月21日，原告又向上海湘湘圖文制作有限公司支付印務(wù)服務(wù)費(fèi)1,313.25元。

在提起本案訴訟的同時(shí)，原告杭州游卡公司還以被告常游公司、大娛公司侵犯其商標(biāo)權(quán)為由向本院提起商標(biāo)侵權(quán)之訴[案號(hào)(2017)滬0115民初27052號(hào)]。

本案中，根據(jù)原、被告的訴辯稱意見及本院查明的事實(shí)，本案的爭議焦點(diǎn)主要在于：一、原告是否為本案的適格主體；二、原告請求保護(hù)的對象是否屬于著作權(quán)法所稱作品；三、被控行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；四、若構(gòu)成侵權(quán)，相應(yīng)民事責(zé)任的承擔(dān)。

一、關(guān)于原告是否為本案的適格主體

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)第十一條規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得的合同等，可以作為證據(jù)。在案證據(jù)顯示，2010年10月，涉案權(quán)利游戲的著作權(quán)由北京游卡桌游文化發(fā)展有限公司轉(zhuǎn)讓給杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司；2010年11月，杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司以著作權(quán)人的身份向國家版權(quán)局申請了涉案權(quán)利游戲說明書的著作權(quán)登記并獲批準(zhǔn)；2015年12月，杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與原告杭州游卡公司共同簽署一份《權(quán)屬證明》，載明杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司將其所有的權(quán)利游戲及其衍生產(chǎn)品的著作權(quán)及一切衍生權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給原告。本案訴訟過程中，原告于2017年9月21日取得了國家版權(quán)局頒發(fā)的權(quán)利游戲說明書的《著作權(quán)登記證》。兩被告提交了三份民事判決書，欲證明權(quán)利游戲的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)并沒有實(shí)際轉(zhuǎn)讓，原告的關(guān)聯(lián)公司依然在行使相應(yīng)權(quán)利。本院注意到，這些民事判決均是關(guān)于“三國殺”商標(biāo)侵權(quán)糾紛，與權(quán)利游戲的著作權(quán)無關(guān)，故對兩被告的抗辯意見，本院不予采信。在兩被告沒有提交其他相反證據(jù)的情況下，根據(jù)《著作權(quán)登記證書》《權(quán)屬證明》等證據(jù)可以認(rèn)定，原告杭州游卡公司經(jīng)過合法授權(quán)取得涉案權(quán)利游戲的著作權(quán)，并有權(quán)以自己的名義訴訟維權(quán)。

二、關(guān)于原告請求保護(hù)的對象是否屬于著作權(quán)法所稱作品

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》(以下簡稱《實(shí)施條例》)第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。這里的獨(dú)創(chuàng)性是指作品表達(dá)而非作品思想或觀點(diǎn)的獨(dú)創(chuàng)性。換言之，著作權(quán)法保護(hù)的是對思想具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，并不保護(hù)作者在其作品中所反映的思想。判斷請求保護(hù)的對象是否構(gòu)成作品時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)把其中不受保護(hù)的思想抽象出去，再把屬于公有領(lǐng)域的部分過濾掉，然后對剩余的部分判斷是否符合作品獨(dú)創(chuàng)性的要求。獨(dú)創(chuàng)性可以體現(xiàn)在作品的內(nèi)容上、表達(dá)形式上或者兩者兼具。對于權(quán)利游戲的文字內(nèi)容是否構(gòu)成作品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，運(yùn)用前述方法予以分析、認(rèn)定。

首先，涉案權(quán)利游戲標(biāo)準(zhǔn)版游戲手冊的“新手上路”部分主要用于說明游戲玩家如何確定身份、挑選武將、分發(fā)起始手牌、進(jìn)行回合流程(每個(gè)玩家的回合可以分為回合開始階段、判定階段、摸牌階段、出牌階段、棄牌階段和回合結(jié)束階段六個(gè)階段)、武將死亡、獎(jiǎng)勵(lì)與懲罰、游戲結(jié)束，并規(guī)定當(dāng)以下任意一種情況發(fā)生時(shí)，游戲立即結(jié)束：一是主公被殺，此時(shí)若內(nèi)奸是唯一存活的角色(有且僅有一名內(nèi)奸存活)，則內(nèi)奸獲勝，除此之外的情況為反賊獲勝(不論反賊角色死活)；二是所有的反賊和內(nèi)奸都已死亡，主公和忠臣(不論死活)都獲勝。前述用以描述出牌規(guī)則、勝負(fù)條件、模式等的文字內(nèi)容屬于對游戲玩法規(guī)則的概括性、一般性描述，與當(dāng)下流行的各種“警匪游戲”等桌面推理游戲的玩法規(guī)則大同小異，此種概括性的玩法規(guī)則作為思想的一部分應(yīng)當(dāng)從作品中抽象出來，不受著作權(quán)保護(hù)。對此，原、被告雙方都予以認(rèn)同。

