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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：程珂昵 方梓鵬
原標題：泛娛樂產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護專題之游戲篇
泛娛樂作為“互聯(lián)網(wǎng)+文化娛樂”的新業(yè)態(tài)，已成為中國互聯(lián)網(wǎng)時代的重要表現(xiàn)之一，引領著文體娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向。網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)逐漸成為文化產(chǎn)業(yè)中不可或缺的一部分,游戲直播作為一種全新的游戲參與方式，給游戲帶來新的發(fā)展機遇，成為文創(chuàng)領域另一重要的經(jīng)濟增長點。本文將主要針對網(wǎng)絡游戲畫面及游戲直播畫面所涉及的知識產(chǎn)權(quán)歸屬及保護的常見問題進行分析與探討。
導讀
泛娛樂作為“互聯(lián)網(wǎng)+文化娛樂”的新業(yè)態(tài)，已成為中國互聯(lián)網(wǎng)時代的重要表現(xiàn)之一，引領著文體娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向。近年來，“元宇宙”成為泛娛樂領域最熱門的議題，其所描繪的虛擬現(xiàn)實世界更是博得了無數(shù)眼球。伴隨著元宇宙內(nèi)涵的不斷豐富和發(fā)展，游戲與現(xiàn)實之間的關(guān)聯(lián)愈加密切，而相關(guān)的法律問題也隨之產(chǎn)生。我們討論的泛娛樂產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護專題也因游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而具有了更寬廣的維度。
游戲篇
網(wǎng)絡游戲經(jīng)過近20年的發(fā)展，已然形成了一個具有龐大規(guī)模和巨額市場的行業(yè)。2021年12月16日中國音像與數(shù)字出版協(xié)會游戲出版工作委員會、中國游戲產(chǎn)業(yè)研究院發(fā)布的《2021年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》顯示：
2021年，中國游戲用戶規(guī)模達6.66億人，中國游戲市場實際銷售收入2965.13億元，同比增長6.4%。
網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)逐漸成為文化產(chǎn)業(yè)中不可或缺的一部分，游戲劇情設計、游戲畫面呈現(xiàn)及游戲背景音樂等多方面的結(jié)合是網(wǎng)絡游戲的核心競爭力，加之近年來直播平臺的興起，游戲以直播的方式實現(xiàn)全民共享。游戲直播作為一種全新的游戲參與方式，給游戲帶來新的發(fā)展機遇，成為文創(chuàng)領域另一重要的經(jīng)濟增長點。然而，這種發(fā)展趨勢在帶來高額利潤的同時也產(chǎn)生了一系列著作權(quán)糾紛問題。為此，下文將主要針對網(wǎng)絡游戲畫面及游戲直播畫面所涉及的知識產(chǎn)權(quán)歸屬及保護的常見問題進行分析與探討。
Q1、網(wǎng)絡游戲的連續(xù)動態(tài)畫面是否具有著作權(quán)法意義上的“作品”屬性？屬于什么類型的作品？
網(wǎng)絡游戲的連續(xù)動態(tài)畫面，是網(wǎng)絡游戲的核心表達形式。游戲動態(tài)畫面是指隨著玩家操作而由電子設備所呈現(xiàn)的包括文字、美術(shù)、音樂等要素連續(xù)動態(tài)畫面的集合。隨著網(wǎng)絡直播和錄播的興起，涉及游戲連續(xù)動態(tài)畫面的侵權(quán)糾紛也逐漸增多，而網(wǎng)絡游戲畫面是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，往往成為這類案件的爭議焦點之一。
就網(wǎng)絡游戲本身的作品屬性而言，司法實踐中存在不同裁判結(jié)果。
? 有的判決把網(wǎng)絡游戲視為計算機軟件加以保護；
? 有的以反不正當競爭法對網(wǎng)絡游戲的相關(guān)權(quán)益加以保護；
