無正當理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬

訴訟

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原標題：無正當理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬

廣東省高級人民法院

民事判決書

（2019）粵知民終457號

上訴人（原審原告）：珠海仟游科技有限公司

法定代表人：王振剛，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：金長青，廣東非凡律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審原告）：珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司

法定代表人：朱成兵，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：金長青，廣東非凡律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：徐昊

委托訴訟代理人：黃志鵬，上海市匯業(yè)（深圳）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：危斌，廣東富群律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：肖鑫

委托訴訟代理人：黃志鵬，上海市匯業(yè)（深圳）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：危斌，廣東富群律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司

法定代表人：羅晶，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：黃志鵬，上海市匯業(yè)（深圳）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：危斌，廣東富群律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司

法定代表人：陳戈

上訴人珠海仟游科技有限公司（以下簡稱仟游公司）、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱鵬游公司）因與被上訴人徐昊、肖鑫、深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱策略公司）、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱南湃公司）侵害技術(shù)秘密糾紛一案，不服廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）粵73民初1693號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年5月30日立案后，依法組成合議庭，進行了審理。上訴人仟游公司、鵬游公司的共同委托訴訟代理人金長青、王振剛，被上訴人徐昊、肖鑫、策略公司的共同委托訴訟代理人黃志鵬、危斌到庭參加訴訟，被上訴人南湃公司經(jīng)本院合法傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

仟游公司、鵬游公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：1.一審法院在證據(jù)保全中沒有保全到相關(guān)證據(jù)，也沒有應(yīng)仟游公司、鵬游公司申請向國家知識產(chǎn)權(quán)局調(diào)取被訴游戲備案的源代碼，程序上存在問題。2.一審法院對舉證責任分配錯誤，仟游公司和鵬游公司已完成舉證責任，理由如下：第一，仟游公司、鵬游公司申請法院向國家知識產(chǎn)權(quán)局調(diào)查備案的“三國頁游V1.0”、“三國逐鹿V1.0”的源代碼及文檔，若法院同意該申請并進行調(diào)查，可以將調(diào)取回來的內(nèi)容與鵬游公司提交的游戲軟件源代碼相比對，判斷二者是否構(gòu)成實質(zhì)相同。法院調(diào)取回來該內(nèi)容后，鵬游公司對前述比對問題申請鑒定并愿意預(yù)付鑒定費用。第二，仟游公司、鵬游公司已提交被訴游戲與“帝王霸業(yè)”游戲的界面比對打印件，可推定兩者實質(zhì)相同，還提交了反編譯出來被訴游戲客戶端的源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件客戶端源代碼的比對打印件，通過兩者客戶端源代碼實質(zhì)相同這一比較結(jié)果，可以推定前述兩個游戲的服務(wù)器源代碼構(gòu)成實質(zhì)相同。仟游公司、鵬游公司已在一審庭審中明確在本案中請求保護的商業(yè)秘密是“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器上的源代碼。第三，南湃公司提交的源代碼是不完整、不能運行的，且修改時間在2018年8月29日即被訴游戲停止運營之后，不是在網(wǎng)絡(luò)上運行的被訴游戲的源代碼，而是為了本案訴訟制作的虛假文件。因此，仟游公司、鵬游公司不同意將南湃公司提交的源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼進行比對，也不同意將二者委托鑒定機構(gòu)進行相同性的鑒定。第四，一審中，法院根據(jù)仟游公司、鵬游公司申請作出證據(jù)保全的裁定書，在法院工作人員前往其辦公地點進行證據(jù)保全時，徐昊、肖鑫、策略公司卻沒有按照該裁定書的內(nèi)容提供策略公司代碼服務(wù)器內(nèi)的所有文件及徐昊、肖鑫電腦上所有文件，造成無法保全到被訴游戲的源代碼。因此，應(yīng)當由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司承擔不利的訴訟后果。仟游公司、鵬游公司已經(jīng)申請前述證據(jù)保全，故仟游公司、鵬游公司對于證明被訴游戲軟件源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼是否相同不再負有舉證責任。綜上，請求判令：1.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵權(quán)；2.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司連帶賠償仟游公司、鵬游公司經(jīng)濟損失2550萬元；3.本案訴訟費由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司承擔。

徐昊、肖鑫、策略公司共同答辯稱：徐昊、肖鑫、策略公司認可一審判決結(jié)果，但不認可鵬游公司“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔屬于其商業(yè)秘密，理由如下：1.根據(jù)仟游公司、鵬游公司一審提交的著作權(quán)證書以及仟游公司、鵬游公司一審庭審自認的內(nèi)容，可以明確涉案游戲代碼由鵬游公司獨立完成開發(fā)，沒有證據(jù)證明仟游公司為涉案游戲技術(shù)秘密的權(quán)利人，因此，仟游公司并非本案的適格原告和適格上訴人。2.鵬游公司沒有針對前述信息制訂保密制度，鵬游公司與徐昊、肖鑫之間沒有簽訂保密協(xié)議。上述事實說明鵬游公司自始沒有表明明確的保密意愿，而且相關(guān)義務(wù)人從未知悉鵬游公司的保密范圍和保密對象是哪些信息，因此，涉案游戲代碼的源代碼并不構(gòu)成反不正當競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密。3.本糾紛的一審用時三年多，仟游公司、鵬游公司未向法院申請過游戲運營平臺上游戲目標代碼的證據(jù)保全，導致南湃公司的游戲軟件源代碼與涉嫌侵權(quán)游戲是否一致對應(yīng)的事實無法確認。一審法院要求仟游公司、鵬游公司與南湃公司在庭后三日內(nèi)提供源代碼作為鑒定比對依據(jù)，但直到一審第五次開庭，仟游公司才向一審法院提交已編輯過的目標代碼，以此目標代碼作為源代碼進行比對，導致比對程序無法進行。徐昊、肖鑫、策略公司認為應(yīng)該由仟游公司、鵬游公司承擔舉證不利后果。4.另外，通過仟游公司、鵬游公司在一審過程中的種種程序操作可知，仟游公司、鵬游公司并非以確認侵權(quán)獲得勝訴作為目的，而是想通過巨額訴訟打擊被上訴人的合法經(jīng)營。綜上，請求二審法院駁回仟游公司、鵬游公司的上訴請求，維持原判。

南湃公司未到庭亦未提交書面答辯意見。

仟游公司、鵬游公司向一審法院起訴，請求判令：１.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵權(quán)；2.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司連帶賠償仟游公司、鵬游公司經(jīng)濟損失2550萬元；3.本案訴訟費由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司承擔。

一審法院認定事實:仟游公司為自然人投資或控股的有限責任公司，成立于2011年3月14日；經(jīng)營地址：廣東省珠海市（廠房的批發(fā)、零售（不含許可經(jīng)營項目）；投資者：洪長春、申偉東、馬俊冬、王振剛、深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司；法定為代表人為馬俊冬。

鵬游公司為自然人投資或控股的有限責任公司，成立于2012年2月20日；經(jīng)營地址：廣東省珠海市（廠房成兵、李文；法定代表人為朱成兵；經(jīng)營范圍：計算機軟件開發(fā)、銷售。

策略公司為有限責任公司，成立于2015年6月24日；經(jīng)營地址：深圳；經(jīng)營地址：深圳市南山；經(jīng)營地址：深圳市南山區(qū)；法定代表人變更為肖鑫。

南湃公司為有限責任公司，成立于2014年10月17日；經(jīng)營地址：上海；經(jīng)營地址：上海市嘉定；經(jīng)營地址：上海市嘉定區(qū)科技開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)等；自然人股東：陳戈、彭銀魁；法定代表人為陳戈。

我國國家版權(quán)局于2014年9月20日頒發(fā)的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》記載：軟件名稱：帝王霸業(yè)游戲軟件[簡稱：帝王霸業(yè)]V1.0；著作權(quán)人：珠海市鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司；開發(fā)完成時間：2013年6月1日；首次發(fā)表日期：未發(fā)表；權(quán)利范圍：全部權(quán)利；權(quán)利取得方式：原始取得；登記號：2014SR141769。

我國國家版權(quán)局頒發(fā)的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》記載：軟件名稱：頁游三國游戲軟件[簡稱：頁游三國]V1.0；著作權(quán)人：上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司；開發(fā)完成時間：2015年5月8日；首次發(fā)表日期：未發(fā)表；登記號：2015SR077969。

我國國家版權(quán)局頒發(fā)的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》記載：軟件名稱：三國逐鹿游戲軟件[簡稱：三國逐鹿]V1.0；著作權(quán)人：上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司；開發(fā)完成時間：2015年5月21日；首次發(fā)表日期：2015年7月29日；登記號：2015SR162238。

