電學領域保護客體問題淺析

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：逯恒 超凡知識產(chǎn)權服務股份有限公司

原標題：電學領域保護客體問題淺析

當下，國內專利法對于客體問題的認識越發(fā)深入，形式上的調整方式已經(jīng)難以發(fā)揮作用，代理人在具體作業(yè)的時候應該將更多精力放在方案構思上，而不是滿足于簡單的將方案表述清楚。

客體問題一直是電學領域的新申請在審查時所遇到的常見問題，從出現(xiàn)頻率的角度來看，雖然近些年的審查風向偏向更多的使用創(chuàng)造性的條款進行審查，但從18年開始，客體問題的出現(xiàn)頻率仍然呈上升的趨勢。縱觀其原因，大致有二：1、新興技術（如數(shù)學建模）開始進行專利申請，受限于撰寫水平，或者受限于審查難度、審查成本，使用客體法條進行審查較為合適；2、近些年我國對專利保護客體問題研究的越發(fā)深入，客體方面的規(guī)則設定的越發(fā)合理，在審查時使用客體法條進行審查也可以達到審查目的。從實操角度來看，企業(yè)更加關注有客體風險的案件如何保護、如何提高授權率，代理人也更加關注如何規(guī)避客體問題。由此，本文將對電學領域常見的客體問題進行簡要分析。

可以肯定的是，設置保護客體法條的目的是避免一些不適合的方案被授予專利權，即定義出不應授權方案（非客體方案）。如“人”、“水”等概念的定義一樣，任何一個對象的定義均有一定的不完備性（當然，也可以認為是語言的不完備性導致的），雖然通過具體詞語的限定可以明顯的確定出哪些具體對象符合該定義，但位于概念邊緣的具體對象則難以確定其是否符合該定義。更甚于傳統(tǒng)意義中的“人”、“水”等概念，非客體方案更難定義，其原因有二，1是這一概念完全是人為定義的，并不是從自然界中的實際對象轉化過來的；2是這一概念在自然界中缺乏直觀對象，難以產(chǎn)生直觀的感受。

雖然理解困難，但還是得直面這一問題。在理解非客體方案這一概念的時候可以比較直觀的通過專利法、細則等文獻中的文字記載來進行較為直觀的感受。先援引法二條二款的原文“發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案”，再援引審查指南中關于法二條二款的說明“未采用技術手段解決技術問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術效果的方案，不屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體”。從字面意思上來看，法二條中的重點描述詞是“技術方案”，指南中的重點描述詞是“技術手段+技術問題+自然規(guī)律+技術效果”。相較而言，“技術方案”要比“發(fā)明”更具體一點，“技術手段+技術問題+自然規(guī)律+技術效果”要比“技術方案”更具體一點，但不論是哪種描述方式都有其不完備性。比如，技術手段的要求，可以通過增加一些具有技術性的特征來克服；技術問題的要求更容易克服，一個方案或多或少，或直接或間接都可以與技術問題掛鉤，技術效果也是一樣。在這種情況下，我們該如何確定哪些方案是非客體方案呢？

筆者認為，關于客體問題，其核心在于三點：

核心點1，自然規(guī)律，不是數(shù)學規(guī)律

核心點2，方案與技術問題的緊密程度

核心點3，自然規(guī)律是客觀規(guī)律，是不以人的意志為轉移的規(guī)律

核心點1，自然規(guī)律，不是數(shù)學規(guī)律

關于核心點1，數(shù)學規(guī)律指的是沒有物理含義的幾個數(shù)字之間進行的計算，而自然規(guī)律指的是在特定物理環(huán)境下，反映各個對象關系的規(guī)律。

我們先來看一個最近修改審查指南后所列舉的例子：

例1，一種建立數(shù)學模型的方法，其特征在于，包括以下步驟：

根據(jù)第一分類任務的訓練樣本中的特征值和至少一個第二分類任務的訓練樣本中的特征值，對初始特征提取模型進行訓練，得到目標特征提取模型；其中，所述第二分類任務是與所述第一分類任務相關的其它分類任務；