? 有的將網(wǎng)絡游戲中特定元素視為音樂作品、美術(shù)作品等其他類型作品加以保護；
? 有的則將網(wǎng)絡游戲的連續(xù)動態(tài)畫面作為類電影作品加以保護，等等。
其中，網(wǎng)絡游戲的連續(xù)動態(tài)畫面是否具有作品屬性作為異于傳統(tǒng)領域的新熱點問題曾一直備受爭議。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）的規(guī)定，作品是指文學、藝術(shù)和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。
對于網(wǎng)絡游戲的連續(xù)動態(tài)畫面是否滿足該上述規(guī)定的要件，筆者作出以下分析：
首先，開發(fā)者獨立創(chuàng)作的文字、角色形象、場景、地圖、背景音樂、劇情走向等均屬于游戲要素，開發(fā)者經(jīng)過對游戲素材的取舍、選擇、設計及組合后形成的游戲動態(tài)畫面，均體現(xiàn)了對劇情情節(jié)、操作規(guī)則、藝術(shù)風格等的綜合考慮，屬于具有獨創(chuàng)性的智力成果。
其次，游戲本身屬于計算機軟件，軟件程序本身具有可復制性，即便是玩家隨機性的操作亦并不影響游戲畫面的可復制性。
綜上，網(wǎng)絡游戲的連續(xù)動態(tài)畫面具有獨創(chuàng)性、可復制性，滿足作品的實質(zhì)構(gòu)成要件，應當受到著作權(quán)法的保護。
在游戲制作過程中，網(wǎng)絡游戲的制作過程與電影的制作過程有異曲同工之處。
一般而言，網(wǎng)絡游戲制作需要經(jīng)過三個環(huán)節(jié)：
? 一是策劃人員對故事情節(jié)、游戲規(guī)則、游戲場景、行為模式以及動態(tài)環(huán)境細節(jié)的創(chuàng)作、設計等；
? 二是美術(shù)人員對角色、道具、場景、特效等游戲素材相互匹配加之建模和設計；
? 三是程序人員利用上述部門提供的素材及方案進行代碼編程，從而實現(xiàn)游戲的運行。
實質(zhì)上，在策劃、美術(shù)等制作人員的設計過程中存在導演、編劇、美工、音樂、服裝設計等環(huán)節(jié)與電影劇本設計極為相似，而編程人員的設計過程則相當于電影的拍攝過程。
在游戲表現(xiàn)形式上，網(wǎng)絡游戲畫面是由圖片、文字、音樂等多種內(nèi)容集合而成的。
一般而言，連續(xù)的動態(tài)畫面產(chǎn)生的方式有二：
? 一是在沒有玩家操作下游戲本身自帶連續(xù)的動態(tài)畫面，譬如登入動畫及劇情動畫等；
? 二是玩家在系統(tǒng)中進行操作，賦予玩家思想的連續(xù)畫面。
上述兩種產(chǎn)生方式都與電影作品和類電影作品的表現(xiàn)形式相類似。
從游戲制作方法上，雖然網(wǎng)絡游戲有別于電影作品的拍攝，采取制作的方法，但這不影響網(wǎng)絡游戲連續(xù)動態(tài)畫面的類電影作品的性質(zhì)。
根據(jù)《保護文學和藝術(shù)作品的伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第2條第（1）項規(guī)定，將類電作品界定為類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品，而非限制于攝制這一方式。我國作為《伯爾尼公約》的成員國，對類電影作品的認定應該與公約的精神相一致，而且我國著作權(quán)法亦是以表現(xiàn)形式為基本分類標準，故游戲的連續(xù)動態(tài)畫面與電影作品的表現(xiàn)形式本質(zhì)相同。
案例
《奇跡MU》案是全國首例將網(wǎng)絡游戲整體畫面作為類電影作品進行保護的案例。
在該案中，一審法院創(chuàng)新性地認為：
“《奇跡MU》游戲整體畫面，在其等級設置、地圖名稱以及地圖、場景圖的圖案造型設計、職業(yè)角色設置及技能設計、武器、裝備的造型設計等方面均具有獨創(chuàng)性，且游戲畫面可以以有形形式復制，符合上述法律規(guī)定的作品的構(gòu)成要件，屬于著作權(quán)法意義上的作品。我國著作權(quán)法關(guān)于作品的分類以其表現(xiàn)形式為基礎。對于類電影這一類作品，其表現(xiàn)形式在于連續(xù)活動畫面組成，這亦是區(qū)別于靜態(tài)畫面作品的特征性構(gòu)成要件，《奇跡MU》在運行過程中呈現(xiàn)的亦是連續(xù)動態(tài)畫面，具有類電影作品的表現(xiàn)形式。因此，《奇跡MU》游戲整體畫面構(gòu)成類電影作品。”
