《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》逐條解讀

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作者：鄧超北京市盈科律師事務(wù)所

原標(biāo)題：《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》逐條解讀

11月16日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該司法解釋將于2020年11月18日施行。本文對(duì)《知產(chǎn)規(guī)定》進(jìn)行逐條解讀。

第1條開宗明義地規(guī)定了當(dāng)事人在民事訴訟中應(yīng)遵守誠信原則，積極全面地提供證據(jù)。

該條源于2020年5月1日生效的《證據(jù)規(guī)定》第63條第1款。其意義在于，最高院通過該條款首次明確了當(dāng)事人在民事訴訟中具有如實(shí)陳述的義務(wù)。在明確該義務(wù)之前，針對(duì)當(dāng)事人虛假陳述或者不陳述案件事實(shí)，法院并無有效的處罰依據(jù)?！睹裨V法》第111條規(guī)定的處罰情節(jié)僅限于“偽造、毀滅重要證據(jù)”且妨礙到法院審理案件。

與民事訴訟不同，刑事訴訟的任務(wù)是查明犯罪事實(shí)，懲罰犯罪分子。在被告人與國家機(jī)器（警察局、檢察院、監(jiān)獄等）對(duì)抗時(shí)，二者的地位極其不對(duì)等，因此，不得強(qiáng)迫自證其罪是刑事訴訟的基本原則之一，即，被告人具有沉默權(quán)。但民事訴訟解決的是平等主體之間的糾紛，若當(dāng)事人在訴訟中不如實(shí)陳述，甚至需要法院動(dòng)用國家機(jī)器來查明案件事實(shí)，不僅成本過高而且屬于公器私用?；谶@一認(rèn)識(shí)，最高院在本次的知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定中再次強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人在民事訴訟中不具有沉默權(quán)。

在當(dāng)事人有了如實(shí)陳述義務(wù)的基礎(chǔ)之上，《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定了擬制自認(rèn)。即，當(dāng)事人對(duì)不利事實(shí)不承認(rèn)也不否認(rèn)，經(jīng)法官釋明后仍不表示的，視為承認(rèn)該不利事實(shí)。民事訴訟中的擬制自認(rèn)也不同于刑事訴訟中的無罪推定。但另一方面，最高院認(rèn)為擬制自認(rèn)不適用于訴訟代理人，意味著律師仍然可以以不了解事實(shí)為由避免不利自認(rèn)的后果。

第2條前半部分是舉證責(zé)任的一般原則，即誰主張誰舉證。

舉證責(zé)任的分配在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中的重要性不言而喻。以方法專利侵權(quán)為例，權(quán)利人掌握了初步線索，認(rèn)為某工廠使用了其專利方法，于是起訴專利侵權(quán)，而工廠辯稱其使用的方法不是專利方法。權(quán)利人無法得到工廠的生產(chǎn)工藝（方法），同時(shí)工廠又以技術(shù)秘密為由不愿提供其生產(chǎn)工藝的細(xì)節(jié)。在陷入這種無法查清事實(shí)的情況下法院又不得拒絕裁判，因此法官只得依賴于舉證責(zé)任的分配來判案。若法官將舉證責(zé)任分配給原告，則原告必然敗訴；若法官將舉證責(zé)任分配給被告，則被告不提供其技術(shù)秘密也必然會(huì)敗訴。正所謂“舉證責(zé)任之所在，敗訴之所在”。

正因如此，2002年舊《證據(jù)規(guī)定》第7條的規(guī)定（法院可以確定舉證責(zé)任的承擔(dān)）一直飽受爭議，因?yàn)榕e證責(zé)任由法官來分配實(shí)為不妥。為此，在2015年制定《民訴法解釋》時(shí)，最高院通過第90、91條明確了舉證責(zé)任法定中的“法”是指法律，而非法官。在今年的《證據(jù)規(guī)定》中也刪除了由法院確定舉證責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容，并延續(xù)到《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》中。

