《風(fēng)起洛陽》道具喜扇抄襲事件分析

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作者：王志臻

原標(biāo)題：《風(fēng)起洛陽》道具喜扇抄襲事件分析

2021年12月2日，微博博主“佳冉Jiaran”發(fā)文稱，《風(fēng)起洛陽》道具喜扇抄襲自己設(shè)計的小紅喜扇。隨后，劇組發(fā)文承認(rèn)抄襲并誠懇道歉?！暗谰呦采瘸u”該如何法律定性？原創(chuàng)者應(yīng)當(dāng)保護(hù)自己的智力成果？筆者帶你一探究竟。

2021年12月2日，微博博主“佳冉Jiaran”發(fā)文稱，《風(fēng)起洛陽》道具喜扇抄襲自己設(shè)計的小紅喜扇。隨后，《風(fēng)起洛陽》劇組以及道具制作方就喜扇抄襲問題向佳冉Jiaran道歉，并表示該抄襲事件是由于道具制作團(tuán)隊在道具制作過程中未做好溯源工作。和許多網(wǎng)友一樣，我也愛“吃瓜”，但作為一名律師，我更想從知識產(chǎn)權(quán)的角度與廣大網(wǎng)友一起來品嘗這個“瓜”，探究所謂的“道具喜扇抄襲”該如何法律定性，原創(chuàng)者應(yīng)當(dāng)保護(hù)自己的智力成果。

大家熟悉的知識產(chǎn)權(quán)類型，大體上有著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)等，每一種權(quán)利所保護(hù)的客體和權(quán)利歸屬均不相同，涇渭分明。以大家最為熟悉的著作權(quán)而言，著作權(quán)對應(yīng)的保護(hù)客體是作品，一般而言作品的作者即為著作權(quán)人，除非法律另有規(guī)定或民事主體另有約定。因此，要確定喜扇是否可以獲得知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)首先確定喜扇屬于哪一種知識產(chǎn)權(quán)對應(yīng)的保護(hù)客體。

一、喜扇是否構(gòu)成受我國著作權(quán)法保護(hù)的作品

當(dāng)看到具有美感的喜扇被抄襲時，絕大多數(shù)非知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人士均認(rèn)為這是一種侵犯著作權(quán)的行為，即潛在意識在認(rèn)為被抄襲的喜扇是一種作品。這種直觀反應(yīng)究竟對不對呢？

我國著作權(quán)法第三條第一款規(guī)定：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。我國著作權(quán)法保護(hù)的作品必須同時具備以下三個一般構(gòu)成要件：一是必須屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作；二是具有獨創(chuàng)性；三是能以一定形式表現(xiàn)。

顯然，具有美感的喜扇屬于藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)作。喜扇這一智力創(chuàng)作是否具備獨創(chuàng)性呢。根據(jù)尚且可以獲得信息，可以認(rèn)定微博博主“佳冉Jiaran”是獨立創(chuàng)作完成喜扇這一智力創(chuàng)作，符合獨創(chuàng)性中有關(guān)于“獨”的要求。關(guān)于喜扇是否具有創(chuàng)作性的問題，喜扇以傳統(tǒng)中式風(fēng)格為主，選定大紅色為背景，背景之上通過刺繡方式印有“雙喜”、“荷葉”、“蓮蓬”、“花朵”等藝術(shù)圖案，且各藝術(shù)圖案的空間位置也經(jīng)過一定選擇和安排，另外扇子的周邊還有一小圈背白間隔的圖案。此外，喜扇還搭載了紅穗和多種顏色的配飾。以上均體現(xiàn)佳冉Jiaran的取舍、選擇、設(shè)計、布局等創(chuàng)造性勞動。因此，“喜扇”具有審美意義，具備美術(shù)作品的藝術(shù)創(chuàng)作高度。

我國著作權(quán)法第三條第二款規(guī)定了八類作品類型，說明并非具有獨創(chuàng)性的智力創(chuàng)作都屬于著作權(quán)法所保護(hù)的客體。至于該款規(guī)定的“符合作品特征的其他智力成果”，則具有不確定性，無法使公眾事先知曉八種作品類型外，還有哪些表達(dá)形式可以產(chǎn)生作品，只能由法院進(jìn)行個案判斷。但可以明確的是，喜扇必須符合著作權(quán)法第三條第二款規(guī)定的特定作品類型，或經(jīng)法院個案判斷，才可受著作權(quán)法的保護(hù)。

