不拋棄不放棄，你的商標(biāo)因“欺騙性”被駁回，可能還能再救救

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：趙春雨 北京允天律師事務(wù)所

原標(biāo)題：不拋棄不放棄，你的商標(biāo)因“欺騙性”被駁回，可能還能再救救-淺析《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)的駁回復(fù)審路徑

一枚商標(biāo)被駁回，它的生命周期還沒有完結(jié)，后面還有駁回復(fù)審、行政訴訟等救濟(jì)途徑。但是如果收到的駁回是關(guān)于絕對理由的，尤其是涉及第十條的，即絕對不能作為商標(biāo)使用的，很多申請人或者代理人會比較猶豫，可能這枚商標(biāo)的生命就此戛然而止。如果商標(biāo)被認(rèn)為帶有“欺騙性”而基于第十條一款七項(xiàng)駁回，還能再救救嗎？

商標(biāo)的本質(zhì)是區(qū)分商品和服務(wù)來源的標(biāo)識。如果商標(biāo)對其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地做了超過其固有程度或與事實(shí)不符的表示，容易使公眾對商品或服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，那么就落入了《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定的情形，被認(rèn)為具有“欺騙性”，不得作為商標(biāo)使用。即便進(jìn)行了使用，這種帶有“欺騙性”標(biāo)識的使用也不能使其注冊為商標(biāo)。那么在實(shí)踐中，當(dāng)商標(biāo)局援引第10.1.7條款進(jìn)行駁回，如何判斷是否有爭辯空間，在司法程序要爭辯和舉證哪些方面呢？這就需要厘清“欺騙性商標(biāo)”的“欺騙性”七寸在哪里，并進(jìn)而使申請人在申請前對商標(biāo)進(jìn)行合理調(diào)整、在駁回復(fù)審及其后續(xù)的訴訟程序中進(jìn)行有效應(yīng)對。筆者結(jié)合商標(biāo)審查機(jī)關(guān)對于援引“欺騙性”條款駁回的考量因素，一并將申請人進(jìn)行復(fù)審的對應(yīng)策略在本文中進(jìn)行簡單分析。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)欺騙性，誤認(rèn)，《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)，判斷標(biāo)準(zhǔn)，駁回復(fù)審

一、引言

《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)使用。該條是《商標(biāo)法》對標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊和使用的絕對理由的規(guī)定，也稱為“欺騙性”條款或者“誤認(rèn)”條款。

商標(biāo)的本質(zhì)是區(qū)分商品和服務(wù)來源的標(biāo)識。如果商標(biāo)對其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地做了超過其固有程度或與事實(shí)不符的表示，容易使公眾對商品或服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，那么就落入了《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定的情形，不得作為商標(biāo)使用。即便進(jìn)行了使用，這種帶有“欺騙性”的標(biāo)識的使用也不能使其注冊為商標(biāo)。

如果商標(biāo)被認(rèn)為帶有“欺騙性”而駁回，還能救救嗎？

二、問題的提出

近日，商標(biāo)局發(fā)布了《2020年商標(biāo)評審案件行政訴訟情況匯總分析》[1]，對行政機(jī)關(guān)和法院關(guān)于《商標(biāo)法》部分條款的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體分析，其中就包括第十條第一款第(七)項(xiàng)。而早在今年3月底，北京知識產(chǎn)權(quán)法院專門召開了涉“欺騙性”條款商標(biāo)駁回復(fù)審案件審理情況通報(bào)會[2]。商標(biāo)審理行政機(jī)關(guān)和法院紛紛對商標(biāo)法第十條第一款第(七)項(xiàng)進(jìn)行分析、說明，正是源于實(shí)踐中援引該條款駁回的案件有不斷增多之勢、且法院階段改判的案件數(shù)量明顯高于其他絕對理由條款。根據(jù)北知的通報(bào)會，近三年來，涉“欺騙性”條款商標(biāo)駁回復(fù)審行政案件收案數(shù)量年均達(dá)到350件以上。雖然此類“欺騙性”條款案件的駁回復(fù)審決定在法院階段81.3%都予以了維持，說明行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)較為一致，但19%的商標(biāo)局?jǐn)≡V率仍然給了商標(biāo)申請人在訴訟中爭取改判的希望空間。那么在實(shí)踐中，當(dāng)商標(biāo)局援引第10.1.7條款進(jìn)行駁回，如何判斷是否有爭辯空間，在司法程序要爭辯和舉證哪些方面呢？這就需要厘清“欺騙性商標(biāo)”的“欺騙性”七寸在哪里，并進(jìn)而使申請人在申請前對商標(biāo)進(jìn)行合理調(diào)整、在駁回復(fù)審及其后續(xù)的訴訟程序中進(jìn)行有效應(yīng)對。筆者結(jié)合商標(biāo)審查機(jī)關(guān)對于援引“欺騙性”條款駁回的考量因素，對于申請人是否進(jìn)行復(fù)審、如何進(jìn)行復(fù)審的對應(yīng)策略在本文中進(jìn)行簡單分析。