在本案一審庭審中，仟游公司、鵬游公司明確主張徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯其商業(yè)秘密即“帝王霸業(yè)”游戲軟件源程序及相關(guān)文檔，具體是指軟件名稱為“帝王霸業(yè)”游戲軟件計算機軟件著作權(quán)登記證上的商業(yè)秘密所代表的源程序和文檔。

2011年6月11日，仟游公司與徐昊簽訂《勞動合同書》，雙方約定：雙方勞動合同期限從2011年6月1日至2016年6月1日止；徐昊的工作崗位為研發(fā)，工作任務(wù)或職責是運營總監(jiān)等。該勞動合同附件包括《勞動合同補充協(xié)議》、《競業(yè)限制協(xié)議》和《保密協(xié)議》。《勞動合同補充協(xié)議》對勞動合同的未盡事項進行了補充約定?！陡倶I(yè)限制協(xié)議》約定：1.保密的內(nèi)容與范圍：本協(xié)議所稱的競業(yè)限制是指徐昊承諾離開仟游公司后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)與仟游公司同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有著競爭關(guān)系的單位任職，或者自己不得從事與仟游公司生產(chǎn)、經(jīng)營有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)；雙方確認仟游公司生產(chǎn)產(chǎn)品的范圍是網(wǎng)絡(luò)電子游戲軟件、網(wǎng)頁游戲、移動產(chǎn)品游戲軟件、網(wǎng)絡(luò)娛樂、其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和其他軟件產(chǎn)品等；雙方確認與仟游公司同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的單位范圍是互聯(lián)網(wǎng)游戲開發(fā)企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)游戲運營企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)開發(fā)商、游戲工作室等同類型行業(yè)企業(yè)。2.競業(yè)限制的期限為二年，自徐昊離開仟游公司之日起二年內(nèi)承擔競業(yè)限制義務(wù)等。《保密協(xié)議》約定：1.保密的內(nèi)容與范圍：本協(xié)議所指的商業(yè)秘密是指仟游公司研究開發(fā)或者其他合法方式掌握的、未被公開的、能給仟游公司帶來經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢，具有實用性且經(jīng)仟游公司采取了保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括但不限于設(shè)計圖紙、配方、工藝流程、樣品、計算機程序、二進項、公司對外活動（包括外事活動）中的秘密事項以及對外承擔保密義務(wù)的事項、公司重要會議決議等。徐昊應(yīng)對其負保密義務(wù)。2.保密期限為徐昊與仟游公司勞動合同期間及解除勞動關(guān)系后。

2015年3月3日，仟游公司與徐昊簽訂《解除勞動關(guān)系協(xié)議書》，雙方約定勞動關(guān)系于2015年2月28日終止。在該協(xié)議書中，徐昊承諾在2016年7月1日前，決不與仟游公司及其關(guān)聯(lián)公司（如鵬游公司）關(guān)聯(lián)工作人員進行聯(lián)營、合作、內(nèi)外勾結(jié)、利潤分成等，也決不唆使或利誘仟游公司員工離職或違背職務(wù)（簡稱挖人）等。

2011年6月11日，仟游公司與肖鑫簽訂《勞動合同書》，雙方約定：雙方勞動合同期限從2011年6月1日至2016年6月1日止；肖鑫的工作崗位為策劃，工作任務(wù)或職責是策劃總監(jiān)等。該勞動合同附件包括《勞動合同補充協(xié)議》、《競業(yè)限制協(xié)議》和《保密協(xié)議》?！秳趧雍贤a充協(xié)議》對勞動合同的未盡事項進行了補充約定。《競業(yè)限制協(xié)議》約定：1.保密的內(nèi)容與范圍：本協(xié)議所稱的競業(yè)限制是指肖鑫承諾離開仟游公司后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)與仟游公司同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有著競爭關(guān)系的單位任職，或者自己不得從事與仟游公司生產(chǎn)、經(jīng)營有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)；雙方確認仟游公司生產(chǎn)產(chǎn)品的范圍是網(wǎng)絡(luò)電子游戲軟件、網(wǎng)頁游戲、移動產(chǎn)品游戲軟件、網(wǎng)絡(luò)娛樂、其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和其他軟件產(chǎn)品等；雙方確認與仟游公司同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的單位范圍是互聯(lián)網(wǎng)游戲開發(fā)企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)游戲運營企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)開發(fā)商、游戲工作室等同類型行業(yè)企業(yè)。2.競業(yè)限制的期限為二年，自肖鑫離開仟游公司之日起二年內(nèi)承擔競業(yè)限制義務(wù)等。《保密協(xié)議》約定：1.保密的內(nèi)容與范圍：本協(xié)議所指的商業(yè)秘密是指仟游公司研究開發(fā)或者其他合法方式掌握的、未被公開的、能給仟游公司帶來經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢，具有實用性且經(jīng)仟游公司采取了保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括但不限于設(shè)計圖紙、配方、工藝流程、樣品、計算機程序、二進項、公司對外活動（包括外事活動）中的秘密事項以及對外承擔保密義務(wù)的事項、公司重要會議決議等。肖鑫應(yīng)對其負保密義務(wù)。2.保密期限為肖鑫與仟游公司勞動合同期間及解除勞動關(guān)系后。

2015年3月3日，仟游公司與肖鑫簽訂《解除勞動關(guān)系協(xié)議書》，雙方約定勞動關(guān)系于2015年2月28日終止。在該協(xié)議書中，徐昊承諾在2016年7月1日前，決不與仟游公司及其關(guān)聯(lián)公司（如鵬游公司）關(guān)聯(lián)工作人員進行聯(lián)營、合作、內(nèi)外勾結(jié)、利潤分成等，也決不唆使或利誘仟游公司員工離職或違背職務(wù)（簡稱挖人）等。

在庭審前，仟游公司、鵬游公司提交了《珠海仟游科技有限公司章程》（復印件）作為證據(jù)?！吨楹Ｇ慰萍加邢薰菊鲁獭罚◤陀〖╋@示該公司章程于2014年5月20日訂立；仟游公司共有6名股東：馬俊東、徐昊、洪長春、肖鑫、王振剛和深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)科技有限公司；但該公司章程僅有股東“馬俊東”的簽名。在庭審中，仟游公司、鵬游公司提交的《珠海仟游科技有限公司章程》原件為該公司2016年的公司章程。徐昊、肖鑫和策略公司質(zhì)證稱，仟游公司、鵬游公司提交的該證據(jù)《珠海仟游科技有限公司章程》原件與復印件經(jīng)核對不一致，《珠海仟游科技有限公司章程》原件是2016年的公司章程，且有三個人簽名，而徐昊、肖鑫收到的《珠海仟游科技有限公司章程》復印件是2014年仟游公司的公司章程，且該公司章程只有一個人簽名。仟游公司、鵬游公司對此解釋稱：先提交的證據(jù)《珠海仟游科技有限公司章程》復印件是2014年仟游公司的公司章程，當時肖鑫、徐昊在該公司擔任股東，當庭提交的《珠海仟游科技有限公司章程》原件是變更后的仟游公司的公司章程。一審法院要求仟游公司、鵬游公司庭后補充提交證據(jù)，但仟游公司、鵬游公司于庭后并未提交2014年《珠海仟游科技有限公司章程》的原件，也未提交2016年《珠海仟游科技有限公司章程》的復印件。

《珠海市仟游科技有限公司管理規(guī)章制度》第四章為保密制度，主要規(guī)定：公司商業(yè)秘密是指公司研究開發(fā)或者以其他合法方式掌握的、未被公開的、能給公司帶來經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢，具有實用性且經(jīng)采取了保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，在一定時間內(nèi)只限一定范圍內(nèi)人員知悉的事項；公司成立保密小組；所有公司員工都有義務(wù)和責任保守公司秘密，對公司秘密的知曉范圍執(zhí)行壓縮控制的原則；公司商業(yè)秘密的范圍是指任何專有、秘密或非公開性，包括但不限于技術(shù)方案及優(yōu)化方案、設(shè)計圖紙、工藝流程、配方、技術(shù)指標、計算機軟件、數(shù)據(jù)庫等以及公司秘密資料的呈現(xiàn)形式和劃分等級等；具體的保密措施以及員工保密守則等內(nèi)容?！堵毠ご碛懻撘?guī)章制度會議決議》顯示開會討論時間為2011年12月22日，管理者代表有馬俊冬、徐昊、肖鑫、洪長春和職工代表參加，形成如下決議：與會代表在會議前已經(jīng)充分理解規(guī)章制度內(nèi)容，并已經(jīng)將制度內(nèi)容與所代表的員工充分進行討論和協(xié)商，一致同意對規(guī)章制度的修改。