根據(jù)所述目標特征提取模型，分別對所述第一分類任務的每個訓練樣本中的特征值進行處理，得到所述每個訓練樣本對應的提取特征值；

將所述每個訓練樣本對應的提取特征值和標簽值組成提取訓練樣本，對初始分類模型進行訓練，得到目標分類模型；

將所述目標分類模型和所述目標特征提取模型組成所述第一分類任務的數(shù)學模型。

可以看出，例1中的處理對象是所有訓練樣本，方案中的特征值、樣本等特征均是沒有任何特定物理含義的特征，均是數(shù)學層面的參數(shù)，故該方案反應的也是數(shù)學層面（也可以認為是數(shù)字層面）的規(guī)律，并非是物理層面的規(guī)律，因此，例1不符合客體要求。

再來看一個最近修改審查指南后所列舉下例子：

例2，一種卷積神經(jīng)網(wǎng)絡CNN模型的訓練方法，其特征在于，所述方法包括：

獲取待訓練CNN模型的初始模型參數(shù)，所述初始模型參數(shù)包括各級卷積層的初始卷積核、所述各級卷積層的初始偏置矩陣、全連接層的初始權重矩陣和所述全連接層的初始偏置向量；

獲取多個訓練圖像；

在所述各級卷積層上，使用所述各級卷積層上的初始卷積核和初始偏置矩陣，對每個訓練圖像分別進行卷積操作和最大池化操作，得到每個訓練圖像在所述各級卷積 層上的第一特征圖像；

對每個訓練圖像在至少一級卷積層上的第一特征圖像進行水平池化操作，得到每個訓練圖像在各級卷積層上的第二特征圖像；

根據(jù)每個訓練圖像在各級卷積層上的第二特征圖像確定每個訓練圖像的特征向量；

根據(jù)所述初始權重矩陣和初始偏置向量對每個特征向量進行處理，得到每個訓練圖像的類別概率向量；

根據(jù)所述每個訓練圖像的類別概率向量及每個訓練圖像的初始類別，計算類別誤差；

基于所述類別誤差，對所述待訓練CNN模型的模型參數(shù)進行調整；

基于調整后的模型參數(shù)和所述多個訓練圖像，繼續(xù)進行模型參數(shù)調整的過程，直至迭代次數(shù)達到預設次數(shù)；

將迭代次數(shù)達到預設次數(shù)時所得到的模型參數(shù)作為訓練好的CNN模型的模型參數(shù)。

可以看出，相較于例1而言，例2中的方案是針對樣本為圖像的方案所設計的，例2中使用了如特征圖像、訓練圖像等多個更為具體的特征。故例2中的方案的客體問題是較為輕微的。

由前兩個例子可以看出，權利要求中使用了物理含義更具體的特征，或者說使用了具有特定物理含義的特征，就可以使得方案符合客體要求。但是不是只要引入了具有物理含義的特征就可以保證方案沒有客體問題了呢？答案當然是否定的。

再來看一個2010版審查指南中所記載的例子：

例3，一種利用計算機程序實現(xiàn)自動計算動摩擦系數(shù)μ的方法，其特征在于，包括以下步驟：

計算摩擦片的位置變化量Ｓ1 和Ｓ2 的比值；

計算變化量的比值Ｓ2／Ｓ1 的對數(shù)logＳ2／Ｓ1；

求出對數(shù)logＳ2／Ｓ1 與ｅ的比值。

審查指南中也附加了對例3的評價“這種解決方案不是對測量方法的改進，而是一種由計算機程序執(zhí)行的數(shù)值計算方法，求解的雖然與物理量有關，但求解過程是一種數(shù)值計算，該解決方案整體仍舊屬于一種數(shù)學計算方法。因此，該發(fā)明專利申請屬于專利法第二十五條第一款第(二) 項規(guī)定的智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護的客體”。

通過例3可以看出來，并不是只要方案中出現(xiàn)了物理特征就可以，正如本次審查指南修改的部分“將與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與所述技術特征作為一個整體考慮”，其重點在于強調“相互支持，相互作用關系”，即只有將非技術特征和技術特征有效的結合起來才能夠克服客體問題，那么怎么判斷二者能否“有效的”結合起來呢？這是要看二者是否對同一個技術目的會產(chǎn)生協(xié)同的貢獻。

