知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的實操與思考

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作者：李銀惠 專利神教掌門

原標題：知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的實操與思考

做過幾件需要鑒定的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟案件，都是技術(shù)難度真心有點大的案件，既有軟的，也有硬的，就是那種所有漢字和字母你都認得，但湊在一起就不知道它說的是什么的那種技術(shù)方案。這些案件中，鑒定程序中的一些直觀操作和心得體會，寫出來參考。

按照一般人的平常思維，想想鑒定要做哪些事情。

這包括：

一、這個案子是否必須做鑒定，因為很貴啊，能不做盡量不做才對；

二、鑒定怎么啟動，訴前單方鑒定，訴中單方鑒定，還是法官要求做雙方鑒定；

三、鑒定請求的內(nèi)容是什么，可以直接鑒定是否侵權(quán)，也可能是確認某個技術(shù)上的判斷；

四、怎么確定鑒定機構(gòu)和鑒定人，選擇范圍與選擇的程序和過程；

五、提交鑒定材料和鑒定費；

六、鑒定意見的質(zhì)證，鑒定意見僅僅是個證據(jù)，不是判決；

七、鑒定意見的聽證、鑒定人出庭作證接受質(zhì)詢；

八、結(jié)論

一、必須鑒定的知識產(chǎn)權(quán)案件

有些案件是一眼就知道，需要鑒定的參與，沒有鑒定，就沒法訴訟。不想鑒定的話，你就直接撤訴吧。

（1）技術(shù)秘密

商業(yè)秘密有三個屬性需要原告證明，秘密性、商業(yè)性、保密性。秘密性指的是這些內(nèi)容是非公知的，群眾們不知道這事；商業(yè)性，指的是原告能靠這東西賺錢；保密性，指的是原告為其采取了保密措施。一般來說，秘密性是需要鑒定機構(gòu)去證明其非公知的。

（2）涉及到源代碼比對的軟件著作權(quán)

絕大多數(shù)軟件著作權(quán)的侵權(quán)案件都是windows、office、AutoCAD、SolidWorks、ProE這些大型軟件的盜版案件，這些軟件著作權(quán)的案件非常好打，原告幾乎沒什么好舉證的，無非就是證據(jù)保全一下，查封被告電腦就搞定了。因為軟件絲毫沒改，100%侵權(quán)，不需要什么侵權(quán)比對。這種案件當然不需要鑒定。

但是涉及到一些工業(yè)軟件，一般是用于某個工業(yè)機器里面的控制軟件，比如機床控制軟件，這種多半是要進行源代碼比對的。源代碼比對，不可能由原告或者被告一方單獨進行比對，即便單方事先提供了鑒定報告，對方當事人肯定也不認，也不可能讓法院去比對，法官100%看不懂源代碼，怎么可能去比對。這種案件當然就需要鑒定。

（3）高精尖發(fā)明專利

普通的外觀設計和實用新型侵權(quán)糾紛，一般不需要鑒定，因為肉眼可見的設計特征和技術(shù)特征比對，稍微加點智商就能搞定的，當然不用鑒定。

必須要鑒定的發(fā)明專利，都是高精尖級別的，這包括精密化工、醫(yī)藥、半導體、通信、電路、網(wǎng)絡之類的案件。這些案件必須要鑒定的原因，與源代碼比對的軟件著作權(quán)一樣，就是因為雙方當事人口頭根本講不清楚，而且法官本人肯定看不懂。

二、訴前單方鑒定，訴中單方鑒定，法院主持的雙方鑒定

（1）訴前單方鑒定，一般建議用不著，當然，這得看律師的技術(shù)能力來定

有些原告在起訴前，先把侵權(quán)產(chǎn)品交給某個鑒定機構(gòu)，讓鑒定機構(gòu)出個報告，證明被告的產(chǎn)品侵權(quán)。這種事先出具的鑒定意見，對方當事人肯定不認，法官常常不認。自己鑒定，只能是用于給原告和原告代理律師，先確定被告確實侵權(quán)。在確定被告侵權(quán)的情況下，再重新公證取證或者證據(jù)保全，確保穩(wěn)贏。