三、現(xiàn)有法律、法規(guī)、司法解釋的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)，帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》[3]：

第四條 商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)，商標(biāo)評審委員會認(rèn)定其屬于2001年修正的商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定情形的，人民法院予以支持。 

根據(jù)《商標(biāo)法審查和審理標(biāo)準(zhǔn)》，本條中的帶有欺騙性，是指商標(biāo)對其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì) 量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地作了超過其固有程度或與事實(shí)不符的表示，容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識。 

根據(jù)《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》：【“欺騙性”的認(rèn)定】 公眾基于日常生活經(jīng)驗(yàn)等不會對訴爭商標(biāo)指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，不屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的情形。

四、駁回的考量因素和復(fù)審應(yīng)對策略

1.綜合考慮商標(biāo)標(biāo)志本身 + 指定使用的商品或服務(wù)本身

商標(biāo)標(biāo)志的欺騙性是指標(biāo)志的含義和內(nèi)容與商品本身的屬性不一致，足以使公眾對商品的描述產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。因此判斷商標(biāo)標(biāo)志是否屬于“欺騙性”條款的情形，應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)標(biāo)志+商品(或服務(wù))相結(jié)合進(jìn)行考慮，即該標(biāo)志的含義、外形等是否與所指定使用商品的質(zhì)量、功能、用途、原料等特點(diǎn)或產(chǎn)地不相符或不完全相符。僅僅單獨(dú)考慮商標(biāo)則會失之片面。即：首先，商標(biāo)標(biāo)志本身需要具有描述性；其次，這種描述與商品或者服務(wù)的實(shí)際情況不同或者不完全相同。商標(biāo)+ 商品的雙重考慮視角下，即便是同樣的標(biāo)志，因所涉及的商品或者服務(wù)類別不同，也會產(chǎn)生不同的描述效果，進(jìn)而影響到“欺騙性”的認(rèn)定；比如“奶皮”[4]商標(biāo)，當(dāng)申請?jiān)诘?類“美容面膜”商品上時(shí)被駁回，法院經(jīng)審理認(rèn)為：

訴爭商標(biāo)標(biāo)志由漢字“奶皮"構(gòu)成，根據(jù)公眾的普遍認(rèn)知，奶皮是一種食品。訴爭商標(biāo)使用在“美容面膜”商品上，易使公眾認(rèn)為其中含有奶皮或者由奶皮制成，從而使公眾對“美容面膜"商品的原料、成分等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。因此，訴爭商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)所規(guī)定之情形。

但同樣是“奶皮”文字商標(biāo)，申請注冊在第24類“無紡布；等”、第25類“服裝；等”商品上，則不會與指定商品的特點(diǎn)有關(guān)聯(lián)或者產(chǎn)生與事實(shí)不符的描述效果，因此順利通過商標(biāo)局審查。