在一審庭審中，仟游公司、鵬游公司提交了徐昊（scott）和肖鑫（miles）的SVN操作記錄（電腦打印件），證明徐昊和肖鑫訪問涉案游戲軟件源代碼庫操作記錄。仟游公司、鵬游公司主張該公司每個員工入職時均有一個對應(yīng)的英文名，徐昊的英文名為“scott”，肖鑫的英文名為“miles”，該截圖上的操作記錄是一個修改記錄，首先把源代碼獲取到自己的電腦上，修改后提交到服務(wù)器上才產(chǎn)生修改記錄。訪問全部源代碼庫的權(quán)限僅限定在幾個人，徐昊（英文名scott）作為仟游公司副總經(jīng)理、肖鑫（英文名miles）作為該游戲的策劃總監(jiān)，具有訪問“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼庫的全部權(quán)限，可以對源代碼進行編輯或修改；電腦保存肖鑫在2012年8月至2013年2月、徐昊2014年1月的修改記錄，因此，徐昊、肖鑫有獲得鵬游公司“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼的權(quán)限和機會。徐昊、肖鑫、策略公司經(jīng)質(zhì)證對仟游公司、鵬游公司上述證據(jù)的真實性不予確認。一審法院詢問徐昊和肖鑫是否確認“scott”和“miles”分別為其入職后使用的英文名稱，但徐昊和肖鑫未予以回復。

在一審庭審中，仟游公司、鵬游公司提交了南湃公司的游戲《頁游三國》與涉案游戲《帝王霸業(yè)》的游戲界面與游戲源代碼進行比對的打印件作為證據(jù)，證明兩者的游戲軟件源代碼、游戲配置、游戲資源完全相同。該證據(jù)為仟游公司、鵬游公司自行打印。徐昊、肖鑫、策略公司與南湃公司對該證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性均不認可。

在訴訟中，一審法院責令南湃公司提交《頁游三國》和《三國逐鹿》游戲運營的截圖。仟游公司、鵬游公司主張南湃公司兩款涉案游戲《頁游三國》和《三國逐鹿》都已經(jīng)停止運營。南湃公司確認該兩款游戲已經(jīng)停止運營；因此，該公司不能向一審法院提交這兩款游戲運營的截圖。

在訴訟中，一審法院責令鵬游公司提交其《帝王霸業(yè)》游戲軟件的源代碼，同時責令南湃公司提交《頁游三國》和《三國逐鹿》游戲軟件的源代碼。鵬游公司以U盤保存方式向一審法院提交了《帝王霸業(yè)》游戲軟件的源代碼，并主張該U盤包括客戶端和服務(wù)器的源代碼；客戶端的源代碼是文件名為“帝王霸業(yè)客戶端代碼+資源”的文件；服務(wù)器的源代碼是文件名為“帝王霸業(yè)服務(wù)器代碼”的文件。南湃公司以光盤保存形式向一審法院提交了《頁游三國》和《三國逐鹿》游戲軟件的源代碼。一審法院當庭播放了上述U盤和光盤。

徐昊、肖鑫、策略公司對鵬游公司提交的《帝王霸業(yè)》游戲軟件的源代碼發(fā)表質(zhì)證意見稱：1.仟游公司、鵬游公司在訴訟中主張涉案游戲的源代碼是由鵬游公司獨立開發(fā)的，但本案游戲源代碼是由仟游公司提供的，因此，不確認游戲代碼與本案的關(guān)聯(lián)性和真實性。2.該文件中有編譯器生成的代碼，這些編譯器生成的代碼并非本案指定的源代碼，因此，本文件不屬于與本案相關(guān)的源代碼文件。3.“帝王霸業(yè)服務(wù)器代碼”文件夾中的全部文件夾修改時間顯示為2017年9月19日11時41分到42分。另外，文件夾中的大部分文件經(jīng)目測接近85%以上，統(tǒng)一修改時間為2014年3月31日16時30分。在一個服務(wù)器上千個文件中，不可能存在絕大部分文件修改時間為統(tǒng)一在2014年3月31日16時30分的情形。由于文件夾修改時間以及文件修改時間有篡改之嫌，如果沒有第三方對文件生成時間的鑒定，無法確認上述文件是否在對應(yīng)的時間生成的，還是為了本案而篡改的。4.“帝王霸業(yè)客戶端代碼+資源”這個文件夾中有兩個文件夾，其中一個文件夾名稱為“RESOURCE”。此文件夾修改時間顯示為2014年10月17日16時23分，其對應(yīng)的所有目錄下的文件夾，顯示的修改時間為2014年9月9日至2014年10月16日。在一組游戲開發(fā)過程中，客戶端資源內(nèi)的文件不可能在一個月里面創(chuàng)造這么多的文件及游戲元素，因此，懷疑本文件的生成時間及文件經(jīng)過篡改，不認可其真實性。另外一個文件夾名稱為“CLIENT”，此文件夾中顯示的文件只有兩個修改時間，其中一個是2014年9月10日，另一個是2017年9月18日。全部文件以及文件夾只有這兩個修改時間，因此，懷疑本文件的生成時間及文件經(jīng)過篡改，無法確認上述文件真實性。5.對于仟游公司、鵬游公司提交的證據(jù)，不能確定其技術(shù)秘密范圍以及對應(yīng)的文件和文件夾。另外，本案案由為技術(shù)秘密侵權(quán)，仟游公司、鵬游公司起訴主張徐昊、肖鑫竊取其游戲軟件源代碼，但徐昊和肖鑫從仟游公司于2015年3月4日離職，在這時間之后所有生成的代碼均與本案無關(guān)。6.由于仟游公司、鵬游公司在之前的庭審中自認過涉案游戲仍在運營，但其本次提交的證據(jù)并不能證明與運營游戲?qū)?yīng)的目標代碼一致對應(yīng)。因此，對于仟游公司、鵬游公司提出的該證據(jù)，無法確認其真實性和關(guān)聯(lián)性，無法獲知涉案技術(shù)秘密源代碼的范圍，仟游公司、鵬游公司應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。

南湃公司同意徐昊、肖鑫和策略公司的質(zhì)證意見，并認為仟游公司、鵬游公司現(xiàn)提交的證據(jù)無法證明其內(nèi)容作為比對的游戲軟件源代碼，且生成時間有很大一個跨度，仟游公司、鵬游公司的證據(jù)存在篡改的情形，是為了本案訴訟而提供。

仟游公司、鵬游公司對南湃公司提交的《頁游三國》和《三國逐鹿》游戲軟件的源代碼發(fā)表質(zhì)證意見稱：1.南湃公司提交的游戲軟件源代碼是不能運行的游戲，是有缺失的，因此，對該游戲軟件源代碼的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認可。該游戲軟件源代碼本身就不是仟游公司、鵬游公司在本案所指原來在網(wǎng)絡(luò)運行的被訴游戲所對應(yīng)的源代碼。2.從南湃公司提交源代碼的程序來看，該源代碼顯示文件的制作時間是2018年8月29日，說明其是為了本案訴訟而制作的虛假證據(jù)。

徐昊、肖鑫和策略公司對南湃公司提交的《頁游三國》和《三國逐鹿》游戲軟件的源代碼發(fā)表質(zhì)證意見稱：無法確認南湃公司提交的源代碼的真實性；與代碼無關(guān)的文件與本案沒有關(guān)聯(lián)性。

仟游公司、鵬游公司于2016年2月2日向廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院起訴。后向該院申請證據(jù)保全。該院于2016年3月21日作出（2016）粵0402民初字1518號民事裁定書，裁定采取復制、拍照方法保全以下證據(jù)：策略公司代碼服務(wù)器（游戲代碼庫）內(nèi)的所有文件（包括但不限于客戶端代碼庫及修改日志、服務(wù)器代碼庫及修改日志、策劃案庫及修改日志、美術(shù)素材及修改日志）、徐昊電腦上所有文件、肖鑫電腦上所有文件、策略公司經(jīng)營場所的租賃合同、保存的與南湃公司簽訂的產(chǎn)品代理協(xié)議或游戲發(fā)布協(xié)議、自2015年6月24日至今的銀行流水記錄及統(tǒng)計后臺的流水記錄。但該法院工作人員于2016年4月21日向策略公司進行上述民事裁定的證據(jù)保全時，經(jīng)工作人員釋明，策略公司仍拒絕提供上述民事裁定書所列的證據(jù)事項。

一審法院受理本案后，仟游公司、鵬游公司向一審法院提出申請，請求一審法院調(diào)取徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司關(guān)于“頁游三國”和“三國逐鹿”兩款游戲在深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司的騰訊網(wǎng)絡(luò)平臺上自運行日起至今的運營收入流水記錄和北京世界星輝科技有限責任公司的360網(wǎng)絡(luò)平臺上自運行日起至今的運營收入流水記錄。一審法院依法分別向上述兩公司調(diào)查取證。深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司對一審法院的調(diào)查取證作出《回函》。該《回函》主要內(nèi)容是：游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”的開發(fā)商分別為策略公司和南湃公司；并羅列了該游戲在ＱＱ空間（××）平臺的運營收入流水，該公司ＴＧＰ平臺并未有介入上述兩款游戲，因此無收入流水可查。北京世界星輝科技有限責任公司針對一審法院的調(diào)查函作出《情況說明》，主要內(nèi)容是：“頁游三國”“三國逐鹿”為同一款游戲，上線名稱為“三國逐鹿”，并用光盤羅列了“三國逐鹿”自上線開始截止2017年2月15日充值的逐條數(shù)據(jù)。