其次，按照著作權(quán)法對獨(dú)創(chuàng)性的要求，作品的表達(dá)形式及/或內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是作者獨(dú)立完成且不同于公有領(lǐng)域業(yè)已存在或他人在先作品。本案權(quán)利游戲的時(shí)代背景為中國古代三國時(shí)期，游戲中的人物(武將等)角色及其事跡大多來源于《三國演義》等文學(xué)作品、《三國志》等史料及關(guān)于三國的民間傳說，這些人物及其事跡千百年來已廣為流傳，并非游戲作者獨(dú)創(chuàng)，屬于公有領(lǐng)域的素材，是社會(huì)共同財(cái)富，不能為個(gè)別人所壟斷，任何人都可以在這些素材的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作。故權(quán)利游戲中的人物角色名稱及其事跡本身不屬于著作權(quán)法保護(hù)的對象，但對這些素材具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)可以歸入著作權(quán)法的保護(hù)范疇。

再次，判斷權(quán)利游戲的表達(dá)是否與在先游戲構(gòu)成相同或相似。通過比對可見，權(quán)利游戲的卡牌名稱、角色名稱等具體文字表達(dá)不同于在先發(fā)表的《BANG!》游戲，不可否認(rèn)的是作為同類卡牌游戲，二者的玩法規(guī)則相似，但如前所述，此類玩法規(guī)則屬于思想范圍，不受著作權(quán)法保護(hù)。權(quán)利游戲與在先發(fā)表的《三國志》游戲除武將名稱相同外，武將的技能名稱和技能內(nèi)容均存在較大差別，二者對相同歷史人物及其事跡的具體表達(dá)并不相同。如前所述，任何人都可以在公有領(lǐng)域素材的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，只要對該素材的表達(dá)形式具有獨(dú)創(chuàng)性，依據(jù)該公有素材創(chuàng)作完成的作品都各自享有其著作權(quán)，因此不能因權(quán)利游戲和《三國志》游戲都有三國人物及其事跡就認(rèn)為權(quán)利游戲抄襲了在先游戲作品。此外，兩被告雖抗辯稱權(quán)利游戲與國內(nèi)卡牌游戲《英雄殺》《三國斬》等構(gòu)成相似，卻未能提交證據(jù)證明《英雄殺》《三國斬》等卡牌游戲的發(fā)表時(shí)間早于權(quán)利游戲。故對兩被告的上述抗辯理由，本院不予采信。