然而，這一點有些莫名其妙。原告律師在接訴訟之前的合同磋商階段，或者被告律師接到當事人的起訴狀和證據(jù)材料之后，理應有足夠的技術(shù)理解力判斷是否侵權(quán)，哪里用得著鑒定機構(gòu)給結(jié)論呢？

對此，只能理解為，技術(shù)方面的知識產(chǎn)權(quán)案件，在技術(shù)上太難了，當事人以及代理律師根本看不懂，所以要偷個懶，花錢讓鑒定機構(gòu)干活，當事人和代理律師旁觀。

但還是納悶，在筆者還是個小白的時候，還能坦然接受自己也無法確定是否侵權(quán)。但是現(xiàn)在，是個大黑的時候，管你什么案件，不管是上天的衛(wèi)星火箭，還是下海的半導體軟件，或者人間的人工智能，即便在技術(shù)上不懂，也可以問當事人的技術(shù)人員，就算連問三天，也要直到問懂為止，訴前無論如何也用不著鑒定機構(gòu)。訴中，如果法官要求鑒定，到時候再申請鑒定就行了。

在廣州執(zhí)業(yè)時，飛去上?？蛻艄棠抢飭柤夹g(shù)問題，在廣州跟客戶的技術(shù)人員面對面開會無數(shù)次，閱遍技術(shù)無數(shù)，心中自然不怕。視頻會議現(xiàn)在很常用，但是視頻會議對于解決技術(shù)問題并不好用，因為技術(shù)的理解，不是一瞬間的事情。這次問完了，其實根本聽不懂，要回去消化消化，過一段時間再問才行，而且自己也要默默地看很多書才行。

作為專利律師，不把技術(shù)問題徹底搞清楚，怎么好意思代理案件呢。

（2）訴中單方鑒定

起訴之后，有可能原告、被告各自提交很多次鑒定，法官依然會慢吞吞地挨個審，不會輕易否定某個鑒定。這種一般是大案子，比如雙方是比較知名的大公司，或者標的額非常大，或者案件引起輿論廣泛關注，或者技術(shù)方案復雜到一次鑒定都不可能直接確定是否侵權(quán)，要來好幾次鑒定。

所以，得出的結(jié)論是：自己單方面做的鑒定依然是很有用的，需要根據(jù)案情變通。

（3）法院主持雙方鑒定，但實際上一般是原告申請鑒定，原告支付鑒定費，被告知曉即可

絕大多數(shù)鑒定案件中，法院主持鑒定，是確保鑒定意見能用的基本前提。

程序也就是：

①原告應該是已經(jīng)將權(quán)利證明和被告的侵權(quán)產(chǎn)品交給法院；

法院先第一次開庭，解決一些形式問題和無爭議的技術(shù)問題；

②法院再根據(jù)原告的鑒定請求，啟動鑒定程序；

③原告和被告在法院主持下確定鑒定機構(gòu)和鑒定人；

④原告直接向鑒定機構(gòu)繳納鑒定費，收發(fā)票；

⑤法院將案件相關材料直接轉(zhuǎn)交給鑒定機構(gòu)；

⑥鑒定機構(gòu)完成后將鑒定意見的文本直接發(fā)給法院；

⑦法院把鑒定意見發(fā)給原告和被告；

⑧法院再次開庭，如果沒啥別的事，基本上鑒定意見的結(jié)果就是法院判決結(jié)果了。

三、鑒定請求怎么寫

鑒定申請書與起訴狀和證據(jù)保全申請書一樣，其內(nèi)容怎么寫，大有講究的。本人之前也覺得起訴狀不就是訴訟請求是：停止生產(chǎn)、許諾銷售和銷售，賠償經(jīng)濟損失和合理支出，就行了；也覺得證據(jù)保全不就是：請求將侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案做證據(jù)保全，就行了。大多數(shù)簡單情形也許是可以的，但是做得多了就知道，這些寫法并不對。

