從冰墩墩防疫貼事件看著作權合理使用制度的何去何從

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：高記源 高律別睡啦

原標題：從冰墩墩防疫貼事件看著作權合理使用制度的何去何從

著作權法屬于比較親民的法律，基本每年都會有那么幾個熱點事件引發(fā)廣泛討論，每當此時，基本都繞不開合理使用制度，著作權法24條更是屢屢被拉出來站臺，但令人困惑的是，同一事件到底能不能適用，以及應該適用哪一項，都往往難以達成共識，反而引發(fā)激烈爭論。

聽聞熱心市民鄭先生道歉了，

又聽聞粵海街道辦已經拿到授權了，

那他們都可以退場了，

論戰(zhàn)爭鳴的目的是為法治建設綻放一點光和熱。

上篇文章得到了很多筆者一直很尊敬的業(yè)界前輩的認可和鼓勵，在此深深鞠躬。

萬萬沒想到本以為比較清晰的事情，竟引得知產圈各路大神下場對線，也有不少好友發(fā)給筆者各種文章詢問觀點。

在此首先明確三點：

1、雖然不喜鄭先生的做法，但其舉報行為本身未違反法律，其宣傳自己舉報的視頻存在侵權風險，但既然權利人未提出主張，那希望他可以帶著自己漲的粉安靜退場，不要再消費深圳為抗疫所做出的巨大犧牲了。

2、著作權授權是可以追認的，法律尊重權利人對私權的處分，所以如果拿到了授權就繼續(xù)大大方方的用吧（筆者還沒集齊）。

3、筆者也是能寫嚴肅文學的，離開熊貓頭我仍是一條好漢（摔?。。。?/span>

綜上，本文和兩方原事主已經沒有關系了，甚至和墩墩也沒啥關系了（容融也沒有）。僅對于去主體化的具體行為與學術觀點進行討論。

著作權法屬于比較親民的法律，基本每年都會有那么幾個熱點事件引發(fā)廣泛討論，每當此時，基本都繞不開合理使用制度，著作權法24條更是屢屢被拉出來站臺，但令人困惑的是，同一事件到底能不能適用，以及應該適用哪一項，都往往難以達成共識，反而引發(fā)激烈爭論。

歸根結底，一方面是合理使用制度創(chuàng)設的初衷就是維持一種動態(tài)平衡，所以未對也無法對具體情形窮盡規(guī)定，另一方面則是立法技術未臻圓滿。借此良機，謹代表個人觀點，以期能為法治建設澆上一桶沙子。

內容很干，謹慎下滑。

1、合理使用與三步檢驗法

首先需要明確的是，我國現(xiàn)行《著作權法》第24條從來沒說過自己是合理使用，而其所在的第四節(jié)名為“權利的限制”，這一命名其實是美式“合理使用”與英式“合理利用”的合并概念，為了便于說明，本文中我國合理使用也指24條。

合理使用制度：美國1976年《版權法》第107條規(guī)定的合理使用“四要素”標準：（1）使用行為的性質和目的；（2）被使用作品的性質；（3）被使用部分的數(shù)量和質量；（4）使用對作品潛在市場或價值的影響。

三步檢驗法：1971年《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定：（1）在某種特殊的情況下；（2）不與作品的正常使用相沖突：（3）不致無故損害權利人的合法權益。

而我國2020年《著作權法》第24條中所規(guī)定的“......并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”。實際上是“三步檢驗法”的第二步和第三步。同時因為（一）至（十二）項實質上是封閉式列舉，可以理解為隱含包括第一步。

可見，從本源上24條是合理使用制度與三步檢驗法在信息網絡時代的“新融合”。從結構上，又加入了兜底條款，即（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

看起來很嚴謹吧，就像是有的合同寫了“包括但不限于”后面還跟了個“等情形”，但是壞事也就壞事在這里了，2018年國務院頒布了《奧林匹克標志保護條例》，這是個行政法規(guī)，目前有一種觀點認為，本次事件的行為從（十三）兜底條款漫延到《條例》，又因為《條例》只規(guī)定了商業(yè)使用侵權，那么本次事件不屬于商業(yè)使用，不侵權。

對此，異議。

2、情理與法理

（1）應當在現(xiàn)有法律體系內使用、解釋法律

保持對法律的尊重，維護法律的穩(wěn)定性，應是現(xiàn)代法治社會的基本共識。

《奧林匹克標志保護條例》的級別雖然低于《著作權法》，但既然著作權法24條（十三）中規(guī)定了其他行政法規(guī)可以制定例外情形，那么如果《條例》確實有此規(guī)定，應當遵從。