最后，將權(quán)利游戲的思想部分抽象出去并把屬于公有領(lǐng)域的部分過濾掉后，對剩余的部分再進(jìn)一步判斷是否符合作品獨(dú)創(chuàng)性的要求。本院認(rèn)為，其一，權(quán)利游戲?qū)九?、裝備牌、錦囊牌的具體名稱和內(nèi)容的表達(dá)具有一定獨(dú)創(chuàng)性。如“桃、閃、殺”等基本牌、“諸葛連弩、雌雄雙股劍、麒麟弓”等武器牌、“桃園結(jié)義、無中生有、萬箭齊發(fā)”等錦囊牌，如果將這些卡牌名稱中的每一個(gè)字或詞匯隔離出來單獨(dú)判斷，這些字或詞匯都是屬于公有領(lǐng)域的素材，不受著作權(quán)法保護(hù)，但將這些字或詞匯組合用于卡牌游戲并賦予其一定的含義就具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，體現(xiàn)了作者對游戲表達(dá)元素的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等，且沒有證據(jù)顯示在權(quán)利游戲發(fā)表之前，這些字或詞匯已經(jīng)成為卡牌游戲的常用詞匯。其二，權(quán)利游戲?qū)ξ鋵⒔巧倪x取及其技能名稱、戰(zhàn)功稱號(hào)的設(shè)計(jì)表達(dá)也具有一定獨(dú)創(chuàng)性?？ㄅ朴螒蛴捎诳ㄅ茢?shù)量和面積大小的限制，對人物角色的選取和具體語言文字表達(dá)的要求較高，角色的選取既要具有典型性、貼合主題，又要契合桌面推理游戲的玩法規(guī)則，技能、戰(zhàn)功稱號(hào)的概括總結(jié)既要簡練、直白，方便玩家記憶和操作，又要凸顯人物的個(gè)性特點(diǎn)。三國時(shí)期有名有姓的人物千余名，人物典故更是不勝枚舉，不同作者對同一人物的同一典故的理解和詮釋也是不同的，作者在描述人物歷史背景、根據(jù)人物特點(diǎn)提煉設(shè)計(jì)技能名稱、戰(zhàn)功稱號(hào)等方面有非常大的創(chuàng)作空間。涉案權(quán)利游戲的標(biāo)準(zhǔn)版僅選擇25名人物作為武將牌，此后通過拓展包的形式逐步添加武將，這其中便體現(xiàn)了作者對進(jìn)入游戲的三國人物的取舍和選擇，而對武將技能名稱、戰(zhàn)功稱號(hào)的概括總結(jié)更凸顯了作者個(gè)性化的選擇、創(chuàng)作、編排和設(shè)計(jì)，也體現(xiàn)了作者對不同類型文學(xué)作品、史料的篩選和取舍，包含了作者基于史料、民間故事而對某些三國人物的藝術(shù)化再加工。如權(quán)利游戲根據(jù)歷史典故和民間傳說將武將劉備的技能設(shè)計(jì)為“仁德”和“激將”，將曹沖的技能設(shè)計(jì)為“稱象”和“仁心”，將蔡文姬的技能設(shè)計(jì)為“悲歌”和“斷腸”等；根據(jù)人物性格特點(diǎn)將諸葛亮(標(biāo)準(zhǔn)包)戰(zhàn)功稱號(hào)設(shè)計(jì)為“遲暮的丞相”，將孫權(quán)戰(zhàn)功稱號(hào)設(shè)計(jì)為“年輕的賢君”，將大喬的戰(zhàn)功稱號(hào)設(shè)計(jì)為“矜持之花”等。其三，權(quán)利游戲中用以描述武將技能內(nèi)容、戰(zhàn)功獲得條件等的文字內(nèi)容同樣具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。如武將關(guān)羽的戰(zhàn)功“武圣顯靈”的獲得條件描述為“使用關(guān)羽在一局游戲中發(fā)動(dòng)青龍偃月刀特效擊敗至少1名角色”，該種表達(dá)足夠具體，且體現(xiàn)了作者對相應(yīng)素材的編排和設(shè)計(jì)，可以受到著作權(quán)法保護(hù)。

綜上，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，可以認(rèn)定涉案權(quán)利游戲的文字內(nèi)容系根據(jù)三國歷史故事并結(jié)合桌面推理游戲規(guī)則創(chuàng)作而成且有獨(dú)創(chuàng)性的部分，符合著作權(quán)法保護(hù)的文字作品特征的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者對其創(chuàng)作性部分享有著作權(quán)。需要指出的是，就單張卡牌或者每一句或者每一段文字而言，由于其表達(dá)過于簡單，難以達(dá)到著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性的高度，從而獲得著作權(quán)法的保護(hù)。但是卡牌上的文字內(nèi)容是用以說明卡牌在游戲中所具備的技能或功能，將其組合成一個(gè)整體，勾勒出了一個(gè)以三國角色作為人物主體，三國典故體現(xiàn)技能特點(diǎn)，三國文學(xué)作品及史料作為卡牌、戰(zhàn)功依托的架空幻想游戲世界，具備了著作權(quán)法對作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，故可以視為游戲說明書而作為著作權(quán)法所規(guī)定的文字作品予以保護(hù)。

三、關(guān)于被控行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)

判斷作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)從被控侵權(quán)作品的作者是否“接觸”過要求保護(hù)的權(quán)利人作品、被控侵權(quán)作品與權(quán)利人作品之間是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)相似”兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。