實際上，客體問題并不是一個門檻，并不是將方案寫成什么形態(tài)就必然能夠克服客體問題；客體問題與創(chuàng)造性問題也并不是相互獨立的兩個問題，而是客體和創(chuàng)造性共同保障了授權專利能夠符合專利制度的預期。

再引用一段本次修改審查指南后記載的部分，“如果權利要求中的算法應用于具體的技術領域，可以解決具體技術問題，那么可以認為該算法特征與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，該算法特征成為所采取的技術手段的組成部分，在進行創(chuàng)造性審查時，應當考慮所述的算法特征對技術方案作出的貢獻”。

可以看出，非技術特征與技術目的的關聯(lián)性越強，則其客體問題和創(chuàng)造性問題越容易克服。如例3中雖然提及了物理量，但這些物理量與所期望解決的技術問題“自動化處理”并無直接關系，自動化處理完全是由于該方案是由計算機來完成的，這些物理量所構成的計算規(guī)則原本就屬于現(xiàn)有技術，因此，在考慮其是否是符合客體的時候，不應當考慮這些物理特征。

其實，這也是很明顯的，如果一個權利要求可以通過形式上的簡單修改（如增加幾個無價值的物理特征，或技術特征）就可以完全的克服客體問題，甚至創(chuàng)造性問題，這該是多么荒謬的事情。

整體來看，方案中體現(xiàn)的具有物理含義的特征越多，越具體，則越容易克服客體問題，但實際上，并不能認為只要使用了具有物理含義的特征就必然可以克服客體問題。而是方案中所使用的特征的物理含義越明顯，且該特征與技術目的的關聯(lián)性越強，就越能克服客體問題。并且，結合本次審查指南的修改內容，也可以明確的看出：目前的審查風向越來越注重實質內容，而不是形式內容，如果增加的特征與所要達到的技術目的無關，則這些特征在審查時可能會被某種程度上“忽略掉”。

涉及核心點1問題的方案大致可分為兩類，第一類：新興技術，如涉及模型訓練的案件；代理人可能為了要到更大的保護范圍，所以選擇性的忽略掉了具有特定物理含義的特征，進而導致方案越發(fā)接近利用數(shù)學規(guī)律的方案；第二類：技術交底書中的記載并不理想，而代理人也沒有深挖，導致代理人只寫了表面上的內容。

涉及核心點1問題的方案還是比較好解決的，由于一般企業(yè)客戶通常均是在有產(chǎn)品或者有產(chǎn)品雛形之后才進行的專利申請，因此，只要讓代理人對方案進行深入了解，并且在撰寫的時候嚴格把關即可，但應當注意的是，用來反映自然規(guī)律的特征和技術目的的關聯(lián)性是否足夠強。而核心點2和3則更為復雜，筆者會在下一篇中進行分析。

通過本次審查指南的修改，可以看出，中國的專利制度的確在朝著更合理、更專業(yè)、更細致的方向發(fā)展，這使得知識產(chǎn)權從業(yè)門檻進一步得到了提高，各位知產(chǎn)人的基本功還需與時俱進，進一步對知識產(chǎn)權制度加深理解。

核心點2：方案與技術問題的緊密程度

緊密程度是指權利要求中所敘述的方案決定申請文件中所聲稱的技術效果的能力。方案決定技術效果的能力越強，則方案的技術性越強，方案越符合客體。

核心點3：自然規(guī)律是客觀規(guī)律，是不以人的意志為轉移的規(guī)律

自然規(guī)律應當是一個可證明正確性的客觀規(guī)律，如果這個自然規(guī)律本身是一個新發(fā)現(xiàn)的規(guī)律，而不是一個現(xiàn)有規(guī)律的跨領域應用，則應當在一定程度上證明其合理性（某些情況下，如果是跨領域的應用，則應當說明其為何在跨領域后也合理）。