第2條的后半部分規(guī)定了法院可以要求當(dāng)事人提交證據(jù)。

嚴(yán)格來講，法院的這一權(quán)力在《民訴法》中并無文字規(guī)定，包括《民訴法解釋》第112條規(guī)定的書證提交命令也沒有《民訴法》依據(jù)。但最高院認(rèn)為《民訴法》第67條規(guī)定了法院可以調(diào)查取證，自然也可以要求當(dāng)事人提交書證等證據(jù)，該說法也得到立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的證據(jù)隱蔽，取證較難，美國的證據(jù)開示（discovery）制度可以幫助訴訟當(dāng)事方非常充分地獲得相對(duì)方的證據(jù)，但我國并無類似制度。另一方面，開示制度的缺點(diǎn)也非常明顯：極其耗時(shí)、昂貴且需要很多配套，并不適合我國國情。而本條的證據(jù)提交命令是基于我國過去知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的寶貴經(jīng)驗(yàn)得到的，對(duì)于當(dāng)事方取得相關(guān)證據(jù)十分重要。

違反該規(guī)定的后果如《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第25條第1款所述，法院可以推定對(duì)方就該證據(jù)所涉證明事項(xiàng)的主張成立。值得注意的是，此處法院推定的結(jié)果并非相關(guān)證據(jù)為真實(shí)，而是進(jìn)一步跳躍到了該證據(jù)所涉證明事項(xiàng)的主張成立，法律后果較為嚴(yán)重。

第3條涉及現(xiàn)有產(chǎn)品的制造方法專利的舉證責(zé)任。

《專利法》第61條規(guī)定了對(duì)于新產(chǎn)品的制造方法專利，舉證責(zé)任倒置。（需要注意的是，舉證責(zé)任倒置并未突破“誰主張誰舉證”的一般原則，而是將舉證責(zé)任中的某些環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移給對(duì)方。例如在排放廢水導(dǎo)致魚類死亡的環(huán)境污染案件中，原告仍然需要證明池塘養(yǎng)魚，被告污水排放到池塘中以及魚類死亡等事實(shí)，只是證明污水排放與魚類死亡沒有因果關(guān)系轉(zhuǎn)移給了被告。在新產(chǎn)品制造方法專利的舉證責(zé)任倒置中，原告仍然需要證明其產(chǎn)品為新產(chǎn)品。）該條規(guī)定背后的邏輯在于，新產(chǎn)品必然由新方法（專利方法）制造，因此，推定新產(chǎn)品的制造方法是專利方法，除非被告使用其他方法制造出了新產(chǎn)品。但現(xiàn)有產(chǎn)品則既可以由老方法制造，也可以由新方法（專利方法）制造，若輕易適用舉證責(zé)任倒置讓被告提供其制造方法，則可能損害被告的商業(yè)秘密等合法權(quán)利。

另一方面，此類專利的原告一般無法得知被告的制造方法，機(jī)械地適用“誰主張誰舉證”似乎也不公平。因此，本條規(guī)定，在滿足三個(gè)條件（被告的產(chǎn)品與專利方法制造的產(chǎn)品相同、被告使用專利方法可能性大以及原告盡到合理努力）下，法院可以要求被告舉證。該內(nèi)容與TRIPS協(xié)議第34條基本一致。如上所述，現(xiàn)在舉證責(zé)任的分配需要由法律規(guī)定，因此在本條中，法院也只是“可以”要求被告舉證，而非“應(yīng)當(dāng)”要求被告舉證。

第4條涉及合法來源抗辯。

我國的《商標(biāo)法》第64條、新《專利法》第77條以及新《著作權(quán)法》第59條都規(guī)定了合法來源抗辯的相關(guān)內(nèi)容，雖然不同的法律對(duì)于合法來源抗辯的要件規(guī)定得并不一致。在合法來源抗辯成立時(shí)，被告雖然構(gòu)成侵權(quán)但不承擔(dān)賠償責(zé)任。合法來源抗辯體現(xiàn)了我國主要追究侵權(quán)源頭的立法取向。

實(shí)踐中合法來源抗辯的焦點(diǎn)問題首先在于辨別真?zhèn)危驗(yàn)橐恍┌讣械那謾?quán)人試圖通過合法來源抗辯將自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任推卸給不具有賠償能力的主體。因此，不能僅根據(jù)可能是倒簽的合同就輕易地認(rèn)定合法來源抗辯成立。