本案中，權(quán)利游戲的發(fā)表時(shí)間最早可以追溯至2008、2009年，經(jīng)過原告及其關(guān)聯(lián)公司的長期推廣和大力宣傳，權(quán)利游戲吸引了大量游戲玩家，并深得玩家喜愛和追捧，在同類題材的卡牌游戲中具有較高的知名度和美譽(yù)度，而被控侵權(quán)游戲的發(fā)表時(shí)間晚于權(quán)利游戲，由此可以認(rèn)定原告的權(quán)利游戲創(chuàng)作并發(fā)表在先，被控侵權(quán)游戲的開發(fā)者完全有可能實(shí)際接觸權(quán)利游戲。兩被告抗辯稱被控侵權(quán)游戲的研發(fā)系借鑒《EXCEL殺》游戲，但《EXCEL殺》游戲的研發(fā)和運(yùn)營均晚于權(quán)利游戲。因此，即便確如被告所稱被控侵權(quán)游戲系借鑒《EXCEL殺》游戲研發(fā)而成，也不能以此否認(rèn)被控侵權(quán)游戲在發(fā)表前存在接觸權(quán)利游戲的可能。

著作權(quán)法保護(hù)的是具體表達(dá)，對兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)運(yùn)用“抽象-過濾-比較”方法和整體觀感法進(jìn)行分析、判定。原告為證明被控侵權(quán)游戲抄襲了權(quán)利游戲的文字內(nèi)容，向本院提交了其認(rèn)為兩款游戲文字表達(dá)相同部分比對表。經(jīng)比對分析，被控侵權(quán)游戲中有108張武將牌的文字內(nèi)容(包括武將名稱、武將技能名稱、武將技能內(nèi)容)與權(quán)利游戲完全相同或高度近似，這些武將的角色名稱幾乎完全相同，武將技能名稱及用以描述技能內(nèi)容的文字在表達(dá)上雖略有不同，但文義無實(shí)質(zhì)性差別。權(quán)利游戲的6張基本牌、7張坐騎牌、15張武器/防具牌、15張錦囊牌在被控侵權(quán)游戲中均有一一對應(yīng)且文字內(nèi)容幾乎完全相同的卡牌。此外，被控侵權(quán)游戲中還有至少55張武將成就卡牌的文字內(nèi)容與權(quán)利游戲完全相同或高度近似。整體而言，兩款游戲的卡牌名稱大部分相同、卡牌的文字內(nèi)容高度雷同，二者相同、相似的部分在權(quán)利游戲中比例較高，且在整個(gè)卡牌游戲中處于重要位置，構(gòu)成游戲的主要部分，會(huì)導(dǎo)致游戲玩家對兩款游戲產(chǎn)生相同、相似的玩賞體驗(yàn)，故可以認(rèn)定被控侵權(quán)游戲與權(quán)利游戲構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

綜上，可以認(rèn)定被控侵權(quán)游戲侵害了原告對權(quán)利游戲享有的著作權(quán),被控侵權(quán)游戲權(quán)利人的行為使上述文字內(nèi)容處于公眾在選定的時(shí)間和地點(diǎn)可以獲得的狀態(tài)，侵犯了原告對權(quán)利游戲享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

關(guān)于被控行為應(yīng)否適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條予以規(guī)制的問題。本院認(rèn)為，首先，《反不正當(dāng)競爭法》只是在有限的范圍內(nèi)提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)的附加保護(hù)，凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性保護(hù)的，不能再在《反不正當(dāng)競爭法》中尋求額外的保護(hù)。其次，《反不正當(dāng)競爭法》第二條為原則性條款，單獨(dú)適用時(shí)主要用于對那些未在《反不正當(dāng)競爭法》第二章中列舉的市場競爭行為予以調(diào)整，以保障市場公平競爭。同時(shí)，為避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場自由競爭，應(yīng)嚴(yán)格把握其適用條件。具體而言，適用該條款應(yīng)同時(shí)具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實(shí)際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。具體到本案而言，對原告指控的被控侵權(quán)游戲的抄襲行為，本院已通過著作權(quán)法予以救濟(jì)，而不應(yīng)當(dāng)直接適用原則性條款。故對原告的該項(xiàng)訴訟請求，本院不予支持。

四、相應(yīng)民事責(zé)任的承擔(dān)