仟游公司、鵬游公司對一審法院調(diào)查取得的上述證據(jù)質(zhì)證稱：1.對騰訊公司的回函及“三國逐鹿”流水充值記錄的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認可。從《回函》內(nèi)容看,可以確認“頁游三國”和“三國逐鹿”分別為策略公司和南湃公司，因此，策略公司和南湃公司屬于共同侵權(quán)人。從“頁游三國”流水充值記錄可以看出，從2015年7月1日至2016年11月2日，總收入是1165988元，月平均收入是72853.9元；“三國逐鹿”游戲從2015年10月1日至2016年10月31日，總收入是622389元，月平均收入是47876元。因本案被告在本案起訴以后沒有停止侵權(quán)，所以這部分數(shù)據(jù)還不包括2017年1月至今的收入。2、對360平臺的回函以及光盤的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性予以認可。從該證據(jù)內(nèi)容看，明確“頁游三國”和“三國逐鹿”為同一款游戲，自2015年9月23日至2017年2月15日總收入12870475元，月平均收入757087元，這些數(shù)據(jù)恰恰證明了權(quán)益人的損失。

徐昊、肖鑫與策略公司對一審法院調(diào)取的上述證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見稱：1.對證據(jù)的三性均不予認可。有關(guān)單位向法院出具的證明除了加蓋公司公章外，還應(yīng)當有法定代表人的簽名，以及經(jīng)辦人的簽名。而本案中這些公司出具的證明沒有法定代表人和經(jīng)辦人簽名，其證據(jù)形式不符合法律的規(guī)定。2.騰訊公司出具的證明與顯示情況相矛盾，因騰訊公司稱“頁游三國”和“三國逐鹿”的開發(fā)商是策略公司和南湃公司，這與仟游公司、鵬游公司向法庭提交的關(guān)于“頁游三國”和“三國逐鹿”的著作權(quán)人僅為南湃公司相矛盾。網(wǎng)絡(luò)游戲上線運營，研發(fā)完成游戲以后就做著作權(quán)登記，然后根據(jù)著作權(quán)證書申請以下資質(zhì)：網(wǎng)絡(luò)游戲版號、IPC、游戲運營備案，申請的主體即為游戲軟件著作權(quán)版權(quán)登記人，因此，騰訊公司出具的回函，指“頁游三國”的開發(fā)商為策略公司與事實不符。3.360平臺的情況說明書中第一點“頁游三國”“三國逐鹿”為同一款游戲，上線名稱為“三國逐鹿”，即360平臺認為兩款游戲為同一款游戲，而騰訊平臺指“頁游三國”的開發(fā)商為策略公司、“三國逐鹿”的開發(fā)商為南湃公司，騰訊平臺的回函與360平臺的情況說明內(nèi)容相互矛盾，也可說明需要根據(jù)游戲版號的主體、游戲著作權(quán)登記的主體來確認網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)商。

南湃公司對一審法院調(diào)取的上述證據(jù)提交書面質(zhì)證意見稱：1.《回函》中“營運收入流水”的構(gòu)成如下：1元1個Q幣，Q幣充值須扣除渠道費用；剩余Q幣余額的25%為騰訊公司收取的游戲服務(wù)費，剩余Q幣余額的75%才是真實的營運收入流水。2.根據(jù)上文計算獲得的“剩余Q幣余額的75%”每月總額，騰訊公司將計算分成，分成才是實際收到騰訊公司支付的款項。因此，《回函》的營運收入流水總額并非游戲營運收入，應(yīng)結(jié)合計算方法及分成計算真實的游戲運營收入。3.由于上述計算方法及分成方法為騰訊公司游戲平臺訂立的一般規(guī)則，如果仟游公司、鵬游公司不確認其真實性，可以由法院向騰訊公司發(fā)函確認。

一審法院認為：仟游公司、鵬游公司起訴主張徐昊和肖鑫竊取其“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼在內(nèi)的商業(yè)秘密，并利用其竊取的商業(yè)秘密成立策略公司開發(fā)游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”，并與南湃公司共同運營涉案游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其商業(yè)秘密。因此，本案爭議焦點是徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否共同侵犯仟游公司、鵬游公司的商業(yè)秘密。依照《民事訴訟法》第六十四條以及《最高人民法院關(guān)于適用

綜合雙方當事人的訴辯意見，一審法院對本案爭議焦點作如下分析和認定：

一、仟游公司、鵬游公司主張的商業(yè)秘密屬于哪一個權(quán)利主體

在本案中，仟游公司、鵬游公司主張被徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其“帝王霸業(yè)”游戲軟件計算機軟件著作權(quán)登記證上的商業(yè)秘密所代表的游戲軟件源程序和文檔。根據(jù)我國國家版權(quán)局頒發(fā)的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》，帝王霸業(yè)游戲軟件[簡稱：帝王霸業(yè)]V1.0于2013年6月1日開發(fā)完成，著作權(quán)人為鵬游公司。盡管仟游公司、鵬游公司主張仟游公司與鵬游公司是關(guān)聯(lián)公司，故徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯二者的商業(yè)秘密，但是，仟游公司、鵬游公司沒有舉證證實仟游公司是“帝王霸業(yè)”游戲軟件的著作權(quán)人；其提交的證據(jù)亦不足以證實仟游公司參與“帝王霸業(yè)”游戲軟件的開發(fā)；且在一審庭審中，仟游公司、鵬游公司亦確認其主張的商業(yè)秘密是屬于鵬游公司的。因此，“帝王霸業(yè)”游戲軟件的著作權(quán)人僅為鵬游公司，相應(yīng)地該游戲軟件所蘊含的本案商業(yè)秘密的權(quán)利人也應(yīng)當是鵬游公司。徐昊、肖鑫、策略公司主張仟游公司不具有《帝王霸業(yè)》軟件的著作權(quán)，因而該公司并非本案適格原告及上訴人的抗辯理由，符合事實和法律規(guī)定，一審法院予以采納；仟游公司的訴訟請求一審法院不予支持。

二、“帝王霸業(yè)”游戲軟件源程序及相關(guān)文檔是否屬于商業(yè)秘密

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第三款的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。鵬游公司主張其“帝王霸業(yè)”游戲軟件源程序及相關(guān)文檔屬于商業(yè)秘密，應(yīng)當對“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進行舉證。

首先，鵬游公司應(yīng)舉證證明該游戲軟件源程序及相關(guān)文檔不為公眾所知悉。鵬游公司主張其組織人員開發(fā)涉案“帝王霸業(yè)”游戲軟件，并將該游戲軟件的源代碼程序保存在該公司服務(wù)器內(nèi)。根據(jù)鵬游公司提交的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》，該帝王霸業(yè)游戲軟件的開發(fā)完成時間為2013年6月1日，首次發(fā)表日期為未發(fā)表，權(quán)利取得方式為原始取得。徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司并未否定該游戲軟件的源代碼處于不為公眾知悉狀態(tài)，也沒有提交否定證據(jù)，因此，一審法院認定鵬游公司涉案“帝王霸業(yè)”游戲軟件的源代碼程序及相關(guān)文檔處于不公開狀態(tài)。

其次，涉案游戲軟件源程序及相關(guān)文檔是否具有商業(yè)價值。鵬游公司作為一家計算機軟件開發(fā)、銷售企業(yè)，其開發(fā)的“帝王霸業(yè)”游戲軟件應(yīng)當具有可應(yīng)用性，能夠上線運營，并產(chǎn)生積極效果，因此，該游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔具有商業(yè)價值。

最后，鵬游公司對涉案商業(yè)秘密是否采取了保密措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。人民法院應(yīng)當根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權(quán)利人是否采取了保密措施。在本案中，第一，根據(jù)鵬游公司提交的《珠海仟游科技有限公司企業(yè)信用信息公示報告》和《珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司企業(yè)信用信息公示報告》等證據(jù)，仟游公司與鵬游公司經(jīng)營范圍相似，有股東相同，經(jīng)營場所相鄰；，經(jīng)營場所相鄰與仟游公司簽訂的《解除勞動關(guān)系協(xié)議書》中，均認可仟游公司與鵬游公司是關(guān)聯(lián)公司，因此，可以認定仟游公司與鵬游公司為關(guān)聯(lián)公司。第二，仟游公司與徐昊、肖鑫簽訂的《勞動合同書》（包括《勞動合同補充協(xié)議》、《競業(yè)限制協(xié)議》和《保密協(xié)議》）和《勞動合同補充協(xié)議》約定了保密的內(nèi)容與范圍。在徐昊和肖鑫參與討論決定的《珠海市仟游科技有限公司管理規(guī)章制度》第四章“保密制度”中，明確規(guī)定了該公司商業(yè)秘密的定義、范圍以及具體的保密措施和員工保密守則等內(nèi)容。第三，在仟游公司與徐昊、肖鑫簽訂的《解除勞動關(guān)系協(xié)議書》中，徐昊、肖鑫承諾不與仟游公司及其關(guān)聯(lián)公司（如鵬游公司）關(guān)聯(lián)工作人員進行聯(lián)營、合作、內(nèi)外勾結(jié)、利潤分成等。因此，上述證據(jù)可以證實鵬游公司對“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔采取了合理的保密措施。