在二審中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院進一步確認了這種觀點，認為：
“雖然網(wǎng)絡游戲與傳統(tǒng)類電影存在一區(qū)別，也即網(wǎng)絡游戲與玩家的互動性，玩家的不同操作也會導致呈現(xiàn)不同的畫面，但是類電作品的表現(xiàn)形式在于連續(xù)活動的畫面，至于因不同操作而產(chǎn)生的畫面，是因不同操作的選擇而產(chǎn)生，仍在游戲開發(fā)時所設計之內(nèi)，并未脫離游戲而創(chuàng)作。”
筆者認為：網(wǎng)絡游戲的連續(xù)動態(tài)畫面符合類電影作品的特別構(gòu)成要件。應當作為類電影作品保護。
在司法實踐中，以類電影作品定性網(wǎng)絡游戲連續(xù)動態(tài)畫面并加以著作權(quán)保護的裁判思路正在獲得認可。《夢幻西游2》案的裁判理由同樣持網(wǎng)絡游戲畫面被認定為類電影作品的意見。而2020年修訂的《著作權(quán)法》已將原來對于電影和類電影作品的規(guī)定整合為視聽作品，意味著網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面具有著作權(quán)法意義上的“作品”屬性，屬于視聽作品的范疇。
Q2、游戲開發(fā)者和玩家，誰可以主張網(wǎng)絡游戲連續(xù)動態(tài)畫面的著作權(quán)？
網(wǎng)絡游戲動態(tài)連續(xù)畫面的構(gòu)成一般可以分為三類情況：
? 第一種情況是網(wǎng)絡游戲自帶的連續(xù)動態(tài)畫面，譬如登入畫面或通關(guān)畫面，可以美術(shù)作品或者類電影作品加以保護，此類畫面的著作權(quán)屬于游戲開發(fā)者。
? 第二種情況是有玩家參與但玩家對游戲動態(tài)畫面并未作出實質(zhì)貢獻，對于該畫面的著作權(quán)仍然歸屬于游戲開發(fā)者。
? 第三種情況是有玩家參與而且玩家對游戲動態(tài)畫面作出了實質(zhì)貢獻，則玩家對相應畫面享有著作權(quán)。
在實務中，糾紛爭議焦點主要集中在玩家是否對游戲動態(tài)畫面作出實質(zhì)貢獻上。
最常見的是第二種情況，雖然網(wǎng)絡游戲玩家的操作使游戲畫面的主要組成元素有所變動，但這種變動在法律層面上是微乎甚微的，也可以說對游戲動態(tài)畫面的貢獻弱甚至說沒有貢獻，達不到著作權(quán)法要求的變化。
案例
上海浦東法院2016年在《奇跡MU》案一審判決發(fā)表過：“即便因操作不同而產(chǎn)生出不同的連續(xù)畫面，也均系由開發(fā)商的既定程序預先設置好，具有有限的可能性，玩家不可能超出游戲開發(fā)者的預設對畫面作出修改。不同玩家只要選擇相同的角色，使用相同的武器、裝備、技能，以相同的路線、進程完成相同的任務，就可以得出完全相同的一系列畫面?！?/p>
在該種情況下，游戲動態(tài)畫面只能歸屬于游戲制作人。
而第三種情況，游戲動態(tài)畫面的組成由游戲玩家作出了大部分的貢獻，則可以認可游戲玩家對該動態(tài)畫面享有著作權(quán)。例如，自由度較高的開放性世界游戲，玩家可以用游戲本身提供的模塊或素材進行設計創(chuàng)造，只要玩家畫面達到了最低的獨創(chuàng)性要求，玩家就可以憑借游戲本身的素材的組合而創(chuàng)造出新的作品。
對于元宇宙軟件中的連續(xù)動態(tài)畫面也是同理。元宇宙中的背景畫面一般來自于軟件開發(fā)者，但擁有高度自主性的元宇宙用戶可以憑借軟件提供模塊或素材進行設計創(chuàng)造，只要達到了最低的獨創(chuàng)性要求，該動態(tài)畫面的著作權(quán)就屬于用戶所有，否則屬于軟件開發(fā)者。
Q3、直播平臺未經(jīng)許可直播游戲畫面侵犯了著作權(quán)人的何種專有權(quán)利？游戲直播行為是否屬于合理利用？
以網(wǎng)易訴華多《夢幻西游2》案為例
在《夢幻西游2》案中，華多公司未經(jīng)網(wǎng)易公司許可對夢幻西游進行直播的行為，網(wǎng)易公司以其享有的何種著作權(quán)進行對抗？
一審法院結(jié)合《著作權(quán)法》對放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的規(guī)定認定：