此外，如果商標(biāo)的表述與指定商品的特點(diǎn)具有一致性，不存在欺騙，那么則不屬于涉“欺騙性”條款。申請人在復(fù)審中也可以從此處著手論述。

比如在“切糕王子”[5]商標(biāo)案中，訴爭商標(biāo)指定使用在第30類“糖；米花糖；糖核桃；果仁糖；蜂蜜；咖啡；茶；花生糖果；面包；面粉制品”商品上，申請人在訴訟中提交了"切糕王子"商標(biāo)的品牌設(shè)計(jì)文件、新疆"切糕"產(chǎn)品的介紹等，法院經(jīng)審理后認(rèn)為：首先從訴爭商標(biāo)"切糕王子"的文字來看，相關(guān)公眾識別該商標(biāo)時(shí)易認(rèn)為其是指代"王子"這一人物，"切糕"系對人物具體特征的描述；其次，根據(jù)原告所提交的《農(nóng)產(chǎn)品加工》等資料證明，在新疆當(dāng)?shù)兀颂椰斎侍鞘怯珊颂胰?、葡萄干、蜂蜜、奶油、砂糖等原料熬制而成的，散裝的瑪仁糖多為大塊狀，零售時(shí)切下小塊來賣，所以又被稱為"切糕"，所以訴爭商標(biāo)中"切糕"二字與其所指定使用的商品具有一致性，不存在欺騙性。故訴爭商標(biāo)的注冊未違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)的規(guī)定。

同時(shí)，如果商標(biāo)標(biāo)志本身是臆造性的，沒有固有含義，那么申請人也可以從文義解釋等客觀角度論述商標(biāo)沒有描述性，不會造成“欺騙、誤認(rèn)”。比如在“定定”[6]商標(biāo)案件中，因?yàn)樯虡?biāo)本身是沒有含義的臆造詞，因此申請人主張商標(biāo)在商品上沒有描述性，國知局將“定定”二字?jǐn)U大解釋成“定定神”，應(yīng)屬超出審理范圍[7]。法院經(jīng)審理后認(rèn)為：訴爭商標(biāo)由漢字“定定”構(gòu)成，作為商標(biāo)指定使用在“啤酒”等商品上，不易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商品本身或者原料、功能或特點(diǎn)成欺騙性，從而對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。因此，訴爭商標(biāo)不構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)所規(guī)定的情形。

2.存在誤認(rèn)的可能性

商標(biāo)的功能，除了指示來源，還有質(zhì)量保證的作用。因此，如果商標(biāo)標(biāo)志本身所帶有的欺騙性足以使相關(guān)公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識或者期待，那么即便商標(biāo)沒有實(shí)際產(chǎn)生欺騙的結(jié)果，也要受到“欺騙性”條款的規(guī)制。當(dāng)然，這種“欺騙性”實(shí)際上有一條擬制的程度線，只有越過了這條線，公眾產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識并影響了其消費(fèi)行為的時(shí)候，該標(biāo)識才應(yīng)該受到商標(biāo)法的規(guī)制；如果公眾不會對訴爭商標(biāo)指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，則不屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的情形。

在“美皮護(hù)”[8]案件中，法院審理后認(rèn)為：申請商標(biāo)“美皮護(hù)”指定使用在“膏藥、醫(yī)用敷料”等商品上，盡管該商標(biāo)中的“美”字包含美麗或美化的含義，“皮”字有指向皮膚的含義，“護(hù)”包含有護(hù)理、保護(hù)的含義，“美皮護(hù)”使用在“膏藥、醫(yī)用敷料”等商品上，有可能使相關(guān)公眾將其理解為對商品的某些特點(diǎn)或效果的暗示性描述，但尚不足以使得相關(guān)公眾因?yàn)橄嘈旁撁枋龅恼鎸?shí)性和準(zhǔn)確性而作出錯(cuò)誤的購買決定，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果，故申請商標(biāo)尚未構(gòu)成誤導(dǎo)性描述。

在“調(diào)心堂”[9]案件中，二審法院認(rèn)為：訴爭商標(biāo)的顯著識別部分為“調(diào)心堂”?！罢{(diào)心堂”的字面含義可以解讀出其與調(diào)理心臟或調(diào)節(jié)心理相關(guān)。訴爭商標(biāo)標(biāo)志使用在藥茶、護(hù)膚藥劑、藥物飲料、藥皂、原料藥、中藥成藥等商品上，按照公眾的普遍認(rèn)知水平和認(rèn)知能力，會將其與上述商品的功能、特點(diǎn)產(chǎn)生一定的聯(lián)系，但該種聯(lián)系并不違背上述商品的固有屬性，且結(jié)合調(diào)心堂公司的使用證據(jù)，亦不違背客觀事實(shí)，故公眾產(chǎn)生的上述聯(lián)系并非是基于受到欺騙而產(chǎn)生的誤認(rèn)，換句話說，公眾在上述商品上看到訴爭商標(biāo)標(biāo)志，不容易對商品特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。