我們來看一個最近修改審查指南后所列舉的例子：

例1，一種消費返利的方法，其特征在于，包括以下步驟：

用戶在商家進行消費時，商家根據(jù)消費的金額返回一定的現(xiàn)金券，具體地，商家采用計算機對用戶的消費金額進行計算，將用戶的消費金額R劃分為M 個區(qū)間，其中，M為整數(shù)，區(qū)間1到區(qū)間M的數(shù)值由小到大，將返回現(xiàn)金券的額度F也分為M個值，M個數(shù)值也由小到大進行排列；

根據(jù)計算機的計算值，判斷當用戶本次消費金額位于區(qū)間1時，返利額度為第1個值，當用戶本次消費金額位于區(qū)間2時，返利額度為第2個值，依次類推，將相應區(qū)間的返利額度返回給用戶。

很明顯，例1中所列舉的方案和金額有關，屬于比較敏感的客體問題領域。該類方案的主要問題有二：

1、 技術問題定位的不理想，方案與所解決技術問題的關聯(lián)程度不夠緊密；

2、 方案與現(xiàn)有技術相比，改進的規(guī)則部分無法證明其必然性（正確性）。

問題1，申請文件中直接寫明其期望解決的技術問題是“促進消費”。

很明顯，該問題并不屬于技術問題，但實際上，任何一個方案都可以直接或間接、正面或側面的與技術問題進行掛鉤，比如一種控制人飲水量的方案，我們可以將飲水量和人的工作效率（飲水量少，去衛(wèi)生間的次數(shù)就少，工作效率也因此受到影響）進行掛鉤。

技術問題是人為定義。因此，單純憑借技術問題來考察方案是否符合客體并不準確（即使要求技術問題是方案所解決的直接問題，也欠妥）。

除了考察技術問題是否是技術問題外，還應當考察方案與所解決技術問題的關聯(lián)程度是否足夠緊密。雖然可以通過改變方案所要解決的問題使方案解決技術問題，但并非通過所要保護的方案就“必然”能解決技術問題。比如為了解決技術問題，需要人為參與，或者需要其他終端配合，那方案與技術問題就不夠緊密，也就是方案與技術問題的“必然性”不夠強。如果考察客體問題時忽略了方案與問題的緊密程度，則所有方案都可以直接或間接的與技術問題、技術效果掛鉤，那客體問題將不復存在。

故針對問題1，審查人員在考察方案客體問題時，應當核實方案與技術問題的緊密程度，或方案對技術問題的決定程度。代理人則應當通過說理的方式，論述方案能夠解決技術問題的原因，從而加強方案和技術問題的緊密程度。

問題2，大部分的自然規(guī)律（如某個物理參數(shù)的計算公式）都是通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計的方式得到的。比如，重力加速度的計算公式、巖石密度的計算公式等，這些規(guī)則都是通過大量的數(shù)據(jù)統(tǒng)計、擬合與推導得出。類似的，某些規(guī)則（如給用戶發(fā)放電子優(yōu)惠券和引導用戶分時段使用平臺之間的關系等）也可以通過大數(shù)據(jù)統(tǒng)計的方式得出，如果能證明這些規(guī)則的必然性（正確性），即證明依據(jù)該規(guī)則所制定的方案必然，則能夠達到技術目的，該方案也應當認為是符合客體要求。反之，如果隨便提出一個規(guī)則都能夠得到授權，豈不就亂了？

分析起來雖然容易，但實際上，寫好具有上述兩種問題的方案并不容易。

針對第一個問題，首先應當調整技術問題的定位，而后再適應性的調整方案的描述方式。

調整技術問題的定位，首先要調整背景技術，也就是通過背景技術的調整來將問題引向技術問題，并且還要協(xié)同調整方案的描述方式，或者說調整方案的抽象程度（抽取技術特征的角度或層面）。比如例1的方案，代理人可以將技術問題定義為控制用戶向服務器發(fā)起交易請求的數(shù)量，以達到控制服務負載的問題（當然，也可依據(jù)具體的技術事實，將技術問題引到其他方向），并且適應性的調整權利要求中的內容。

針對第二個問題，可以通過說理或者數(shù)據(jù)證明的方案進行證明，但這種處理方式并不具有普遍性，通常只能隨代理經(jīng)驗的豐富程度來提高案件質量，因個案的情況來進行調整。