另外的焦點(diǎn)問題在于實(shí)際的小型銷售者確實(shí)沒有保留相關(guān)的證據(jù)。很多銷售侵權(quán)產(chǎn)品的小賣店等在訴訟發(fā)生時(shí)往往無法提供當(dāng)初進(jìn)貨的相關(guān)證據(jù)，調(diào)查合法來源往往最終變成調(diào)查被告是否善意。并且，批量維權(quán)的對(duì)象多針對(duì)銷售者（因?yàn)樵搭^是有限的，以源頭為對(duì)象維權(quán)無法批量化），這也導(dǎo)致合法來源抗辯一直是熱點(diǎn)。

本次最高院首次對(duì)于合法來源抗辯給出解釋，包括被告要證明其進(jìn)貨渠道合法、價(jià)格合理并交代供貨方等。同時(shí)，最高院強(qiáng)調(diào)被告的證據(jù)要與其合理注意義務(wù)程度相當(dāng)，并考慮被告規(guī)模、交易習(xí)慣等因素。例如，在一些典型判例中，最高院認(rèn)為對(duì)于小型銷售商而言，即便沒有發(fā)票，提供銷售出貨單也可以證明其具有合法來源。

第5條涉及確認(rèn)不侵權(quán)之訴。

確認(rèn)不侵權(quán)之訴起源于2002年最高院對(duì)一起請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)糾紛案的批復(fù)。隨后，在2009年的《專利侵權(quán)解釋》第18條規(guī)定了提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴的三個(gè)條件：1.權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)警告，2.被警告人催告行使訴權(quán)，3.權(quán)利人收到催告1個(gè)月或催告發(fā)出2個(gè)月不撤回警告也不起訴。

確認(rèn)不侵權(quán)之訴只是要求對(duì)某種法律關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，沒有任何給付內(nèi)容，其判決也沒有可執(zhí)行性。但根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》，確認(rèn)不侵權(quán)之訴是侵權(quán)之訴，而非確認(rèn)之訴。該訴訟并非無條件地確認(rèn)是否侵權(quán)，從《專利侵權(quán)解釋》可見，其提起是有一定條件的。即，權(quán)利人發(fā)出警告后，被警告方的商譽(yù)受損且商業(yè)機(jī)會(huì)受到影響。被警告方提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴的目的在于積極消除該不穩(wěn)定狀態(tài)，恢復(fù)商譽(yù)和商業(yè)機(jī)會(huì)，所以屬于侵權(quán)之訴。

在實(shí)踐中，確認(rèn)不侵權(quán)之訴的適用并未僅限于《專利侵權(quán)解釋》的規(guī)定。例如在千禾藥業(yè)案（（2017）民申2893號(hào)）中，千禾藥業(yè)向食藥監(jiān)局發(fā)送了天藥公司侵害其專利權(quán)的律師函，食藥監(jiān)局便向天藥公司發(fā)函告知其先行解決專利問題，導(dǎo)致藥品注冊(cè)被迫中斷。天藥公司經(jīng)催告后提起了確認(rèn)不侵權(quán)之訴。法院認(rèn)為千禾藥業(yè)向第三方（食藥監(jiān)局）發(fā)函的行為構(gòu)成向原告的侵權(quán)警告。另外，確認(rèn)不侵權(quán)之訴在商標(biāo)等領(lǐng)域也有適用，比如2003年的彼得兔案。在該案中，中國社會(huì)科學(xué)出版社請(qǐng)求法庭確認(rèn)其出版的“彼得兔”叢書未侵犯沃恩公司的商標(biāo)專用權(quán)。

現(xiàn)在《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》將確認(rèn)不侵權(quán)之訴擴(kuò)大到整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。與《專利侵權(quán)解釋》同樣有三個(gè)要件，只是第三個(gè)時(shí)間要件并未規(guī)定具體的時(shí)間，而是法官可以根據(jù)個(gè)案判斷的“合理期限”。