綜上，鵬游公司的“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔應(yīng)當屬于其商業(yè)秘密。

三、徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否實施侵犯鵬游公司涉案商業(yè)秘密的行為

侵犯商業(yè)秘密，是指行為人未經(jīng)權(quán)利人的許可，以非法手段獲取商業(yè)秘密并加以利用的行為。《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規(guī)定，經(jīng)營者以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為屬于侵犯他人商業(yè)秘密；第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

在本案中，鵬游公司主張徐昊和肖鑫竊取其“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼在內(nèi)的商業(yè)秘密，利用該竊取的商業(yè)秘密成立策略公司開發(fā)游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”，并與南湃公司共同運營游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其商業(yè)秘密。鵬游公司應(yīng)當對被訴侵權(quán)人使用的信息與自己的商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同進行舉證。首先，鵬游公司為證明徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯其商業(yè)秘密,提交了“頁游三國”與“帝王霸業(yè)”游戲的界面與源代碼的對比打印件等證據(jù)，該對比文件打印件為其單方制作，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司對其真實性不予確認，因此，該證據(jù)不能證明其主張。其次，雙方當事人均確認，在訴訟中，南湃公司的“頁游三國”和“三國逐鹿”游戲均已經(jīng)停止運營，該兩款游戲運營的游戲截圖等相關(guān)信息不能取得。最后，在訴訟中，一審法院責令鵬游公司和南湃公司分別提交“帝王霸業(yè)”和“頁游三國”“三國逐鹿”游戲軟件的源代碼程序。盡管鵬游公司與南湃公司提交了各自游戲的源代碼程序，但是，雙方當事人對對方提交的涉案游戲軟件源代碼程序的真實性和關(guān)聯(lián)性均不予確認，并主張涉案游戲軟件源程序經(jīng)過篡改，陳述了相關(guān)的理由。在雙方當事人對對方提交的游戲軟件源代碼程序的真實性均不予確認的情況下，一審法院不能對“帝王霸業(yè)”和“頁游三國”“三國逐鹿”游戲軟件源代碼程序進行比對或鑒定。因此，鵬游公司提交的證據(jù)不足以證實南湃公司“頁游三國”“三國逐鹿”游戲軟件的源代碼程序與其“帝王霸業(yè)”游戲軟件的源代碼程序相同或者實質(zhì)相同；鵬游公司提交的證據(jù)也不足以證明徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司存在以非法手段獲取其商業(yè)秘密并加以利用的侵權(quán)行為。

綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條、《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，判決：駁回仟游公司、鵬游公司的全部訴訟請求。一審案件受理費166800元，由仟游公司、鵬游公司負擔。

二審中，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司未提交新證據(jù)。仟游公司、鵬游公司提交廣東省知識產(chǎn)權(quán)研究與發(fā)展中心司法鑒定所出具的穗司鑒17010462700032號《鑒定意見書》一份，擬證明其在本案中主張保護的“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器端源代碼屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息。該《鑒定意見書》記載，在涉案源代碼中，附件一所列1891個文件的源代碼屬于不為公眾知悉的信息。徐昊、肖鑫、策略公司對該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議，認為即使該鑒定意見書的結(jié)論正確，由于現(xiàn)有證據(jù)不能證明鵬游公司已對“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器端源代碼采取了保密措施，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，該信息不構(gòu)成商業(yè)秘密，不應(yīng)予以保護。南湃公司未發(fā)表質(zhì)證意見。經(jīng)審查，本院對前述《鑒定意見書》的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以確認。

本院經(jīng)審理查明，一審法院查明事實基本屬實，本院予以確認。

另查明：

（一）仟游公司、鵬游公司涉案商業(yè)秘密載體及游戲開發(fā)情況

仟游公司、鵬游公司為證明涉案商業(yè)秘密載體，在一審中提供了一個儲存有“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼的U盤。經(jīng)勘查，該U盤中的文件后綴名均為“.cpp”“.h”。

仟游公司、鵬游公司在庭審中陳述，基于其涉案商業(yè)秘密所形成的涉案“帝王霸業(yè)”游戲，于2013年6月開始開發(fā)，于2014年7月完成開發(fā)。

（二）策略公司、南湃公司的關(guān)系及被訴游戲運營情況

策略公司于2015年6月24日成立，南湃公司于2014年10月17日成立。南湃公司于2018年8月28日以書面形式確認，南湃公司的法定代表人陳戈與策略公司的肖鑫是同學關(guān)系。

被訴游戲“頁游三國”V1.0的著作權(quán)登記證書記載該游戲于2015年5月8日完成，被訴游戲“三國逐鹿”V1.0的著作權(quán)登記證書記載該游戲于2015年7月29日完成。

深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司回復一審法院的函件顯示，“頁游三國”游戲于2015年7月1日開始運營,“三國逐鹿”游戲2015年10月1日開始運營。南湃公司于2018年8月28日以書面確認，被訴游戲分別于2018年6月25日和2018年7月17日從360平臺和騰訊平臺下線停止運營。

（三）被訴游戲源代碼及界面相關(guān)情況

一審法院于2018年8月27日責令南湃公司提供被訴游戲軟件源代碼。南湃公司依據(jù)該責令，提供了一張光盤，并指稱該光盤中的源代碼即是被訴游戲源代碼。經(jīng)勘查，該光盤中的文件后綴名均為“.cpp”“.h”等；這些文件屬性欄的內(nèi)容顯示，文件修改時間均為2018年8月29日。

仟游公司、鵬游公司在一審中提交的游戲界面比對資料顯示，涉案“帝王霸業(yè)”游戲與被訴游戲均是戰(zhàn)爭策略類游戲。而且，兩游戲界面均有武將、裝備、名冊、戰(zhàn)斗、酒館爵位、首充、過關(guān)斬將（千重塔）等內(nèi)容。

二審中，本院向深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊公司）發(fā)出調(diào)查函調(diào)取被訴游戲的源代碼及目標代碼，騰訊公司回復如下：“第一,在Wegame平臺(前身為TGP)平臺上未檢測到“頁游三國”和“三國逐鹿”的信息,Wegame平臺和已經(jīng)停止運營的TGP，均不會獲取游戲代碼。騰訊無法提供源代碼、目標代碼。第二，在QQ空間開放平臺未檢測到“三國逐鹿”的信息，該游戲應(yīng)未在QQ空間開發(fā)平臺上線。在QQ空間開放平臺檢測到“頁游三國”的信息，該游戲曾上線運營，現(xiàn)已下線，而且在運營期間QQ空間開發(fā)平臺僅通過產(chǎn)品接口接入開發(fā)商提供的托管服務(wù)器，騰訊并不掌握游戲代碼，因此無法提供源代碼、目標代碼”。仟游公司、鵬游公司對該回函的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均無異議。徐昊、肖鑫、策略公司對該回函亦無異議。南湃公司未對該回函發(fā)表質(zhì)證意見。

仟游公司、鵬游公司在一審庭審中向法院申請調(diào)取“頁游三國”游戲軟件在國家知識產(chǎn)權(quán)局備案的源程序，在二審中向法院申請調(diào)查或簽發(fā)律師調(diào)查令調(diào)取“頁游三國”“三國逐鹿”游戲軟件在國家知識產(chǎn)權(quán)局備案的源程序和文檔，并在二審庭審中陳述其該申請的目的是證明被訴游戲的源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼構(gòu)成實質(zhì)相同。因在國家知識產(chǎn)權(quán)局備案的“頁游三國”“三國逐鹿”游戲源程序只涉及被訴游戲源代碼中的極少部分，本院對前述申請不予準許。

（四）南湃公司送達情況

一審法院曾以南湃公司工商登記住所地為郵寄地址，向該公司及其法定代表人郵寄送達起訴狀、開庭傳票等訴訟文書。投遞結(jié)果為“查無此人”，郵件被退回。一審后期，南湃公司自行到庭參加訴訟，并指定其訴訟代理人代收訴訟文書。二審期間，該訴訟代理人不再代理，而南湃公司并無指定其他送達地址。本院亦以前述住所地為郵寄地址，向該公司及其法定代表人郵寄訴訟文書。投遞結(jié)果仍然為“查無此人，電聯(lián)無果”。