綜合來看，核心點2和3所反映的客體問題不能僅憑答復階段的答復意見來解決，應當在撰寫階段就埋下伏筆。

比如，關于核心點2的問題，應當在申請文件中通過說理的方式來論述權利要求中的方案為何能決定技術效果。

又比如，關于核心點3的問題，應當在申請文件中寫明：文中所聲稱的自然規(guī)律正確的原因。如果是通過數(shù)據(jù)證明，則更需要在申請文件中寫明，而不是在答復OA階段才提出。

關于核心點3，還可以進一步引申出如下兩個客體方面的問題：

3、專利法中所不保護的智力活動規(guī)則是什么？

4、有智力活動規(guī)則嫌疑的專利如何專利化？

問題3，因為已經(jīng)有大量文章對此進行闡述，故不再贅述，只簡要說明：專利法中所指的不保護智力活動規(guī)則，是指不保護人們的思想過程。如尋找解決問題方法的過程、進行邏輯推導的過程，這些過程僅存在于大腦的思想層面，無法證明某人使用了某個思想，也無法維權（當然也還有其他方面的原因），故不能保護智力活動規(guī)則。

可以預見的是，任何一個專利方案在提出的過程中，都不可能脫離智力活動規(guī)則，比如思考解決方案的過程就是智力活動規(guī)則的使用過程。如此，是否所有方案都不能申請專利？答案是否定的。智力活動規(guī)則的方案能否申請專利，主要是看該方案在實現(xiàn)的時候是否有智力活動規(guī)則的參與。技術方案應主要受制于一般自然規(guī)律（客觀規(guī)律），而不是受人為因素（人腦的智力活動）的影響。比如智力活動規(guī)則在計算機化之后就有可能進行保護了。

問題4，實際上，該問題是在問題2的基礎上進一步引申出來的問題。當前，關于有智力活動規(guī)則嫌疑的專利如何進行保護，已有大量的文章進行闡述，本文僅從如何提高授權概率的角度進行簡要說明。

常見的有智力活動規(guī)則嫌疑的專利大致可以分為三類：

● 涉及人機交互的游戲方法

● 商業(yè)方法

● 某些非技術參數(shù)的計算方法

這三類專利面臨的主要問題是一樣的，都是無法解決技術問題。

對于上述第一、二類情況，通?？梢圆捎酶淖兎桨赋橄蟪潭群统橄蠼嵌鹊姆绞絹斫鉀Q。一二類情況所期望保護的對象并不是單一的方案，而是一個產(chǎn)品（功能），代理人需要做的是從這個功能中抽象出具有技術性的方案。

例2，比如，某權利要求中所描述的方案為：

首先依據(jù)用戶的注冊信息對用戶進行分類，而后，向不同的用戶發(fā)放不同類型的優(yōu)惠券。

很明顯這種方案幾乎是不可能授權的。但經(jīng)過調研發(fā)現(xiàn)實際的方案如下：某網(wǎng)站服務器的計算能力不足，服務器無法在同一時間接受過大的訪問量，此時，商家認為可以采用發(fā)放優(yōu)惠券來引導用戶進行分時訪問。具體的機制為：首先區(qū)分用戶的類型，如上班族（白天上班）、夜班族和居家族（在家辦公）；而后，對于上班族發(fā)放的優(yōu)惠券是在午休時間使用的優(yōu)惠券，對于夜班族發(fā)放的是在凌晨使用的優(yōu)惠券，對于居家族則發(fā)放的是在午休時間和凌晨以外可以使用的優(yōu)惠券。通過這種方式可以引導這幾種用戶群體在不同的時間段訪問網(wǎng)站，以降低網(wǎng)站的負荷。

例3，又比如，一種在網(wǎng)絡游戲中擺攤的方法，有如下兩種撰寫方式：

撰寫方式1：

背景技術：對于某些游戲，在玩家在游戲中可以擺攤，以將不同玩家所擁有的道具進行交易。但擺攤的交易界面比較單一，個性化不足。

技術方案：玩家可以在交易準備界面中設置顏色，在進入到交易界面中，系統(tǒng)可以按照設置的顏色顯示對應的物品，提高了用戶感受度。

撰寫方式2：

背景技術：對于某些游戲，在玩家在游戲中可以擺攤，以將不同玩家所擁有的道具進行交易。但擺攤的交易界面比較單一，在交易界面中僅能夠逐個列舉出所要售賣的物品，玩家無法快速查找到想要購買的重要道具。