啟動鑒定一般是在第一次庭審之后，需要鑒定的案件一般庭審會有無數(shù)次，不可能像簡單商標侵權(quán)、簡單外觀設計和實用新型侵權(quán)一樣，只開庭一次。在第一次開庭的時候，正常情況下，法官應當已經(jīng)將原告被告雙方無爭議的問題確定下來了。

當然，由于法院千變?nèi)f化，法官也千變?nèi)f化，不能確保每個法院都這樣，只是筆者覺得，正常的法院第一次庭審應該這樣：

（1）簡單的案件直接鑒定是否侵權(quán)

正常的、簡單的案件，鑒定申請書的鑒定內(nèi)容部分應該寫：

請求鑒定機構(gòu)確認被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否包括權(quán)利要求1-5的全部必要技術(shù)特征，或者是否構(gòu)成等同。

或者，鑒定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征是否與涉案專利的權(quán)利要求1的技術(shù)特征構(gòu)成相同或者等同。

如果某些技術(shù)特征是無爭議的，比如權(quán)利要求1是四個部分的技術(shù)特征，被告承認被訴侵權(quán)產(chǎn)品與其中三個部分相同，那么鑒定內(nèi)容部分應該寫：

鑒定被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否包括第四部分的技術(shù)特征，或者是否構(gòu)成等同。

這樣寫鑒定申請書的原因是，為了省事和省錢。鑒定機構(gòu)收費不菲啊，少點鑒定內(nèi)容，鑒定機構(gòu)省點事，當事人省點錢。

（2）復雜的案件只能鑒定確認某個技術(shù)上的判斷

對于少數(shù)不正常的、復雜的案件，要求鑒定的內(nèi)容有可能就是五花八門的了。鑒定的結(jié)果可能僅僅是侵權(quán)判斷的一個階段性目標，還需要很多其他證據(jù)的支持，才能判斷是否侵權(quán)。鑒定意見本身不足以確定是否侵權(quán)。

比如經(jīng)過系列工藝制造出來的產(chǎn)品，通過產(chǎn)品本身來鑒定工藝是什么。對產(chǎn)品的鑒定不可能直接逆推出全部工藝方法，所以不可能直接鑒定是否侵權(quán)。那就可以這樣：

①逆推法：產(chǎn)品中的某個化學成分或者物理特征，必須通過某種特定原材料或者特定工藝才能出現(xiàn)，從而可以通過鑒定逆推出工藝方法的某一個技術(shù)特征，然后再結(jié)合其他方法判斷的技術(shù)特征進行侵權(quán)比對；

②順推法：用多種工藝制造出多種產(chǎn)品，然后通過鑒定不同的產(chǎn)品的不同屬性，從而證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品必然是通過某個特定工藝方法制造出來的，才能具有一系列的特征屬性，從而可以確認侵權(quán)產(chǎn)品的工藝方法。

比如說，印刷或者繪畫某種美術(shù)作品，可以用很多種印刷或繪畫方法制作出美術(shù)作品，然后對每個美術(shù)作品做鑒定，提煉一系列特征屬性。最后發(fā)現(xiàn)其中一個美術(shù)作品的全部屬性特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的屬性特征完全相同，從而就可以證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品是采用與這個美術(shù)作品完全相同的工藝方法制造出來的。

四、確定鑒定機構(gòu)和鑒定人

這里要大大滴吐槽。

中國目前的司法鑒定程序極其不規(guī)范，堪稱亂七八糟。也就是從這些事情上，本人覺得中國還真是發(fā)展中國家，很多社會規(guī)矩還沒定型，依然屬于草莽英雄渾水摸魚的時代。

比如，一個人為什么能成為鑒定人，一個鑒定機構(gòu)為什么有資格做鑒定，如何在個案中確定鑒定機構(gòu)和鑒定人，收費標準怎么確定……

《司法鑒定程序通則》這個文件里面雖然也確實有規(guī)定，但規(guī)定僅限于這種：有能力作為鑒定人的可以作為鑒定人，這樣的車轱轆話，跟沒說也差不了多少。

（1）知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定人的資格

知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定人主要是三種，一種是專利代理師和律師兼職，一種是大專院校里面的教授博導高工兼職，一種是全職鑒定人。