仟游公司、鵬游公司在一審庭審中指稱：“南湃公司沒有辦公地址”、“我方向上海市嘉定區(qū)市場監(jiān)督管理局投訴，該局于2016年12月14日將南湃公司列入經(jīng)營異常名錄，但被訴游戲卻仍在正常運營……”

本院認為，本案系侵害技術(shù)秘密糾紛。根據(jù)雙方訴辯意見，二審訴訟爭議焦點是：1.仟游公司、鵬游公司主張保護的游戲軟件源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密。2.仟游公司、鵬游公司是否為本案適格主體；3.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司的行為是否構(gòu)成侵害涉案商業(yè)秘密；4.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司應(yīng)承擔何種民事責任。

一、關(guān)于仟游公司、鵬游公司主張保護的游戲軟件源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密的問題

2017年11月4日公布的新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》，自2018年1月1日起施行。在一審中，策略公司、南湃公司承認被訴游戲至2018年7月方全面下線。故被訴侵害行為系持續(xù)到該法新修訂之后，本案適用2017年新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》。

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（2017年修訂）第九條第三款規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，“不為公眾所知悉”,是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得；第十條規(guī)定,“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”，是指有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值,能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。本案中，仟游公司、鵬游公司主張保護的“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼能否構(gòu)成商業(yè)秘密,取決于該源代碼是否符合三個構(gòu)成要件:一是不為公眾所知悉;二是具有商業(yè)價值;三是權(quán)益人對該信息采取了合理的保密措施。關(guān)于第一個構(gòu)成要件，首先，仟游公司、鵬游公司以其提交的《鑒定意見書》證明，仟游公司、鵬游公司在本案中主張保護的源代碼存在不為公眾所知悉的技術(shù)信息。而徐昊、肖鑫和策略公司聲稱沒有證據(jù)證明該源代碼采取了保密措施，從而對該證據(jù)不予認可。本院認為，《鑒定意見書》鑒定內(nèi)容涉及信息是否為公眾普遍知悉、是否容易獲得以及商業(yè)價值方面的內(nèi)容，并不涉及保密措施。而是否采取保密措施與該信息是否為公眾普遍知悉，并不必然有關(guān)聯(lián)。徐昊、肖鑫和策略公司并未提交證據(jù)證明相關(guān)技術(shù)信息為公眾普遍知悉，故其反駁理由不能成立。其次，涉案游戲軟件源代碼是其開發(fā)者組織人力，投入資金，經(jīng)過長時間創(chuàng)作開發(fā)而得，不屬于容易獲得的信息。綜上，前述信息屬于“不為公眾所知悉”的信息。關(guān)于第二個要件，該游戲能夠上線運營，并為游戲運營者帶來經(jīng)濟收益，因此游戲的源代碼具有商業(yè)價值。關(guān)于第三個構(gòu)成要件，前述游戲軟件源代碼被放置于公司“帝王霸業(yè)”游戲的游戲庫中，只有負責有關(guān)工作的人員具有訪問該庫的權(quán)限。再者，徐昊、肖鑫與仟游公司簽訂的《保密協(xié)議》中，明確約定了該協(xié)議所指的商業(yè)秘密包括了計算機程序，徐昊、肖鑫對仟游公司的商業(yè)秘密負有保密義務(wù)。徐昊、肖鑫在與仟游公司簽訂的《解除勞動關(guān)系協(xié)議書》第4條約定“乙方（徐昊、肖鑫）參與項目所涉的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)均屬甲方（仟游公司）所有……乙方（徐昊、肖鑫）離職后，仍須遵守甲方（仟游公司）的保密規(guī)定或《保密協(xié)議》”，第6條約定“乙方（徐昊、肖鑫）承諾在離職后，決不侵犯甲方（仟游公司）及甲方（仟游公司）關(guān)聯(lián)公司（如珠海鵬游科技有限公司）的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密”。以上證據(jù)和事實，能夠證明仟游公司、鵬游公司已對“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼采取了保密措施。而且，前述措施能夠使其相對人注意到，權(quán)益人已采取了保密措施以及明確商業(yè)秘密的范圍。該保密措施是合理、有效、具體的。退一步而言，即使雙方未簽訂保密協(xié)議，而該行業(yè)人員在面對一家游戲開發(fā)公司的源代碼之時均能知曉，源代碼是一家游戲公司的重要技術(shù)信息，游戲公司為其投入了大量人力財力，對其將來產(chǎn)生巨大經(jīng)濟利益抱有期待。在此種情況下，該行業(yè)人員包括游戲軟件源代碼接觸者，均負有遵守商業(yè)道德的義務(wù)，不去不正當?shù)孬@取或者使用該游戲軟件源代碼商業(yè)秘密。特別是，本案中，涉案源代碼已被放置于服務(wù)器并用權(quán)限進行管理，該公司的接觸者均應(yīng)當知曉公司的保密意圖和保密內(nèi)容，不應(yīng)當不正當獲取或使用。綜上，仟游公司、鵬游公司主張保護的“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼符合前述法律規(guī)定的三個要件，構(gòu)成商業(yè)秘密。至于徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司主張仟游公司、鵬游公司未能明確本案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容及范圍。對此，本院認為，仟游公司、鵬游公司在本案一審中已明確其主張的商業(yè)秘密為“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼，在二審中進一步明確了其主張的服務(wù)器源代碼的秘密點包含在其提供的鑒定意見書附件第1頁至第39頁記載的1891個文件當中，故其已經(jīng)明確了本案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容及范圍。徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司的前述主張缺乏事實依據(jù)，本院不予采納。

二、關(guān)于仟游公司、鵬游公司是否為本案適格主體的問題

本案中，國家版權(quán)局頒發(fā)的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》記載，帝王霸業(yè)游戲軟件[簡稱：帝王霸業(yè)]V1.0于2013年6月1日開發(fā)完成，著作權(quán)人為鵬游公司。仟游公司和鵬游公司是關(guān)聯(lián)公司，徐昊作為仟游公司的副總經(jīng)理、股東，肖鑫作為仟游公司的策劃總監(jiān)、股東以及鵬游公司的總經(jīng)理兼法定代表人，二人均參與了涉案游戲的開發(fā)。由此可以推定，涉案游戲系仟游公司和鵬游公司共同開發(fā)。退一步而言，即使無前述事實，雖然涉案游戲的著作權(quán)登記在鵬游公司名下，但是，在法律無禁止的情況下，鵬游公司有權(quán)與其他主體共同享有涉案商業(yè)秘密的權(quán)益，況且，該行為并未侵害他人包括徐昊、肖鑫、策略公司或者南湃公司的合法利益。綜上，仟游公司、鵬游公司均享有涉案商業(yè)秘密的合法權(quán)益，具備本案原告主體資格。一審法院對該事實認定有誤，本院予以糾正。仟游公司、鵬游公司的該上訴理由具有事實及法律依據(jù)，本院予以支持。

三、關(guān)于徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否侵害涉案商業(yè)秘密的問題

《中華人民共和國反不正當競爭法》（2017年修訂）第九條第一款規(guī)定，“經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”；第二款規(guī)定，“第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，“當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任”。本案中，如前所述，仟游公司、鵬游公司已證明其要求保護的商業(yè)秘密符合法定條件，其還需要舉證以下兩個方面的事實，一是被訴游戲服務(wù)器源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼構(gòu)成實質(zhì)相同，二是徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正當?shù)孬@取或者使用涉案商業(yè)秘密。對此，評述如下:

（一）關(guān)于第一個方面的事實

本案中，從行業(yè)經(jīng)驗來看，此類游戲從開發(fā)至上線運營，往往需要歷時十二個月以上。本案仟游公司、鵬游公司投入一年多時間進行涉案游戲的開發(fā)，亦能說明此點。而本案中，從策略公司和南湃公司的成立時間以及被訴游戲上線運營時間可推算出被訴游戲開發(fā)歷經(jīng)時間,該歷經(jīng)時間與行業(yè)經(jīng)驗相比，明顯較短。因此，其獨立開發(fā)的合理性存疑較大。再者，策略公司和南湃公司主張被訴游戲是由南湃公司獨立開發(fā)，但其從未提交證據(jù)證明被訴游戲的開發(fā)情況及過程。而且，從仟游公司、鵬游公司的質(zhì)疑以及法院送達訴訟文書的情況來看，南湃公司可能并無實際經(jīng)營的固定場所，而現(xiàn)實中游戲公司往往有固定經(jīng)營場所以便于進行開發(fā)工作和管理源代碼，因此，其獨立開發(fā)的合理性存疑。還有，從仟游公司、鵬游公司提供的證據(jù)資料來看，涉案游戲和被訴游戲系同類游戲，且兩者的游戲模式有一定相似性?；谇笆鲈u述，結(jié)合仟游公司、鵬游公司已經(jīng)舉證證明其商業(yè)秘密成立，還舉證合理表明徐昊、肖鑫接觸了涉案商業(yè)秘密的事實，本院認為，對于被訴游戲軟件源代碼系與仟游公司、鵬游公司涉案游戲軟件源代碼實質(zhì)相同這一待證事實，仟游公司、鵬游公司提供的證據(jù)雖未達到高度蓋然性的證明標準，但已經(jīng)能夠表明該待證事實具有一定可能性。