問題在于，它沒有。

首先，《條例》本身保護的客體是奧林匹克標志，根據其第2條規(guī)定冰墩墩確實屬于奧林匹克標志，但這不能剝離冰墩墩還享有著作權保護的這一事實，《條例》通篇沒有提到如何處置奧林匹克標志的著作權，反而在第16條明確，奧林匹克標志除依照本條例受到保護外，還可以依照《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國專利法》、《特殊標志管理條例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲得保護。

其次，《條例》中僅規(guī)定了“商業(yè)使用”構成侵權，但從來沒說過非商業(yè)使用不構成侵權??？別笑，這不是在摳字眼，不應當用想當然的推斷去限縮著作權人的私權。權利人法無禁止即可為。

再次，冬奧委頒布了《有關標志非商業(yè)使用規(guī)則》，第四條明確寫明，即使非商業(yè)使用也需要冬奧委許可?？赡苡腥艘f，你這規(guī)則有啥效力啊，什么級別??？冬奧委作為權利人，自己對自己權利的解釋說明，您說是什么級別？這不是比法律級別的維度，這是權利人意思自治的維度。

最后，《條例》壓根沒有創(chuàng)設例外于《著作權法》的新合理使用場景，即使僅討論非商用奧林匹克標志，也應當在得到許可后使用。

（2）公務行為并非當然豁免，民事行為明顯侵犯邊界

2014年李克強總理在人民大會堂擲地有聲的說出：讓市場“法無禁止即可為” ，讓政府“法無授權不可為”。私權天生對于公權力存有戒備之心，所以當此次事件涉及政府后，引發(fā)了多種不同的聲音。

而事實上，即使是政府機關，在進行市場活動時，也是平等主體，不應當戴著有色眼鏡去評價，組織檢測核酸是公務行為，采購核酸貼紙則可能是民事行為。

如上所述，24條（十三）并未給予非商用豁免的權利，而如上篇文章所述，24條（七）也并未當然的給予公務行為豁免，印上冰墩墩并不是不可避免、不能替代、產生的效益強到足以擊破私權制度的。

同時，街道辦至少實施了發(fā)行行為，而印刷廠則實實在在的實施了復制行為，著作權人早已實際授權了其他商業(yè)主體生產貼紙，怎么能說著作權人的權利未收到減損呢？

（3）當法理得出的結果讓情理難以接受時，在修法之前先遵守法律，再擇機完善法律

作為一名普通的深圳人民，筆者太能理解深圳政府和防疫工作者的辛苦了，筆者律所也成立了抗疫應急先鋒隊。從情理上筆者也難以接受侵權這一論斷，別說是冬奧委，就是換做全中國任何一個人是著作權人，肯定都希望無償?shù)氖跈嘀谱髻N紙，期待能為抗疫盡一點力。

但是回歸到本次事件的法律定性上，既然現(xiàn)有的法律制度并不能給予豁免，沒有必要因此去破壞法律的穩(wěn)定。沒有人是完美的，不小心走路踩到了別人的權利邊界，不會減少這個人所做其他善事的偉大。

實事求是，是馬克思主義的根本觀點。

認為法律有缺憾，需要完善，那就經過符合憲法的程序，對法律進行修改，讓法律更為完善，這是讓理性之光綻放的必經之路。

3、建言獻策

（1）摒棄三步檢驗法

將現(xiàn)行《著作權法》24條（十三），由“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，修改為“符合本條第一款規(guī)定的其他情形”。

徹底將是否構成侵權的判斷標準交由法院，在個案中尋求價值平衡。但可能存在違反《伯爾尼公約》、TRIPS協(xié)定等條約的風險。

（2）完整引入合理使用制度

構建符合我國國情及加入國際條約的著作權合理使用制度，厘清權利邊界。但這意味著背離成文法傳統(tǒng)，同時也需要時間與判例的積淀。

（3）針對國計民生領域制定單行法

保留現(xiàn)有制度的情況下，針對特殊領域及公共利益（如體育、傳染病與天災防治等）設立單行法，即使是行政法規(guī)也可以，明確對著作權權利限制的情形進行規(guī)定，與現(xiàn)行著作權法打通脈絡。

參考文獻

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[3]張陳果. 解讀"三步檢驗法"與"合理使用"——《著作權法(修訂送審稿)》第43條研究[J]. 環(huán)球法律評論, 2016, 38(5):5-24.

[4]王遷. 電子游戲直播的著作權問題研究[J]. 電子知識產權, 2016.

[5]張曼. TRIPS協(xié)議第13條"三步檢驗法"對著作權限制制度的影響——兼評歐共體訴美國"版權法110(5)節(jié)"案[J]. 現(xiàn)代法學, 2012(03):173-177.

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：高記源 高律別睡啦

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：從冰墩墩防疫貼事件看著作權合理使用制度的何去何從（點擊標題查看原文）

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