佳冉Jiaran的“喜扇”是一種兼具實用性和藝術(shù)性的智力創(chuàng)作，是一種實用藝術(shù)品。在我國目前的司法實踐中，實用藝術(shù)品作為美術(shù)作品受我國著作權(quán)法的保護(hù)。我國著作權(quán)法所保護(hù)的是作品中作者具有獨創(chuàng)性的表達(dá)，而不保護(hù)作品中所反映的思想本身。實用藝術(shù)品的實用功能屬于思想范疇不應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，作為實用藝術(shù)品受到保護(hù)的僅僅在于其藝術(shù)性，即保護(hù)實用藝術(shù)作品上具有獨創(chuàng)性的藝術(shù)造型或藝術(shù)圖案，亦即該藝術(shù)品的結(jié)構(gòu)或形式。作為美術(shù)作品受著作權(quán)法保護(hù)的實用藝術(shù)作品，除同時滿足關(guān)于作品的一般構(gòu)成要件及其美術(shù)作品的特殊構(gòu)成條件外，還應(yīng)滿足其實用性與藝術(shù)性可以相互分離的條件：兩者物理上可以相互分離，即具備實用功能的實用性與體現(xiàn)藝術(shù)美感的藝術(shù)性可以物理上相互拆分并單獨存在；兩者觀念上可以相互分離，即改動實用藝術(shù)品中的藝術(shù)性，不會導(dǎo)致其實用功能的實質(zhì)喪失。在實用藝術(shù)品的實用性與藝術(shù)性不能分離的情況下，不能成為受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。

現(xiàn)行著作權(quán)法實施條例第四條第（八）項規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！笔芪覈鳈?quán)法保護(hù)的美術(shù)作品，除了同時滿足作品的上述一般構(gòu)成三個要件外，還必須同時滿足美術(shù)作品的特殊構(gòu)成要件：一是由繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成；二是具有審美意義；三是屬于平面或者立體的造型藝術(shù)作品。顯而易見，喜扇的藝術(shù)性，尤其是扇面部分是符合以上構(gòu)成要件的。

最后，關(guān)于佳冉Jiaran的“喜扇”的實用功能是否能與藝術(shù)美感分離的問題。“喜扇”之實用功能主要在于扇風(fēng)取涼。該家具的藝術(shù)美感主要體現(xiàn)在以中式風(fēng)格為主基調(diào)，扇面的藝術(shù)圖案及空間布局、紅穗和金鎖配飾搭配等設(shè)計上。改動“喜扇”的以中式風(fēng)格為主基調(diào)，扇面的藝術(shù)圖案及空間布局、紅穗和各色的配飾搭配等設(shè)計，其作為扇子的實用功能并不會受到影響。因此，“喜扇”的實用功能與藝術(shù)美感能夠進(jìn)行分離并獨立存在。

綜上，佳冉Jiaran的“喜扇”作為兼具實用功能和審美意義的立體造型藝術(shù)作品，屬于受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。