作為在知識產(chǎn)權(quán)界也做了這么多年的人了，打開某個知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機構(gòu)的網(wǎng)站，看了下三四十個鑒定人的名單，粗粗地看上去，不需要查百度，一眼就看到無數(shù)個熟悉的名字，起碼50%不僅認識，還一起吃過飯的，要么是知名的專利代理機構(gòu)的大老板，要么就是合伙人，要么就是知名的知識產(chǎn)權(quán)律師。

那么問題來了：

他們作為大老板，忙不忙？忙啊。

有空做鑒定嗎？沒空啊。

一個鑒定，給鑒定人分多少錢？預計也就是鑒定費的十分之一吧，說不定還不到。

可想而知，這些兼職的人有興趣做鑒定嗎？當然沒有，不賺錢還擔責任。

所以，預計有些鑒定是臨時工干的，比如專利代理機構(gòu)老板手下的專利代理師，大學教授的研究生。不需要預計，事實就是如此，有些判決書里面，鑒定人出庭接受質(zhì)證的時候早就承認了，是自己的研究生干的，教授負責監(jiān)督，至于真的監(jiān)督?jīng)]有？就你事多，有空管管你自己的學習。

怎樣成為鑒定人？也許就跟加入共青團一樣的，認識團支書就可以了。

你認識鑒定機構(gòu)的負責人，你就可以成為鑒定人。當然，這也是有一定前提的，比如至少應該有中國國籍，某方面的專長。。

（2）鑒定人的專業(yè)能力

除了知名機構(gòu)大老板或者合伙人的專利代理師和律師之外，還有一些教授高工也是兼職的鑒定人，這些人的專業(yè)技術(shù)水平預計還行，研究通信的，研究網(wǎng)絡的，研究半導體的，各自專業(yè)內(nèi)部應該都沒問題。

那么問題就是，你鑒定一個電路專利，肯定不能找研究生物學的教授吧。

但是，鑒定機構(gòu)的鑒定人是有限的，不可能包括全部行業(yè)技術(shù)種類的鑒定人。所以，選定了某個鑒定機構(gòu)之后，如果這個鑒定機構(gòu)并沒有相關技術(shù)領域的鑒定人，而鑒定費已經(jīng)交了，怎么辦？涼拌。鑒定機構(gòu)也許會隨便找個技術(shù)貼邊的鑒定人搞搞算了，不要那么認真嘛。

又不是執(zhí)業(yè)鑒定人，也不想管鑒定程序怎么樣，只是個專利律師，只想保證能贏就好了，所以對于鑒定的程序混亂問題倒也不是很關心，只關心鑒定意見的結(jié)論是否合法有效。鑒定意見畢竟僅僅是證據(jù)形式的一種而已。如果鑒定意見明顯有問題，在技術(shù)上可以證明給法官的話，就不至于對案情造成傷害。

（3）如何確定鑒定機構(gòu)？

曾經(jīng)遇到過的兩種形式是：

第一種，由法院的專門負責鑒定的部門，邀請原告被告在法院的辦公室里，根據(jù)這個法院確定的鑒定機構(gòu)的名單，放入搖號裝置（就是每個乒乓球放一個鑒定機構(gòu)），然后搖啊搖，蹦出來哪個鑒定機構(gòu)，就用哪個鑒定機構(gòu)。這叫搖號形式。

第二種，在主審法官的主持下，原告被告各自郵寄一封EMS，里面寫上在全國范圍內(nèi)尋找的司法鑒定機構(gòu)，每方寫三個還是寫五個，看法官意見，然后當庭拆封，如果有雙方共同選定的鑒定機構(gòu)，就用這個共同選定的。

（4）那么，如何確定鑒定人？

曾經(jīng)遇到過的兩種形式是：

第一種，鑒定機構(gòu)直接確定鑒定人了，直接就開始鑒定了，直到鑒定意見寄過來，才知道鑒定人是誰。這種減少有貓膩的可能性，原告被告事先都不知道誰做鑒定，也沒法去走動走動。