第6條涉及免證事實(shí)的適用。即，行政行為所認(rèn)定的基本事實(shí)未起訴或被生效裁判確認(rèn)的，在民事訴訟中免證。

第6條涉及免證事實(shí)的適用。

即，行政行為所認(rèn)定的基本事實(shí)未起訴或被生效裁判確認(rèn)的，在民事訴訟中免證。

與中國完全不同的是，在英美法中，早前的判決、裁決或其他程序?qū)κ聦?shí)的司法認(rèn)定（judicial findings）在他案不被采納為證據(jù)（inadmissible）。這是因?yàn)椴煌讣挟?dāng)事人提交的證據(jù)、觀點(diǎn)等可能不同，會(huì)導(dǎo)致呈現(xiàn)給法官不同的法律事實(shí)。如果法官認(rèn)定其他案件的裁判中所確定的相關(guān)事實(shí)，就可能違反其自由心證。因此，在修改《證據(jù)規(guī)定》時(shí)，有意見指出應(yīng)該廢止相關(guān)規(guī)定。但最高院考慮到生效裁判的既判力等問題，還是將相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了保留，但將免證內(nèi)容限縮為“基本事實(shí)”。

基本事實(shí)，就是與判決主文相關(guān)的事實(shí)，并非判決書的所有事實(shí)都屬于免證范圍。

第7條涉及隱名取證和陷阱取證。

隱名取證是指權(quán)利人去被訴侵權(quán)人處取證時(shí)，并不透露自己的真實(shí)身份，而是以普通消費(fèi)者的身份進(jìn)行取證。這種取證方式爭議一般不大，但比較有爭議的是陷阱取證。因取證方式受到關(guān)注的最早案例是2001年的北大方正案。該案歷經(jīng)一審、二審、再審和提審的4次審理，最終最高院認(rèn)定，陷阱取證得到的證據(jù)可以采信。因?yàn)樵摪傅娜∽C方式是為侵權(quán)人提供機(jī)會(huì)，而非誘導(dǎo)侵權(quán)人的犯意。

放到時(shí)代的背景下，我國法院對(duì)于證據(jù)取得方式的審查也經(jīng)歷了一個(gè)從嚴(yán)到松的過程。早在1995年，最高院在給河北高院的一個(gè)批復(fù)中認(rèn)為，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意的私自錄音不能作為證據(jù)使用。該批復(fù)對(duì)證據(jù)的取得方式要求得過于嚴(yán)格，現(xiàn)已失效。之后在2015年的《民訴法解釋》中，最高院將證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)放寬至“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)”，該條款中規(guī)定的“嚴(yán)重”意味著私自錄音并不必然會(huì)導(dǎo)致其作為非法證據(jù)被排除。

再回到本條的陷阱取證。在面向普通用戶（2C）銷售侵權(quán)品時(shí)，侵權(quán)人由于是面對(duì)不特定對(duì)象公開銷售并且往往需要進(jìn)行廣告，因此一般難以抗辯被誘導(dǎo)侵權(quán)。但是在面向企業(yè)用戶（2B）銷售侵權(quán)品時(shí)，由于銷售對(duì)象是特定的，如果銷售途徑不公開，那么權(quán)利人就需要證明侵權(quán)品并非誘導(dǎo)侵權(quán)人侵權(quán)而得來，比如侵權(quán)人一直都有在銷售該侵權(quán)品。否則侵權(quán)人會(huì)以侵權(quán)品是根據(jù)權(quán)利人的要求定做等理由來進(jìn)行抗辯。

第8至10條涉及域外證據(jù)。

在《證據(jù)規(guī)定》中，對(duì)域外證據(jù)的要求做了大幅改動(dòng)。之前，法院對(duì)所有域外形成的證據(jù)都要求經(jīng)過國外公證機(jī)構(gòu)的公證以及我國駐外使領(lǐng)館的認(rèn)證。但這一要求不僅對(duì)于權(quán)利人而言非常繁瑣，而且往往意義不大。不同于國內(nèi)的公證是對(duì)證據(jù)的整個(gè)形成過程進(jìn)行公證，域外公證的對(duì)象往往是業(yè)已形成的證據(jù)。此時(shí)，公證機(jī)構(gòu)往往只能對(duì)原本副本一致、當(dāng)事人當(dāng)場簽名等情況進(jìn)行公證，而不涉及證據(jù)的真實(shí)性等內(nèi)容。另外，對(duì)于合同等私文書而言，其真實(shí)性完全可以通過雙方在庭審中的舉證質(zhì)證來確定。由于以上種種原因，在《證據(jù)規(guī)定》中不再要求對(duì)域外形成的私文書證據(jù)進(jìn)行公證、認(rèn)證。但對(duì)于域外形成的公文書證據(jù)而言，由于其推定為真實(shí)，因此證據(jù)形式要求較高，即需要進(jìn)行公證。最后，對(duì)于身份關(guān)系相關(guān)的證據(jù)除公證外還需要認(rèn)證，因?yàn)槲覈v外使領(lǐng)館具有管理身份關(guān)系等職能。另外，身份關(guān)系涉及基本倫理，屬于不適用自認(rèn)且法院需依職權(quán)查明的事項(xiàng)，因此證據(jù)形式要求最高。