由此可見，雖然商標(biāo)標(biāo)志有可能使公眾將其理解為對商品的某些特點(diǎn)或效果的暗示性描述，但尚不足以使得公眾因?yàn)橄嘈旁撁枋龅恼鎸?shí)性和準(zhǔn)確性而作出錯(cuò)誤的購買決定，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果，那么商標(biāo)尚不構(gòu)成誤導(dǎo)性描述，仍然有獲準(zhǔn)注冊的可能性。

此外，從上述案例也可以看出，實(shí)踐中審查機(jī)關(guān)一般是對訴爭商標(biāo)進(jìn)行文義解釋，然后與商品或服務(wù)進(jìn)行結(jié)合考慮，進(jìn)而得出誤認(rèn)的可能性。而申請人在復(fù)審中進(jìn)行抗辯時(shí)，建議盡可能提供商標(biāo)的創(chuàng)意來源，商標(biāo)標(biāo)志與其所指定使用的商品具有一致性、不存在欺騙性，商標(biāo)的實(shí)際經(jīng)營情況等證據(jù)，以證明誤認(rèn)的不存在。比如前述“調(diào)心堂”案，申請人提交媒體報(bào)道等證據(jù)證明訴爭商標(biāo)標(biāo)志圖形是融入了其“五步調(diào)心法”(調(diào)心話、調(diào)心針、調(diào)心罐、調(diào)心藥、調(diào)心膳)的元素。而在“美皮護(hù)”案件中，申請人則提交了商業(yè)銷售協(xié)議、醫(yī)療器械采購招標(biāo)中標(biāo)文件、產(chǎn)品經(jīng)銷委托書、國家圖書館檢索報(bào)告等，用以證明申請商標(biāo)在現(xiàn)實(shí)生活中并未且不足以導(dǎo)致相關(guān)公眾對產(chǎn)品質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。這雖然增加了申請人舉證負(fù)擔(dān)和難度，但是不失為一種救濟(jì)手段。因此，雖然涉“欺騙性”條款是絕對禁止使用的條款，一般認(rèn)為提交使用證據(jù)也不能使商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，但申請人在復(fù)審和訴訟中，仍然建議認(rèn)真舉證，側(cè)重于商標(biāo)的來源出處、進(jìn)而爭辯誤認(rèn)不存在。

3.以公眾的日常生活經(jīng)驗(yàn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)

前述“商標(biāo) + 商品 + 誤認(rèn)可能性”的判斷，是以公眾的日常生活經(jīng)驗(yàn)視角來進(jìn)行判斷的。如果公眾基于一般的日常生活經(jīng)驗(yàn)和常識，不會造成誤認(rèn)的效果，那么不屬于涉“欺騙性”條款的規(guī)制情形。

在“腎源春冰糖蜜液”[10]商標(biāo)再審案件中，最高院認(rèn)為：依據(jù)一般公眾的通常認(rèn)知，申請商標(biāo)標(biāo)識中的“冰糖”、“蜜"指向產(chǎn)品配方中含有冰糖、蜂蜜成分。根據(jù)武漢立志公司提交的證據(jù)，其使用申請商標(biāo)的產(chǎn)品配方中包括冰糖、蜂蜜成分。僅從申請商標(biāo)標(biāo)志本身，尚不足以認(rèn)定申請商標(biāo)使用在指定商品上將使相關(guān)公眾對商品的原料、成分等特點(diǎn)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，難以認(rèn)定構(gòu)成對公眾的欺騙。因此，申請商標(biāo)指定使用在上述商品上，未構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定的情形。

4.商標(biāo)審查機(jī)關(guān)在適用“欺騙性”條款時(shí)應(yīng)采取較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)