第二種，鑒定機構(gòu)會把鑒定人名單發(fā)給原告被告，雙方都無異議的話，再開始鑒定。這種避免鑒定意見作出之后，有一方才發(fā)現(xiàn)鑒定人的專業(yè)有問題、以及鑒定人需要回避的情形，鑒定意見可能白做了。

（5）確定鑒定機構(gòu)和鑒定人的難點問題

確定鑒定機構(gòu)和鑒定人，程序上并不是多難的事情，難的是：

每個法院的做法都不一樣，甚至是同一個法院里面的不同法官，確定鑒定機構(gòu)和鑒定人的方式，都不一樣啊。

這個就很搞笑了。

所以，筆者的建議是：如果你要到一個法院做鑒定，你先老老實實問主審法官，你想怎么確定鑒定機構(gòu)和鑒定人，你直接問他吧，要不然根本不知道法官怎么搞。

你還要問的事情是：請問法官你們法院認可的鑒定機構(gòu)名單在哪？是以你們中級法院的網(wǎng)站公布的鑒定機構(gòu)名單為準，還是以對應高院或者司法部網(wǎng)站的鑒定機構(gòu)名單為準，還是只要雙方共同確認一個鑒定機構(gòu)就行，無所謂名單不名單。

讓你問的這些并不是廢話，因為現(xiàn)實世界就是這么神奇，法院根本就沒有確定的鑒定規(guī)則，這是很魔幻的事情。也許你常去的法院是有一套規(guī)則的，但是換了法院就不一定是這套規(guī)則了。

ε=(′ο｀*)))唉

五、提交鑒定所需材料和交鑒定費

（1）鑒定材料

向法院提交鑒定申請，法院主持的鑒定，這些鑒定材料，是由法院交付給鑒定機構(gòu)的。這些材料包括：

①起訴狀

②答辯意見

③庭審筆錄

④權(quán)利狀況

⑤被訴產(chǎn)品

⑥被告抗辯意見

據(jù)法院說，他們是要派專人帶著這些材料，萬里迢迢地跑到鑒定機構(gòu)去，親自交給鑒定機構(gòu)的。如果筆者是小白，可能就信了?，F(xiàn)在？真的是不太相信，EMS不香嗎？鑒定程序都亂糟糟的，信你個鬼嘍。

（2）鑒定費

交鑒定費是提出鑒定的一方（一般是原告）預先墊付，直接交給鑒定機構(gòu)，再收取發(fā)票。如果原告勝訴，當然鑒定費可以由被告承擔。鑒定費很貴很貴，一般大概與律師費差不多，說不定更貴。一個專利糾紛案件，正常收個幾萬十幾萬幾十萬律師費正常，鑒定費大概也是幾萬，甚至十幾萬、幾十萬。我說的是技術(shù)性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)鑒定，別扯親子鑒定或者筆跡鑒定什么的。

注意，鑒定費根本沒有公開的標準，這也是很奇怪的事情，這意味著，鑒定機構(gòu)根本就不討價還價的，一旦你在法庭上已經(jīng)確認某個鑒定機構(gòu)，那就是這個鑒定機構(gòu)說多少錢，你就得掏多少錢，沒得討價還價的余地。

六、鑒定意見的質(zhì)證

2017年修訂的民事訴訟法第63條，鑒定意見是證據(jù)的八種形式之一。所以，鑒定機構(gòu)的鑒定意見，其屬性是證據(jù)，而證據(jù)就必須具有真實性、合法性和關聯(lián)性。

由此，鑒定意見在法律上并不是最終結(jié)論，只是個證據(jù)。既然是證據(jù)，就必須被質(zhì)證，被質(zhì)疑。而鑒定意見不利的一方，肯定百般攻擊鑒定意見的各方面都有問題。然而，理論與實踐是兩回事，除非雙方有結(jié)論完全相反的鑒定意見，案件非常復雜，否則的話，絕大多數(shù)情況下，法院都是直接以鑒定意見作為判決依據(jù)。