技術方案：在交易界面中依據(jù)玩家的需要，將重要的道具改變顏色，使其顏色更加鮮艷，如使用紅色，以提高用戶的查找效率。

通過上述兩個例子可以看出，例2中，主要增加了對優(yōu)惠券內容的限定，并且在說明書中增加了說理的內容；例3中，主要增加了描述顏色使用規(guī)則的技術細節(jié)，并且也在說明書中增加了說理的內容。由此可見，對于第一、二類情況，代理人應該多了解產(chǎn)品細節(jié)，多與發(fā)明人溝通技術事實，更重要的是代理人要對此類技術性較弱的方案保持敏感度，了解方案細節(jié)的同時，還要從解決技術問題的角度考慮是否能夠解決技術問題。

針對第三類情況，通常需要采用方案截斷與說理相結合的方式來應對。

方案截斷是需要在一個完整處理流程的中間結果中找到一個可量化討論的技術參數(shù)。說理則是指要在說明書中解釋如何通過本方案的處理過程使該可量化討論的技術特征保證精度/效率（當然也可以是其他技術效果）。

再來看一個修改審查指南后提供例子

例4，一種基于地區(qū)用電特征的經(jīng)濟景氣指數(shù)分析方法，其特征在于，包括以下步驟：

根據(jù)待檢測地區(qū)的經(jīng)濟數(shù)據(jù)和用電數(shù)據(jù)，選定待檢測地區(qū)的經(jīng)濟景氣指數(shù)的初步指標，其中，所述初步指標包括經(jīng)濟指標和用電指標；

通過計算機執(zhí)行聚類分析方法和時差相關分析法，確定所述待檢測地區(qū)的經(jīng)濟景氣指標體系，包括先行指標、一致指標和滯后指標；

根據(jù)所述待檢測地區(qū)的經(jīng)濟景氣指標體系，采用合成指數(shù)計算方法，獲取所述待檢測地區(qū)的經(jīng)濟景氣指數(shù)。

審查指南中對于上述例子的評價如下：

“該解決方案是一種經(jīng)濟景氣指數(shù)的分析和計算方法，該方法是由 計算機執(zhí)行的，其處理對象是各種經(jīng)濟指標、用電指標，解決的問題 是對經(jīng)濟走勢進行判斷，不構成技術問題，所采用的手段是根據(jù)經(jīng)濟 數(shù)據(jù)和用電數(shù)據(jù)對經(jīng)濟情況進行分析，僅是依照經(jīng)濟學規(guī)律采用經(jīng)濟管理手段，不受自然規(guī)律的約束，因而未利用技術手段，該方案最終 可以獲得用于評估經(jīng)濟的經(jīng)濟景氣指數(shù)，不是符合自然規(guī)律的技術效 果，因此該解決方案不屬于專利法第二條第二款規(guī)定的技術方案，不屬于專利保護的客體?！?/p>

對于例4中的方案，主要難點有兩個：

● 經(jīng)濟景氣指數(shù)并不是一個可量化的參數(shù)；

● 經(jīng)濟景氣情況難以通過說理的方式來證明是否計算的更加準確了。

針對以上情況，可以重新確定方案最終產(chǎn)出的參數(shù)，并且論述該參數(shù)的計算過程（本方案）是如何保證參數(shù)的計算準確度/效率。論述過程中也可以引入數(shù)據(jù)證明，比如某些論文中的分析，或者是通過可信渠道進行大數(shù)據(jù)統(tǒng)計的結果。

當下，國內專利法對于客體問題的認識越發(fā)深入，形式上的調整方式已經(jīng)難以發(fā)揮作用，代理人在具體作業(yè)的時候應該將更多精力放在方案構思上，而不是滿足于簡單的將方案表述清楚。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：逯恒 超凡知識產(chǎn)權服務股份有限公司

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：電學領域保護客體問題淺析（點擊標題查看原文）

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