本案中，仟游公司、鵬游公司向本院申請調(diào)取行政機關(guān)在著作權(quán)登記程序中備案的部分被訴游戲軟件源代碼。本院認為，仟游公司、鵬游公司主張保護的范圍包括整個游戲服務(wù)器源代碼，而該備案的源代碼只是整個被訴游戲軟件源代碼當中比例極小的部分。而且，該備案部分是否屬于仟游公司、鵬游公司主張保護的秘密點范圍，亦無法確定。因此，本院不予準許該項申請。但需要重申的是，本院不準許其申請的理由，并非該證據(jù)應(yīng)當由仟游公司、鵬游公司自行收集以體現(xiàn)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，而是該證據(jù)與其待證事實的關(guān)聯(lián)性較弱。本案中，徐昊、肖鑫和策略公司認為，仟游公司、鵬游公司未公證取證被訴游戲的運行界面和被訴游戲的代碼作為證據(jù)提供給法院，屬于未盡到舉證責任。對此，本院認為，仟游公司、鵬游公司主張保護的是服務(wù)器源代碼，并不包含客戶端代碼，故能夠被公證取證的客戶端代碼，與本案待證事實無關(guān)聯(lián)。而游戲運營界面屬于間接證據(jù)且未必能夠證明待證事實成立。二審期間，本院向騰訊公司發(fā)函調(diào)取運營服務(wù)器上的被訴游戲代碼，騰訊公司答復稱，騰訊公司并不掌握服務(wù)器上的被訴游戲軟件源代碼和目標代碼，該服務(wù)器由運營商策略公司和南湃公司掌握。由此可知，在客觀上，仟游公司、鵬游公司亦無能力收集這些證據(jù)。徐昊、肖鑫和策略公司認為仟游公司、鵬游公司未盡舉證責任，該理由不能成立。基于前述事實，包括仟游公司、鵬游公司已經(jīng)在一審期間向法院提出保全該證據(jù)申請等事實，本院認為，仟游公司、鵬游公司已經(jīng)窮盡其收集證據(jù)的方法，但在客觀上無能力收集到證明待證事實的直接證據(jù)或者足夠的間接證據(jù)。由前述事實還能表明，唯獨策略公司和南湃公司持有被訴游戲軟件源代碼，而該證據(jù)是證明前述待證事實能否成立的直接證據(jù)。

游戲軟件源代碼是游戲軟件開發(fā)者的創(chuàng)作成果。游戲開發(fā)者進行游戲的上線運營以及后續(xù)開發(fā)、升級、完善等，均以源代碼為基礎(chǔ)。在現(xiàn)實生活中，游戲軟件源代碼被視為游戲公司的重要技術(shù)信息，也可作為商業(yè)秘密的客體。從行業(yè)慣例來看，在游戲軟件源代碼開發(fā)過程中，源代碼系由多名程序員分工合作完成，并被統(tǒng)一保管于某一服務(wù)器，或由管理軟件統(tǒng)一管理，以實現(xiàn)儲存內(nèi)容、記錄創(chuàng)作過程包括修改時間等功能。直至游戲上線運營，游戲公司仍會以某種方式完整地保管游戲軟件源代碼。針對本案而言，策略公司和南湃公司作為被訴游戲的開發(fā)公司，其理應(yīng)保管有開發(fā)過程中不同時期不同版本的被訴游戲軟件源代碼，包括被訴游戲上線運營的版本。換言之，在本案中，策略公司和南湃公司在客觀上有能力提供上線運營版本的被訴游戲軟件源代碼。再者，本案訴訟發(fā)生之后，被訴游戲仍然在線運營。從訴訟發(fā)生時起，策略公司和南湃公司應(yīng)當知曉，其掌握的被訴游戲軟件源代碼對于查明涉案基本事實的意義，以及其唯獨持有該證據(jù)的特殊地位。因此，策略公司和南湃公司應(yīng)當負擔該證據(jù)不滅失、不被篡改的保管義務(wù)。在法院作出保全證據(jù)裁定或者責令提供該證據(jù)時，如若違反該義務(wù)，則應(yīng)當承擔相應(yīng)法律后果。此外，當條件成就時，策略公司和南湃公司還應(yīng)當負擔依法提供證據(jù)的義務(wù)。

在一審庭審中，法院責令南湃公司提供被訴游戲軟件源代碼，南湃公司提供了一份證據(jù)資料。查勘該證據(jù)資料即源代碼文件可知，其源代碼文件的修改日期均為一審庭審后，且所有源代碼文件的修改時間均顯示相同。本院認為，通常情況下，因各份源代碼文件創(chuàng)作時間有先有后，文件的修改時間并不會統(tǒng)一在同一個時間點。南湃公司提供的證據(jù)資料明顯不符合常理，而徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司并未對此作出合理解釋，且包括徐昊、肖鑫、策略公司在內(nèi)的各方當事人在一審和二審庭審中均不確認其真實性，可見，南湃公司并未如實履行證據(jù)披露義務(wù)，構(gòu)成舉證妨礙。在一審程序中，仟游公司、鵬游公司還向法院申請保全被訴游戲軟件源代碼作為本案證據(jù)，法院據(jù)此作出保全裁定。而徐昊、肖鑫和策略公司在法院已經(jīng)釋明拒不配合保全后果的情況下，仍未依照該裁定向法院提供被訴游戲軟件源代碼。本院認為，該證據(jù)系仟游公司、鵬游公司證明待證事實的直接證據(jù)，可能對策略公司和南湃公司存在不利，而該證據(jù)唯獨策略公司和南湃公司持有，策略公司和南湃公司拒不提供并無正當理由，應(yīng)依法承擔相應(yīng)不利法律后果。

綜上，仟游公司、鵬游公司窮盡其方法提供證據(jù)，已經(jīng)初步證明其主張的待證事實具有一定可能性。徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司持有證明該待證事實的直接證據(jù)，但其無正當理由拒不提供，該行為有違訴訟誠信原則。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》【法釋〔2019〕19號】第九十五條“一方當事人控制證據(jù)無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立”之規(guī)定，本院推定仟游公司、鵬游公司主張的待證事實成立，即被訴游戲軟件源代碼與涉案商業(yè)秘密構(gòu)成實質(zhì)相同。

（二）關(guān)于第二個方面的事實

徐昊作為仟游公司的副總經(jīng)理、股東，肖鑫作為仟游公司的策劃總監(jiān)、股東以及鵬游公司的總經(jīng)理兼法定代表人，在二人正常工作范圍內(nèi)，均能夠接觸到“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼，即二人均具備充足條件獲取該源代碼。仟游公司、鵬游公司提交的證據(jù)顯示，二人曾登陸公司的管理系統(tǒng)對前述源代碼進行修改，亦可證明此點。二人從仟游公司、鵬游公司離職后成立策略公司，以該公司名義開發(fā)、運營被訴游戲。而南湃公司的法定代表人陳戈與肖鑫系同學，南湃公司應(yīng)當知曉徐昊、肖鑫與仟游公司、鵬游公司之間的關(guān)系，亦應(yīng)當知曉二人不正當獲取、使用仟游公司、鵬游公司涉案商業(yè)秘密的事實，但南湃公司卻與徐昊、肖鑫、策略公司共同不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密，南湃公司的行為亦應(yīng)當認定為侵害涉案商業(yè)秘密。策略公司、南湃公司以雙方的協(xié)議為證據(jù)提出抗辯，稱被訴游戲系南湃公司獨立開發(fā)并轉(zhuǎn)讓給策略公司運營，但策略公司和南湃公司并未提供獨自開發(fā)的證據(jù)。而兩公司有利益關(guān)聯(lián)，難以排除兩公司系為規(guī)避法律追責而制作該協(xié)議的合理懷疑，故本院對該證據(jù)不予采信，對其抗辯主張不予支持。綜上，依據(jù)前述事實，在策略公司、南湃公司未有足夠理據(jù)反駁的前提下，本院認定徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同實施以不正當手段獲取、使用仟游公司、鵬游公司的商業(yè)秘密。