延續(xù)《證據(jù)規(guī)定》對(duì)域外證據(jù)的要求，本次的《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第8條規(guī)定，法院生效裁判和仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決確定的域外證據(jù)、從公開渠道獲得的出版物等域外證據(jù)可以不辦理公證、認(rèn)證。第9條規(guī)定，對(duì)方認(rèn)可真實(shí)性或有證人證言確認(rèn)真實(shí)性的域外證據(jù)可以不辦理認(rèn)證。第10條簡化了域外當(dāng)事人授權(quán)委托書的證明手續(xù)，一審辦完后，在后續(xù)訴訟程序中可以不再辦理。

第11至18條主要涉及證據(jù)保全。

我國雖沒有類似于美國證據(jù)開示那樣有力的制度，但在獲取侵權(quán)人的證據(jù)方面，權(quán)利人仍有若干選項(xiàng)可供使用，例如，律師調(diào)查令、申請(qǐng)法院調(diào)查、證據(jù)保全、書證提交命令以及行政手段等。以下簡述各手段的利弊。律師調(diào)查令的最大問題在于這一制度仍然沒有法律依據(jù)，有關(guān)律師調(diào)查令的規(guī)范性文件往往是地方高院與有關(guān)行政部門聯(lián)合起草的，法律位階較低。因此，在有關(guān)單位和個(gè)人拒不配合律師調(diào)查時(shí)，一般不會(huì)有法律責(zé)任。但律師調(diào)查令的好處是幾乎不占用法院資源，法院近年來對(duì)此普遍持積極態(tài)度。申請(qǐng)法院調(diào)查與證據(jù)保全的主要問題在于，法院作為中立的裁判機(jī)關(guān)，一般不宜親自下場幫助一方當(dāng)事人獲取證據(jù)。并且在取證過程中也會(huì)遭遇來自調(diào)查單位的阻力，因此法院積極性不高。但優(yōu)點(diǎn)在于，法院作為公權(quán)力機(jī)關(guān)可以獲取到當(dāng)事人以私力無法得到的證據(jù)。書證提交命令是《民訴法解釋》中規(guī)定的取證手段，在本次《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》擴(kuò)大為證據(jù)提交命令，其效果有待于實(shí)踐檢驗(yàn)。最后，權(quán)利人可以在民事訴訟中使用在行政查處等行政過程中獲得的證據(jù)。

法院進(jìn)行證據(jù)保全動(dòng)力不足的原因除了如上所述的法院中立外，還有一些其他原因，比如證據(jù)保全對(duì)法院來講投入產(chǎn)出比極低。在進(jìn)行證據(jù)保全時(shí)，法官往往要花費(fèi)大量無效的在途時(shí)間，并且到達(dá)現(xiàn)場之后還存在不能保全、或保全不成功等情況。因此，在進(jìn)行訴訟準(zhǔn)備時(shí)，不能依賴法院保全作為主要的取證方式。但對(duì)于方法專利或商業(yè)秘密等類型的案件而言，保全證據(jù)似乎又是唯一能夠取得證據(jù)的方式。因此，《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第11至18條對(duì)《證據(jù)規(guī)定》第25至29條進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化。