關(guān)于責(zé)任主體的問題。首先，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的民事訴訟證據(jù)規(guī)則，兩被告應(yīng)當(dāng)對被控侵權(quán)游戲已在2016年轉(zhuǎn)讓的事實(shí)提供證據(jù)加以證明，雖經(jīng)本院釋明，兩被告始終未提交轉(zhuǎn)讓協(xié)議等證據(jù)，故僅憑兩被告在庭審中的陳述，本院無法確認(rèn)該節(jié)事實(shí)，更無法據(jù)此對兩被告的責(zé)任作以劃分。其次，被告常游公司負(fù)責(zé)運(yùn)營的“藍(lán)牙三國KILL”新浪微博直至2018年1月方清空所有內(nèi)容，亦與兩被告所稱的常游公司已于2016年退出游戲運(yùn)營不符。再次，鑒于權(quán)利游戲在游戲行業(yè)和游戲玩家中具有較高的知曉度，被告大娛公司作為一家專業(yè)的游戲軟件設(shè)計(jì)制作公司應(yīng)當(dāng)意識(shí)到其運(yùn)營并作著作權(quán)登記的被控侵權(quán)游戲可能是侵權(quán)作品，故對其無法識(shí)別被控侵權(quán)游戲是否侵權(quán)的辯稱意見，本院難以采信。最后，被告常游公司以公司已停止實(shí)際經(jīng)營為由要求免除其責(zé)任，但企業(yè)信息查詢報(bào)告顯示常游公司的2017年年檢正常，故對常游公司的該辯稱意見，本院不予采信。綜上，本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定被告常游公司和大娛公司系被控侵權(quán)游戲不同版本的著作權(quán)人和共同運(yùn)營者，兩被告應(yīng)對被控侵權(quán)游戲的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

被告二三四五公司在收到本案訴狀后即刪除了被控侵權(quán)游戲軟件，故原告申請放棄要求二三四五公司承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求，該申請系原告對其訴訟權(quán)利的自由處分，且與法不悖，本院予以準(zhǔn)許。

關(guān)于停止侵權(quán)的民事責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條的規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的形式主要有停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響等。兩被告辯稱被控侵權(quán)游戲《三國KILL》在2017年4月1日已經(jīng)停止運(yùn)營，但在案(2017)滬東證經(jīng)字第34414號(hào)公證書顯示，截至2017年11月24日該游戲仍然可以在九游網(wǎng)下載，故對兩被告的該抗辯理由本院不予采信。鑒于被控侵權(quán)行為在本案訴訟中依然持續(xù)，原告要求兩被告停止侵權(quán)，具有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。兩被告應(yīng)對被控侵權(quán)游戲《三國KILL》(含更名后的《極略三國》)中侵害權(quán)利游戲著作權(quán)的文字內(nèi)容予以刪除或修改。

關(guān)于賠償經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。原告認(rèn)為權(quán)利游戲文字作品著作權(quán)具有很高的商業(yè)價(jià)值：一是根據(jù)《關(guān)于杭州邊鋒對外投資暨關(guān)聯(lián)交易的公告》披露的內(nèi)容，三國殺業(yè)務(wù)的無形資產(chǎn)評(píng)估作價(jià)為10,412.32萬元，而三國殺業(yè)務(wù)主要由涉案商標(biāo)和權(quán)利游戲的著作權(quán)兩部分構(gòu)成，故其著作權(quán)估價(jià)至少為5,000萬元；二是因被告的侵權(quán)行為導(dǎo)致原告的市場份額被侵占；三是因被控侵權(quán)游戲的運(yùn)營，權(quán)利游戲的凈利潤在2014年出現(xiàn)大幅度下滑；四是根據(jù)被控侵權(quán)游戲的玩家數(shù)量、下載次數(shù)和游戲道具等的售價(jià)，可以估算被控侵權(quán)游戲的總收入超過億元，以行業(yè)利潤30%、游戲平臺(tái)分成30%計(jì)算，被控侵權(quán)游戲的獲利超過2,520萬元。兩被告對原告主張的權(quán)利游戲著作權(quán)的商業(yè)價(jià)值和被控侵權(quán)游戲的運(yùn)營收益等均予以否認(rèn)，并辯稱權(quán)利游戲的利潤下滑是由于游戲的熱度和市場追捧度降低導(dǎo)致，與被控侵權(quán)游戲無關(guān)，被控侵權(quán)游戲的運(yùn)營狀況不佳、收益慘淡。對此，本院認(rèn)為，無論是原告的實(shí)際損失還是兩被告的侵權(quán)獲利，當(dāng)事人都應(yīng)舉證證明。本案中，本院雖已責(zé)令兩被告提交被控侵權(quán)游戲的財(cái)務(wù)賬冊等資料，但兩被告始終未能提交，而原告也未能提交行業(yè)利潤和分成比例的相應(yīng)依據(jù)，故本院無法根據(jù)原告的主張直接推定被告侵權(quán)獲利的具體數(shù)額。原告提交的證據(jù)尚不足以證明權(quán)利游戲文字作品著作權(quán)的市場價(jià)值，亦無法證明其因侵權(quán)行為所遭受的實(shí)際損失，鑒于雙方當(dāng)事人對原告的實(shí)際損失及被告的侵權(quán)獲利均未能舉證證明，本院綜合考慮以下因素對經(jīng)濟(jì)損失賠償額予以酌定：一是原告權(quán)利游戲具有較高知名度、美譽(yù)度，其附加的經(jīng)濟(jì)價(jià)值較高；二是被控侵權(quán)游戲抄襲原告主張權(quán)利的文字作品的內(nèi)容與數(shù)量較多，所造成的影響較大；三是被告常游公司、大娛公司的侵權(quán)行為表現(xiàn)形式多樣、持續(xù)時(shí)間長，且在訴訟期間仍未停止侵權(quán)行為，兩被告的主觀過錯(cuò)嚴(yán)重；四是被控侵權(quán)游戲的下載數(shù)量較多，侵權(quán)后果較為嚴(yán)重；五是涉案權(quán)利游戲的關(guān)注度和熱度近年來已有所降低。