鑒定意見的質(zhì)證內(nèi)容，這些是套話，網(wǎng)上找的抄在這里。

1、鑒定人是否具備鑒定人的條件，主要是審查鑒定人是否具備解決案件中專門問題的科學知識和技能，鑒定人及其近親屬與本案有無利害關系，或有其他關系可能影響鑒定的客觀情況；2、鑒定材料是否充分、可靠，因為檢材是鑒定客體自身的反映，只有數(shù)量上充分、質(zhì)量上可靠的檢材才能夠使最后的結(jié)果最大限度地反映客體的本質(zhì)特征；3、鑒定的設備和方法是否齊備和科學，技術(shù)設備是否先進有效、鑒定方法是否科學，都是影響鑒定意見的證據(jù)能力的重要因素；4、質(zhì)證鑒定人進行鑒定時，是否仔細、認真，有無受到外界影響，有無徇私、受賄、或者受到威脅、引誘、欺騙而作虛偽鑒定的情況；5、鑒定意見是否有科學依據(jù)，論據(jù)是否可靠，論證是否充分，論據(jù)與最后的意見是否有矛盾，意見是否明確、肯定；6、鑒定意見的形式是否合法。

七、鑒定意見的聽證、鑒定人出庭作證接受質(zhì)詢

絕大多數(shù)案件，法官直接以鑒定意見的結(jié)論作為判決依據(jù)，就夠了。但是鑒定意見明顯有問題，或者法官覺得有問題了，還有兩個程序。一個是，法院不參與，讓原告和被告到鑒定機構(gòu)那里去，當面對鑒定機構(gòu)說，你們哪里哪里有問題，看看能不能說服鑒定機構(gòu)變更鑒定意見。這個程序叫聽證。

或者，鑒定意見的問題不是很嚴重，只是某些技術(shù)問題還需要進一步闡述清楚，可能就要鑒定人親自到法庭上來，接受對鑒定意見不滿的一方的質(zhì)詢。

關于這種程序也有一種很尷尬的問題，鑒定意見明明對本人有利，但是有些內(nèi)容確實也是錯的，該怎么辦呢？作為小白，肯定麻爪。現(xiàn)在本人就很坦然了，該對的對，該錯的錯，不因為鑒定意見對本人有利就放過這些錯誤。律師并不是絕對地偏袒自己一方的當事人的，因為對方辯友不是傻子，法官也不是傻子，放任這些錯誤的存在，也許二審就翻案了，盡可能在一審中就把一切認知錯誤消滅掉。

八、結(jié)論

（1）專利律師值得加強技術(shù)，不能全靠鑒定

鑒定就是律師和法官偷懶的手段，本來審理技術(shù)疑難案件的法官就應該懂技術(shù)，本來代理技術(shù)疑難案件的律師就應該懂技術(shù)。

對于特別難懂的技術(shù)問題，原告律師是瞎子，被告律師是啞巴，法官是聾子，根本就不知道對方在說什么。所以鑒定意見就是法官的助聽器，管你瞎子和啞巴在說什么廢話，只信助聽器里面的內(nèi)容。

（2）鑒定不得不做，每個環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的問題需要了如指掌

從專利律師的角度來說，專利律師值得好好加強技術(shù)能力，但鑒于法官不可能懂技術(shù)，因為法官都是法學專業(yè)背景，不像律師，還可以是從學理工科專業(yè)的專利代理師轉(zhuǎn)為專利律師，起碼也有一定的技術(shù)背景。鑒于法官不可能懂技術(shù)，所以技術(shù)疑難案件的鑒定程序是少不了的，專利律師必須得懂。

但鑒定程序這么混亂，做鑒定的時候，律師需要多點心眼，對這么亂糟糟的程序中，各個可能影響案件公正審判的步驟，都有所了解，這是筆者寫這篇文章最重要的目的。

（3）鑒定人不一定有什么問題，主要是程序不確定性太強

筆者也得說句公道話，認識這么多鑒定人，沒見什么鑒定人做不好的事情，專業(yè)能力是有保障的。就算是研究生、臨時工做的鑒定報告，也是中規(guī)中矩的。

法官、律師、教授、官員，都有英雄，都有敗類，不要一概而論，好人好事和壞人壞事都是非主流，普通人才是大多數(shù)。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李銀惠 專利神教掌門

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的實操與思考（點擊標題查看原文）

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