第11條規(guī)定，證據(jù)保全的申請(qǐng)人應(yīng)向法院證明：其已提供了初步證據(jù)，待保全證據(jù)難以自行收集、可能滅失或以后難以取得，并且與待證事實(shí)關(guān)系緊密，保全措施的影響小等。第12條規(guī)定，法院在證據(jù)保全時(shí)，應(yīng)采取影響最小的方式進(jìn)行。例如，申請(qǐng)人應(yīng)盡量避免以查封整條生產(chǎn)線的方式申請(qǐng)證據(jù)保全，相反，可以通過對(duì)生產(chǎn)線進(jìn)行攝像、勘驗(yàn)、復(fù)制圖紙等方式申請(qǐng)證據(jù)保全。第13,14條規(guī)定，如果當(dāng)事人不配合或者破壞保全，那么需要承擔(dān)不利后果。這兩條是《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》不同于《證據(jù)規(guī)定》的新增條款，也是當(dāng)事人如實(shí)陳述義務(wù)的具體體現(xiàn)。第15條規(guī)定，當(dāng)事人、律師或者專家可以在現(xiàn)場協(xié)助法官進(jìn)行保全。第16條規(guī)定了法院保全的具體操作要求，值得注意的是，由于證據(jù)保全是由法院決定并進(jìn)行的，因此有關(guān)人員不簽名、蓋章，不能夠不影響保全的效力。第17條規(guī)定了不服保全的救濟(jì)措施，法院認(rèn)為異議成立時(shí)可以終止保全。該條款使得保全制度更為完備。與律師調(diào)查令相比，現(xiàn)存的很多律師調(diào)查令相關(guān)規(guī)范都未設(shè)置救濟(jì)措施。換言之，當(dāng)事人在認(rèn)為法院不應(yīng)該簽發(fā)調(diào)查令時(shí)無法提出異議。第18條規(guī)定，如果當(dāng)事人保全到的證據(jù)于己不利并打算放棄時(shí)，是否準(zhǔn)許由法院決定。這也是法院客觀查明事實(shí)真相的基本職責(zé)的具體體現(xiàn)。

第19至23條涉及鑒定，鑒定也是《證據(jù)規(guī)定》和《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》的重點(diǎn)內(nèi)容。

根據(jù)《民訴法》第76條，“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請(qǐng)鑒定”。《民訴法》規(guī)定了鑒定的兩個(gè)要件，即“查明事實(shí)”和“專門性問題”。這意味著鑒定只能針對(duì)專門性事實(shí)問題進(jìn)行，而不能包括法律問題或者非專門性事實(shí)問題。但在實(shí)踐中，鑒定存在泛化的傾向。對(duì)此，最高院在2020年9月1日生效的《鑒定規(guī)定》第1條中強(qiáng)調(diào)，法院應(yīng)“嚴(yán)格審查擬鑒定事項(xiàng)是否屬于查明案件事實(shí)的專門性問題”，并且法院對(duì)于應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證的非專門性問題；通過法庭調(diào)查、勘驗(yàn)等方法可以查明的事實(shí)；法律適用問題等不予委托鑒定。

鑒定在民事訴訟中的泛濫導(dǎo)致在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)了一些令人匪夷所思的鑒定，比如鑒定商標(biāo)是否近似，外觀設(shè)計(jì)是否相似，專利的技術(shù)特征是否等同等等。這些鑒定要么是對(duì)非專門性問題，要么是對(duì)法律問題進(jìn)行鑒定，不屬于嚴(yán)格意義上的司法鑒定。尤其對(duì)是否侵權(quán)進(jìn)行鑒定，這本質(zhì)上屬于法院裁判權(quán)的范圍，不能外包給鑒定機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，各級(jí)法院已在諸多判例中指出，法院不會(huì)采納鑒定機(jī)構(gòu)的此類意見。另外，從《民訴法》76條似乎可以得出當(dāng)事人有權(quán)啟動(dòng)鑒定的結(jié)論。為此，在《證據(jù)規(guī)定》第30條明確了啟動(dòng)鑒定的主體是法院，而非當(dāng)事人。當(dāng)事人單方委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定并不為法律所禁止，但這種證據(jù)應(yīng)該屬于普通的證人證言或者書證，其證明效力不高。并且單方委托鑒定的問題往往在于鑒定的檢材沒有經(jīng)過對(duì)方的質(zhì)證，導(dǎo)致鑒定意見難以被采信。