關(guān)于合理費(fèi)用。原告主張律師費(fèi)10萬元，考慮案情復(fù)雜程度、原告律師在本案中的工作量以及相關(guān)律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等因素，該主張尚屬合理，本院予以認(rèn)可并酌情支持。原告主張的公證費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)等，確系因本案維權(quán)而支出，且有相關(guān)票據(jù)佐證，本院亦予以認(rèn)可并全部支持。鑒于上述律師費(fèi)、公證費(fèi)和調(diào)查取證費(fèi)等均系為本案及(2017)滬0115民初27052號(hào)案發(fā)生，故上述費(fèi)用應(yīng)在兩案中予以分?jǐn)偂?br/>

關(guān)于消除影響的民事責(zé)任。鑒于被告常游公司、大娛公司的著作權(quán)侵權(quán)行為給原告造成了不良影響，故兩被告應(yīng)當(dāng)對其實(shí)施的著作權(quán)侵權(quán)行為刊登聲明，以消除影響。訴訟中，原告明確其主張消除影響的媒體包括被告大娛公司的官網(wǎng)www.sanguoq.com及《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，考慮到侵權(quán)行為給原告造成不良影響的范圍、后果等因素，本院認(rèn)為原告的該主張并無不當(dāng)，予以支持。

綜上，為保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第一項(xiàng)、第六項(xiàng)、第八項(xiàng)、第二款，《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第十二項(xiàng)、第二款、第四十八條第一項(xiàng)、第四十九條，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第一款、第二款、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：

五、駁回原告杭州游卡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司的其余訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)46,800元由原告杭州游卡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)20,757元，被告廣州常游信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司共同負(fù)擔(dān)26,043元。案件保全費(fèi)5,000元由被告廣州常游信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司共同負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。

審判長　　宮曉艷

審判員　　姜廣瑞

審判員　　邵　勛

二〇一九年一月十日

書記員　　劉嘉洛

附：相關(guān)法律條文

一、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》

第十五條承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：

（一）停止侵害；

……
（六）賠償損失；

……

（八）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。

以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。

二、《中華人民共和國著作權(quán)法》

第十條著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：

……

（十二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利；

……

著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第(五)項(xiàng)至第(十七)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利,并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報(bào)酬。

第四十八條有下列侵權(quán)行為的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況,承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的,可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為,沒收違法所得,沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品,并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的,著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任:

(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可,復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的,本法另有規(guī)定的除外；

……

第四十九條侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的,侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的,可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的,由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié),判決給予五十萬元以下的賠償。

三、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第二十五條權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的,人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第四十八條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。

人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí),應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。

……

第二十六條著作權(quán)法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。

人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。

四、《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百四十四條被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第二百五十三條被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。

來源：IPRdaily綜合中國裁判文書網(wǎng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：卡牌游戲規(guī)則說明的著作權(quán)保護(hù)（附判決書）（擊標(biāo)題查看原文）

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