《商標(biāo)法》第十條一款七項(xiàng)系對違反公共利益的標(biāo)志予以禁止注冊，并絕對禁止使用的規(guī)定，是絕對性的、較為嚴(yán)苛的一種法律后果。相比損害特定民事主體私權(quán)利的法律規(guī)定，其適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)嚴(yán)格予以解釋和限制。筆者注意到，在前述“切糕王子”、“美皮護(hù)”案件中，法院在審判中都體現(xiàn)了這種精神，認(rèn)為“通常是在相關(guān)公眾發(fā)生誤認(rèn)的可能性較大時(shí)，才應(yīng)適用該條款禁止相關(guān)標(biāo)志作為商標(biāo)使用和注冊”。在“美皮護(hù)”案件中，北京高院更進(jìn)一步認(rèn)為“在商標(biāo)授權(quán)審查涉及絕對禁止條款時(shí)，個(gè)案審查的原則應(yīng)當(dāng)受到限制”。

這提供了申請人復(fù)審爭辯的策略之一，即通過類案檢索，通過提交相同或者類似商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的情況，請求行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)根據(jù)審查一致性原則，對于涉案商標(biāo)是否適用“欺騙性”條款駁回采取較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。比如在前述“切糕王子”案件中，申請人提交了"切糕公主"等類似商標(biāo)的注冊檔案，在“美皮護(hù)”案件中，法院也是考慮到在先“美皮康”、“美皮貼”等商標(biāo)曾經(jīng)被核準(zhǔn)注冊的情況，因此認(rèn)為“美皮護(hù)”并未構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定。

五、指導(dǎo)意義

商標(biāo)是市場主體的一種商業(yè)表達(dá)。商標(biāo)申請人在設(shè)計(jì)商標(biāo)時(shí)，為了提高公眾在識別、記憶商標(biāo)標(biāo)志時(shí)的經(jīng)濟(jì)效率，會加入一些明示或暗示性的表達(dá)。企業(yè)和代理機(jī)構(gòu)要正確理解這種商業(yè)上的考慮因素，對于妄圖打“擦邊球”、意圖通過虛假描述等方式誤導(dǎo)公眾的商標(biāo)在申請之前就說“不”。如果商標(biāo)對于指定商品或服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地做了超過其固有程度或事實(shí)不符的表示，容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地、來源產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，那么就落入了《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)制的范圍，不能進(jìn)行注冊和使用。厘清商標(biāo)審查機(jī)關(guān)在援引“欺騙性”條款對商標(biāo)進(jìn)行駁回時(shí)的考量因素，有助于申請人在商標(biāo)申請前進(jìn)行合理的避讓、在駁回后合理預(yù)判是否提起下一步復(fù)審或者訴訟行動(dòng)。同時(shí)，了解涉“欺騙性”條款商標(biāo)在復(fù)審中的應(yīng)對策略，也有助于企業(yè)在商標(biāo)被駁回后，對商標(biāo)進(jìn)行合理救濟(jì)。當(dāng)然，市場主體應(yīng)該對商業(yè)行為提前規(guī)劃，讓更多含義美好、但不違反公共利益的標(biāo)志出現(xiàn)在市場上，促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的大發(fā)展、大繁榮。

注釋：

[1]商標(biāo)局《2020年商標(biāo)評審案件行政訴訟情況匯總分析》  http://sbj.cnipa.gov.cn/gzdt/202107/P020210721522288976605.pdf 2021.7.21

[2]中國法院網(wǎng) https://www.chinacourt.org/chat/detail/2021/03/id/269375.shtml 2021.3.31

[3]法釋〔2020〕19號

[4](2020)京行終5310號

[5](2016)京73行初2153號

[6] (2020)京73行初2188號

[7]黎琳《淺議商標(biāo)的欺騙性》http://www.unitalenlaw.com/html/report/17111800-1.htm 2020.10.23

[8]（2016）京行終5647號

[9]（2019）京行終7533號

[10]（2019）最高法行再249號

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：趙春雨 北京允天律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：不拋棄不放棄，你的商標(biāo)因“欺騙性”被駁回，可能還能再救救（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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