在實(shí)踐中，集成電路、生物醫(yī)藥、軟件代碼等諸多技術(shù)領(lǐng)域的事實(shí)往往只有通過鑒定才能查明，因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，鑒定是查明事實(shí)不可或缺的一環(huán)。為此，在《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第19條例舉了可以委托鑒定的問題，這些問題僅涉及不同方案在客觀上的異同、或技術(shù)存在的缺陷、電子數(shù)據(jù)的完整性等專門性事實(shí)問題。第20條規(guī)定，鑒定人可以委托其他機(jī)構(gòu)檢測(cè)鑒定涉及的檢測(cè)事項(xiàng)，但仍需對(duì)最終的鑒定意見負(fù)責(zé)。因?yàn)橛袝r(shí)鑒定機(jī)構(gòu)在接受委托后，發(fā)現(xiàn)部分檢測(cè)事項(xiàng)可能超出其能力范圍，此時(shí)可以將部分檢測(cè)內(nèi)容外包出去。第21條規(guī)定了對(duì)于沒有統(tǒng)一登記管理制度的鑒定業(yè)務(wù)，法院要依照《證據(jù)規(guī)定》第32條確定鑒定的機(jī)構(gòu)和人員。目前，我國只有法醫(yī)、物證以及聲像資料這三類鑒定業(yè)務(wù)實(shí)行了統(tǒng)一的登記管理，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的生物醫(yī)藥、電子通信等領(lǐng)域，需要法院根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第32條確定鑒定的機(jī)構(gòu)和人員。第22條規(guī)定，雙方當(dāng)事人在鑒定過程中同意變更鑒定范圍時(shí)，需要法院準(zhǔn)許。這也是法院對(duì)鑒定具有決定權(quán)的具體體現(xiàn)。第23條對(duì)應(yīng)于《證據(jù)規(guī)定》第40條，涉及如何審查甚至推翻鑒定意見。實(shí)踐當(dāng)中推翻鑒定意見的難度相當(dāng)大，因?yàn)闊o論從時(shí)間還是成本來看，鑒定都是非常昂貴的。如果沒有特別嚴(yán)重的錯(cuò)誤，法院批準(zhǔn)重新鑒定的難度很大。以至于以往在實(shí)踐中常常出現(xiàn)“以鑒帶審”的現(xiàn)象。但只要當(dāng)事人和律師嚴(yán)格貫徹鑒定只針對(duì)專門性事實(shí)問題，明確鑒定是幫助法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)的過程，法律適用必須由法官進(jìn)行這一基本方針，就能避免“以鑒帶審”的發(fā)生。

第24條是證據(jù)提交命令。

將《民訴法解釋》第112條和《證據(jù)規(guī)定》第45至48條的書證提出命令擴(kuò)大至非書證類證據(jù)。與舊《證據(jù)規(guī)定》第75條的舉證妨礙規(guī)則相比，《證據(jù)規(guī)定》第46條要求法院對(duì)申請(qǐng)人的書證申請(qǐng)進(jìn)行回應(yīng)：理由成立則裁定對(duì)方提交；不成立則需通知申請(qǐng)人。而以往，在當(dāng)事人主張法院適用舊《證據(jù)規(guī)定》第75條時(shí)，法院往往不予置評(píng)。

第26條涉及保密證據(jù)的質(zhì)證。

《民訴法》第68條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！睹裨V法解釋》第103條規(guī)定，未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。所有的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證都不能使用，需要保密的證據(jù)也一樣。因此，當(dāng)事人如果想讓法院采信某一證據(jù)，就不能以該證據(jù)需要保密為由不讓對(duì)方質(zhì)證。本條規(guī)定了保密證據(jù)的質(zhì)證方式，對(duì)接觸保密證據(jù)的人員及其使用方式進(jìn)行了限制。從實(shí)踐出發(fā)，該條的對(duì)象是商業(yè)秘密和保密商業(yè)信息，并未納入國家秘密。