綜上，仟游公司、鵬游公司已經(jīng)舉證證明涉案游戲服務(wù)器源代碼屬于《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定的商業(yè)秘密，以及被訴游戲與商業(yè)秘密源代碼實質(zhì)相同，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司存在不正當行為等事實，而對方并未提出足夠理據(jù)反駁，因此，本院認定徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司構(gòu)成侵害仟游公司、鵬游公司涉案商業(yè)秘密。

四、關(guān)于本案民事責任承擔的問題

（一）關(guān)于停止侵害問題

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十五條規(guī)定，“承擔侵權(quán)責任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）賠償損失”，本案中，如前所述，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司的被訴行為侵害了仟游公司、鵬游公司的商業(yè)秘密，依法應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。雖然被訴游戲在本案一審期間已經(jīng)下線停止運營，但是，考慮到涉案商業(yè)秘密已經(jīng)由徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司不正當獲取和侵占，存在被再次使用或者披露的風險，因此，應(yīng)當支持仟游公司、鵬游公司的相應(yīng)訴請，判令徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵害。

（二）關(guān)于損害賠償問題

《中華人民共和國反不正當競爭法》（2017年修訂）第十七條第一款規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當依法承擔民事責任”；第三款規(guī)定，“因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”；第四款規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人三百萬元以下的賠償”。

本案中，仟游公司、鵬游公司主張以騰訊和360平臺提供的被訴游戲充值流水數(shù)據(jù)來推算策略公司、南湃公司的總收入，以該總收入以及涉案“帝王霸業(yè)”游戲運營成本為依據(jù)，確定仟游公司、鵬游公司損失數(shù)額為2550萬元。本院認為，仟游公司、鵬游公司對涉案游戲的運營成本，只作口頭主張，并無提供證據(jù)證明運營成本的具體數(shù)額，在對方不予確認的情況下，對該項口頭主張不予采信。退一步而言，即使其提供該項證據(jù)，僅憑運營成本這一項數(shù)據(jù)，也無法計算仟游公司、鵬游公司所遭受損失的具體數(shù)額。本案中，依據(jù)騰訊和360平臺提供的被訴游戲充值流水數(shù)據(jù)，可以大概地推算出被訴游戲全部營業(yè)收入。但是，被訴侵害人因侵害行為所獲得的利益，應(yīng)當以其營業(yè)收入為基礎(chǔ)，刨除運營、管理、財務(wù)等成本以及相關(guān)稅金及附加費用等，以此計算出結(jié)果。本案中，無法獲知被訴游戲前述項目具體數(shù)據(jù)，而僅有被訴游戲營業(yè)收入這一項，無法計算策略公司和南湃公司的相應(yīng)獲利。綜上，各方提供的證據(jù)不能精確計算《中華人民共和國反不正當競爭法》（2017年修訂）第十七條第三款所規(guī)定的經(jīng)營者“因被侵權(quán)所受到的實際損失”或者“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”。同時考慮到，從騰訊和360平臺分別調(diào)取來的被訴游戲充值流水數(shù)據(jù)顯示，僅2015年7月至2017年2月兩平臺總收入已經(jīng)超過1400萬元，前述數(shù)據(jù)僅僅反映侵害持續(xù)時間的一半左右，即使刨除運營成本等其他因素，結(jié)合游戲行業(yè)經(jīng)驗來看，策略公司和南湃公司因侵權(quán)所獲得的直接利益已經(jīng)明顯超過300萬元。因此，本案應(yīng)當在《中華人民共和國反不正當競爭法》（2017年修訂）第十七條第四款所規(guī)定的法定賠償上限之上，經(jīng)綜合考量本案證據(jù)和各項因素之后，公平合理地酌定損害賠償數(shù)額。

在考量因素當中，本院特別注意到以下幾點因素：

首先，被訴侵害人主觀惡意明顯。涉案商業(yè)秘密經(jīng)仟游公司、鵬游公司長時間開發(fā)，且投入了大量人力、物力、財力方得以完成。該商業(yè)秘密系兩公司未來生存和發(fā)展的主要依靠。而徐昊、肖鑫作為前述兩公司的股東及高管人員，明知涉案商業(yè)秘密是原公司的核心資源，在有保密協(xié)議約束的情況下，仍然明知故犯，不正當?shù)厍终荚搫?chuàng)新成果。這一行為表明，兩人不尊重他人合法權(quán)益，違背誠實信用、公平競爭的商業(yè)倫理道德。徐昊、肖鑫從原公司離職后，短時間內(nèi)成立了策略公司，并與南湃公司取得合作，共同運營被訴游戲，由此說明，前述主體為了侵害涉案商業(yè)秘密已經(jīng)蓄謀已久。南湃公司明知徐昊、肖鑫和策略公司侵害他人合法權(quán)益，仍然與之共同實施，還虛稱被訴游戲系獨立開發(fā)，企圖以協(xié)議掩蓋不正當侵占他人商業(yè)秘密的事實，其主觀惡意程度同等。

其次，被訴行為持續(xù)時間長，侵害獲利大。如前所述，被訴游戲上線運營長達三年，營業(yè)收入所涉金額較大。雖然無法單憑營業(yè)收入計算侵害獲利具體數(shù)額，但是，營業(yè)收入與侵害獲利直接相關(guān)，故能夠說明被訴侵害人相應(yīng)獲利較大。

第三，本案被訴游戲上線運營時間是在“帝王霸業(yè)”游戲上線運營后一年左右，此時本是“帝王霸業(yè)”游戲開始進入市場黃金期，而被訴游戲卻在此時持續(xù)運營三年，導致“帝王霸業(yè)”游戲的市場份額受其嚴重擠占。被訴侵害人不勞而獲，仟游公司、鵬游公司的成本回收和可得利益實現(xiàn)卻受到阻礙。

第四，雖然被訴游戲已經(jīng)停止運營，但是，涉案商業(yè)秘密仍然由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正當獲取和侵占，故再次發(fā)生不正當使用甚至公開披露的風險仍然存在。本案中，仟游公司、鵬游公司并無訴請法院判令銷毀被訴源代碼，而事實上，即使其有提出該訴請，由于被訴游戲源代碼易于復制，通過銷毀的方式，難以避免被訴侵害人仍有掌握涉案商業(yè)秘密。本案雖有判令被訴侵害人停止侵害，但是，從本案被訴侵害人存在主觀惡意且不正當行為蓄謀已久等事實來看，判令停止侵害對于阻遏再次侵害而言收效有限，故在酌定本案賠償金額時，應(yīng)當考量施予被訴侵害人適當威懾這一因素。

第五，被訴侵害人有違訴訟誠信。如前所述，在一審庭審中，法院責令南湃公司提供被訴游戲軟件源代碼，而南湃公司并未如實提供。在一審程序中，法院作出保全證據(jù)的裁定。而徐昊、肖鑫和策略公司在法院已經(jīng)釋明拒不配合保全后果的情況下，仍未依照該裁定向法院提供被訴游戲軟件源代碼。前述行為不僅僅違反了證據(jù)披露義務(wù)，構(gòu)成舉證妨礙，而且，該行為系公然無視國家法律，藐視司法權(quán)威，而其目的是掩蓋不正當行為。該行為性質(zhì)惡劣，應(yīng)予嚴懲。

綜上，本院綜合考慮涉案商業(yè)秘密的商業(yè)價值，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司主觀過錯程度，被訴侵權(quán)行為的規(guī)模、性質(zhì)和持續(xù)時間以及仟游公司、鵬游公司為本案支出的合理維權(quán)費用等因素，酌情確定侵害損失賠償數(shù)額以及合理維權(quán)費用為500萬元。

綜上所述，仟游公司、鵬游公司的上訴請求部分成立，應(yīng)予支持。一審判決認定事實有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》（2017年修訂）第九條、第十七條，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十五條，《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條、第第十條、第十四條、第十七條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》【法釋〔2019〕19號】第九十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）粵73民初1693號民事判決；

二、深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫于本判決生效之日起立即停止侵害珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼商業(yè)秘密；

三、深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫于本判決生效之日十日內(nèi)賠償珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司經(jīng)濟損失及合理維權(quán)費用共計500萬元。

四、駁回珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的其他訴訟請求。

如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)的，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一審案件受理費169300元，由珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負擔50000元，深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫共同負擔119300元。一審公告費500元，由上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負擔。二審案件受理費169300元，由珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負擔50000元，深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫共同負擔119300元。珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司已向本院預(yù)交二審受理費169300元，經(jīng)其同意，其多預(yù)交的119300元，由深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫逕付給其，本院不另行收退。

本判決為終審判決。

審判長　　肖海棠

審判員　　肖少楊

審判員　　喻　潔

二〇二〇年九月十日

法官助理宋薇薇

書記員謝宜桐

來源：IPRdaily綜合中國裁判文書網(wǎng)

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：無正當理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬（點擊標題查看原文）

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無正當理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬

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無正當理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬

無正當理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