二、《風(fēng)起洛陽》劇組是否侵害了佳冉Jiaran的“喜扇”作品

判斷某一產(chǎn)品是否構(gòu)成侵害他人受著作權(quán)法保護(hù)的作品，應(yīng)當(dāng)從疑似侵權(quán)人是否“接觸”權(quán)利人主張保護(hù)的作品、該產(chǎn)品與權(quán)利人主張保護(hù)的作品之間是否構(gòu)成“實質(zhì)相似”兩個方面進(jìn)行判斷。首先，根據(jù)《風(fēng)起洛陽》劇組的微博道歉信可知，該劇組已承認(rèn)接觸佳冉Jiaran的“喜扇”作品的事實。其次，如前所述，對于兼具實用功能和審美意義的美術(shù)作品，著作權(quán)法僅保護(hù)其具有藝術(shù)性的方面，而不保護(hù)其實用功能。判斷“喜扇”作品與《風(fēng)起洛陽》劇組使用的“喜扇”是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，應(yīng)從藝術(shù)性方面進(jìn)行比較。將“喜扇”與劇組使用的“喜扇”進(jìn)行比對，二者相似之處在于：均以傳統(tǒng)中式風(fēng)格為主，選定大紅色為背景，背景之上通過刺繡方式印有“雙喜”、“荷葉”、“蓮蓬”、“花朵”等藝術(shù)圖案，且各藝術(shù)圖案的空間位置也經(jīng)過一定選擇和安排，另外扇子的周邊還有一小圈黑白間隔的圖案。上述相似部分程度極高，基本上達(dá)到一致。不同之處主要在于扇面的形狀，以及《風(fēng)起洛陽》劇組使用的“喜扇”并沒有搭載紅穗和多種顏色的配飾，但這些對整體視覺效果并無影響，不會使二者產(chǎn)生明顯差異。因此，我們可以認(rèn)定《風(fēng)起洛陽》劇組使用的“喜扇”與佳冉Jiaran的“喜扇”作品構(gòu)成實質(zhì)性相似、《風(fēng)起洛陽》劇組侵害了佳冉Jiaran的“喜扇”作品的著作權(quán)。

三、喜扇是否構(gòu)成受我國專利法保護(hù)的外觀設(shè)計客體

著作權(quán)是依法律的規(guī)定自動產(chǎn)生的。作者一旦創(chuàng)作完成了符合法定要求的智力成果，該智力成果即作為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，作者無須將作品送交審查或登記即可自動享有著作權(quán)。而專利權(quán)不是自動產(chǎn)生的，發(fā)明創(chuàng)造只有經(jīng)過國家專利主管部門的審查（在我國一般是國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局），確認(rèn)其符合法律規(guī)定的授權(quán)條件之后，發(fā)明人或設(shè)計人才能被授予專利權(quán)。就外觀設(shè)計專利制度而言，如果某一外觀設(shè)計專利申請能夠通過國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局審查，取得權(quán)利，需要滿足一定的形式要件，且不能明顯不符合一些實質(zhì)性要件。當(dāng)然，若希望外觀設(shè)計專利權(quán)穩(wěn)定且不會被無效，外觀設(shè)計必須完全符合法定的實質(zhì)性要件。因此，本文探討佳冉Jiaran的“喜扇”智力成果是否構(gòu)成受我國專利法保護(hù)的外觀設(shè)計客體，僅就佳冉Jiaran能否就該智力成果可以申請外觀設(shè)計專利權(quán)的問題進(jìn)行討論，至于能否獲得授權(quán)，暫且不論。

我國專利法第二條第四款規(guī)定：外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。用通俗的話說，外觀設(shè)計是對工業(yè)產(chǎn)品的外觀作出的富有美感的設(shè)計方案。因此，外觀設(shè)計的特征應(yīng)當(dāng)有四個：一是對產(chǎn)品外觀作出的整體或局部的設(shè)計；二是對產(chǎn)品形狀、圖案和色彩的設(shè)計；三是富有美感；四是該設(shè)計能夠在工業(yè)予以應(yīng)用。

佳冉Jiaran的“喜扇”智力創(chuàng)作，顯示是對扇子整體產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩的設(shè)計，具有一定特色和藝術(shù)性，以現(xiàn)有的技術(shù)而言，也是可以以工業(yè)方式成批予以制造。

綜上，佳冉Jiaran的“喜扇”智力創(chuàng)作也符合我國專利法上外觀設(shè)計客體的定義，佳冉Jiaran可就該智力創(chuàng)作進(jìn)行外觀設(shè)計專利的申請。

四、原創(chuàng)者應(yīng)當(dāng)利用法律制度多重保護(hù)自己的創(chuàng)新成果

分析到此，類似于佳冉Jiaran的“喜扇”這類具有一定美感的實用藝術(shù)品可能獲得著作權(quán)和/或外觀設(shè)計專利的雙重保護(hù)。著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)除了上述的取得規(guī)則不同外，還有這多個方面的差異。