第27至29條涉及證人。

第27條規(guī)定了原則上證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，源于《證據(jù)規(guī)定》第68條。以前經(jīng)常出現(xiàn)的情況是證人在預(yù)先打印好的證言上簽名，這導(dǎo)致法官無法確認(rèn)證言的內(nèi)容是否為證人如實(shí)供述，并且違反了直接言辭原則。這種對(duì)證人證言的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)直接導(dǎo)致了在我國的民事訴訟中證人證言一直不被法官重視，進(jìn)而使得該證據(jù)形式形同虛設(shè)。

第28條規(guī)定當(dāng)事人可以申請(qǐng)有專門知識(shí)人的出庭，并且經(jīng)法庭準(zhǔn)許可以詢問。

不同于英美法下訴訟雙方各自聘請(qǐng)己方的證人和專家證人，在我國的民事訴訟中，證人和有專門知識(shí)的人并不屬于某一方當(dāng)事人，而是接受法院的傳喚到法庭作證，并接受法官詢問的。當(dāng)事人只有在法官允許的情況下才能夠進(jìn)行發(fā)問。

第29條涉及技術(shù)調(diào)查官。

技術(shù)調(diào)查官制度是國內(nèi)法院借鑒日本、韓國等國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的成熟經(jīng)驗(yàn)而建立的。技術(shù)調(diào)查官作為審判輔助人員，可以中立、專業(yè)地協(xié)助法官理解和查明案件的專業(yè)技術(shù)問題。因此，在整個(gè)訴訟過程中，技術(shù)調(diào)查官可以向相關(guān)方了解技術(shù)問題。另外，技術(shù)調(diào)查官也不像證人、有專門知識(shí)的人那樣會(huì)產(chǎn)生庭審費(fèi)用。

第30條涉及公證文書的采納。

在《證據(jù)規(guī)定》中，有三種證據(jù)的證明效力非常高，不予采納的前提是需要有足以推翻的相反證據(jù)。這三種證據(jù)分別是生效的裁判文書、公文書以及本條提及的公證文書。其他證據(jù)只需要有足以反駁的相反證據(jù)即可不予采納，比“推翻”低了一個(gè)級(jí)別。第30條還規(guī)定，如果公證文書只是有可以說明或補(bǔ)正的瑕疵等，法院還是可以結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定該公證文書。

第31條涉及當(dāng)事人在計(jì)算賠償額時(shí)可以考慮的因素。

本條并無太多值得解讀的內(nèi)容，倒是給了權(quán)利人很多提示。啟發(fā)權(quán)利人在搜集證據(jù)時(shí)可以考慮第31條羅列的各種因素。

第32條涉及許可費(fèi)。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償額的計(jì)算方式中，許可費(fèi)是法律明確規(guī)定的方式之一，但實(shí)踐中運(yùn)用得不多。許可費(fèi)的一個(gè)問題是一些企業(yè)認(rèn)為許可費(fèi)的具體數(shù)額屬于商業(yè)秘密，不太愿意披露。另外，許可費(fèi)中值得考慮的因素就是本條提到的三點(diǎn)。第一是許可合同是否實(shí)際履行。因?yàn)闄?quán)利人找到案外人倒簽合同還是比較容易的，因此，為了確認(rèn)合同的實(shí)際履行，權(quán)利人還需要拿出在訴訟發(fā)生前實(shí)際支付許可費(fèi)或者許可合同備案等證據(jù)。第二是許可合同的權(quán)利內(nèi)容、方式、范圍、期限等。例如，在不同的地域，同樣的商標(biāo)的許可費(fèi)差異可能很大。以經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的許可費(fèi)為基準(zhǔn)來推算在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)的許可費(fèi)，可能就不會(huì)得到法院的支持。況且該商品可能并未在該經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)實(shí)際銷售。第三是許可人與被許可人之間的關(guān)系。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可發(fā)生在母子公司之間時(shí)，母公司給子公司的許可費(fèi)可能遠(yuǎn)低于公允的市場價(jià)格。

以上是《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》的逐條解讀，可以看出《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》基于剛剛生效的《證據(jù)規(guī)定》，針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特點(diǎn)又有一些創(chuàng)新和改進(jìn)，值得知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟領(lǐng)域的從業(yè)者反復(fù)學(xué)習(xí)。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：鄧超北京市盈科律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》逐條解讀（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》逐條解讀

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