首先，華多公司未經(jīng)許可對《夢幻西游2》進行直播的行為是華多公司簽約的主播在線參與游戲系統(tǒng)操作后呈現(xiàn)畫面的傳播，不屬于通過放映機、幻燈機等技術(shù)設備公開再現(xiàn)類電作品范疇，即不屬于放映權(quán)調(diào)整的范圍。
其次，華多公司未經(jīng)許可對網(wǎng)易游戲進行直播的行為，不受廣播權(quán)的調(diào)整。
我國《著作權(quán)法》對廣播權(quán)的定義為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”，該案中華多公司以互聯(lián)網(wǎng)的方式對網(wǎng)絡游戲進行直播，其直播方式既不屬于以無線方式進行的傳播，也不屬于在接收到廣播組織的無線廣播后在進行無線或有限的轉(zhuǎn)播，華多公司并未侵犯網(wǎng)易的廣播權(quán)。
再者，華多公司的行為是通過信息網(wǎng)絡實時傳播的，公眾無法在其個人任意選定的時間獲得作品，即不屬于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)調(diào)整的范圍。
因此，一審法院綜合考慮，認為華多公司侵犯的是不屬于現(xiàn)行著作權(quán)法所列舉的“有名”權(quán)利，可以將其歸入“應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。
而直播平臺未經(jīng)許可直播游戲畫面是否構(gòu)成合理使用？
這也是《夢幻西游2》案爭議的一大焦點。
我國的合理使用制度規(guī)定在現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條，其內(nèi)容是：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品......”
很容易看出，我國采用的是封閉式的立法模式，僅僅列舉了十二種具體情形，而網(wǎng)絡直播或錄播行為很難歸類于該法規(guī)定的十二種行為模式的其中一種。故網(wǎng)絡游戲直播行為不屬于著作權(quán)法中合理使用的范圍。
因此，華多公司應當承擔侵權(quán)責任。
筆者認為：直播平臺未經(jīng)許可直播游戲畫面侵犯了著作權(quán)人“應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，且游戲直播行為不屬于“合理利用”的范疇。
Q4、網(wǎng)絡游戲設計、開發(fā)、運營過程中的各個主體如何審慎保護網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權(quán)？
網(wǎng)絡游戲設計、開發(fā)、運營過程中的各個主體都應當提高網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權(quán)的保護意識。
游戲開發(fā)商作為游戲的權(quán)利人，在發(fā)現(xiàn)自身權(quán)益收到侵犯時，應及時固定證據(jù)，通過向法院申請行為保全等方式積極主動維護自身權(quán)利；同時，網(wǎng)絡游戲開發(fā)商應當嚴于律己，尊重他人游戲知識產(chǎn)權(quán)，杜絕惡意剽竊他人游戲。
游戲MCN機構(gòu)應嚴格遵循“授權(quán)-使用”的規(guī)則，在使用相關(guān)游戲元素進行再創(chuàng)作加工前，須實現(xiàn)獲得游戲著作權(quán)人的授權(quán)，避免侵犯游戲著作權(quán)人的權(quán)益。
網(wǎng)絡信息傳播/儲存平臺作為提供游戲內(nèi)容存儲和發(fā)布服務的提供商，自覺采取平臺內(nèi)侵權(quán)內(nèi)容的審查過濾措施，堅決打擊網(wǎng)絡游戲盜版侵權(quán)行為，同時還應當審慎履行注意義務，自覺遵守“通知-刪除規(guī)則”，在接到游戲權(quán)利人的相關(guān)侵權(quán)通知后及時采取相應措施，下架侵權(quán)游戲，保護游戲權(quán)利人的合法權(quán)益。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：程珂昵 方梓鵬
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：泛娛樂產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護專題之游戲篇（點擊標題查看原文）
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