外觀設(shè)計專利權(quán)被授予之后，任何人認(rèn)為其不符合專利法的規(guī)定，在任何時候都可以請求宣告該外觀設(shè)計專利權(quán)無效，為此專利局內(nèi)部設(shè)立了復(fù)審無效部，規(guī)定了專門的審查程序。而對于著作權(quán)而言，并不存在請求宣告無效的說法，否認(rèn)某人享有其聲稱的著作權(quán)，僅出現(xiàn)在當(dāng)該人指控他人侵犯其著作權(quán)時，由法院進(jìn)行判定該人是否享有著作權(quán)。

此外，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)期限是15年，且權(quán)利人要維持專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)每年向?qū)＠种Ц赌曩M。根據(jù)我國著作權(quán)法第二十三條規(guī)定：自然人的作品，其發(fā)表權(quán)及各項著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者非法人組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)的保護(hù)期為五十年，截止于作品創(chuàng)作完成后第五十年的12月31日；著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。權(quán)利維持著作權(quán)不需要繳納任何費用。

從侵權(quán)規(guī)則而言，一是司法實踐的審判焦點不同，若外觀設(shè)計專利權(quán)處于有效狀態(tài)，人民法院審理侵權(quán)案件時無需要考察受保護(hù)的外觀設(shè)計是否符合專利法的規(guī)定。但著作權(quán)侵權(quán)案件中，法院要對原告是否主張的作品是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品進(jìn)行考察。

二是兩者規(guī)制的侵權(quán)行為不同，我國專利法第十一條規(guī)定：外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。而根據(jù)著作權(quán)法第五十三條第一項規(guī)定：未經(jīng)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的。例如，佳冉Jiaran的“喜扇”智力成果經(jīng)申請取得外觀設(shè)計專利權(quán)，若某人自行制造“喜扇”贈與他人可能并不違反專利法規(guī)定，侵犯佳冉Jiaran的專利權(quán)，但屬于復(fù)制、發(fā)行“喜扇”作品的行為，有可能構(gòu)侵犯佳冉Jiaran的著作權(quán)。

三是比對規(guī)則不同，著作權(quán)采用“接觸+實質(zhì)性相似”的比對規(guī)則，疑似侵權(quán)人必須具備接觸到涉案作品的條件，若疑似侵權(quán)人只是因巧合創(chuàng)作出與涉案作品實質(zhì)性相似的產(chǎn)品，這并不侵權(quán)。但外觀專利侵權(quán)判定中，并不考慮這種“巧合”，應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似。

綜上，著作權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)在保護(hù)制度上各有利弊，原創(chuàng)者一旦創(chuàng)作完成了符合法定要求的智力成果，該智力成果即作為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，但在法院審理過程，需要對原告主張的智力成果是否符合法定要求進(jìn)行審查。雖然外觀設(shè)計專利權(quán)需要經(jīng)申請才能取得，但只要在法院審理過程中，無法無效外觀設(shè)計專利，法院不應(yīng)當(dāng)主動審查外觀設(shè)計專利是否符合法定要求。但外觀設(shè)計專利權(quán)的維持需要繳納年費，且保護(hù)期限遠(yuǎn)低于著作權(quán)。

因此，本文建議原創(chuàng)者應(yīng)當(dāng)充分利用法律制度多重保護(hù)自己的創(chuàng)新成果。原創(chuàng)者一旦完成實用藝術(shù)品的創(chuàng)作，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先申請外觀設(shè)計專利權(quán)，這是因為考慮到外觀設(shè)計專利權(quán)的實質(zhì)性要件之一是外觀設(shè)計不屬于現(xiàn)有設(shè)計，即便是原創(chuàng)者自己公開的，也可以作為后續(xù)評判是否屬于現(xiàn)有設(shè)計的證據(jù)。其次，雖然著作權(quán)是一經(jīng)創(chuàng)作完成且符合法定構(gòu)成要件便可獲得，但還是建議原創(chuàng)者最好在外觀設(shè)計專利申請的同時或者之后進(jìn)行著作權(quán)登記，獲得的證書方便在維權(quán)過程中證明自己作者的身份，完成創(chuàng)作的時間，以及發(fā)表時間。當(dāng)然在有相反證據(jù)的情況，著作權(quán)登記的信息可以被推翻。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：王志臻

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：《風(fēng)起洛陽》道具喜扇抄襲事件分析（點擊標(biāo)題查看原文）

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