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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
供稿：高文律師事務所
原標題：2019-2021年中國知識產權刑事案件研究報告
目錄
2019-2021年知識產權刑事案件研究報告
一、概述
二、法院知識產權刑事案件辦案情況
（一） 知識產權刑事案件檢索說明
（二） 全國知識產權刑事案件情況
1.案件審級
2.年審數量
3.發(fā)案地域
4.罪名分布
5.刑事附帶民事訴訟
6.刑事自訴
7.聘請律師情況
8.案件撤訴
（三）北京知識產權刑事案件情況
1.案件審級
2.發(fā)案地域
3.罪名分布
4.涉案領域
5.年審數量
6.刑罰強度
7.認罪認罰
8.犯罪主體
9.辯護情況
10.退賠情況
11.案件撤訴
三、知識產權刑事案件特點分析
（一）案件特點分析
1.商標案件發(fā)案率高
2.案件定罪率高，輕刑化現象突出
3.網絡成為重要的犯罪手段
4.涉案領域多元化
5.團伙化、產業(yè)化、鏈條化趨勢明顯
6.作案手段和區(qū)域隱蔽
（二）趨勢總結
四、知識產權刑事保護的問題
（一） 刑附民訴訟應用困難
（二） 刑罰適用標準模糊
（三） 刑事辯護尚未全覆蓋
（四） 案件辦理難度較高
五、知識產權刑事保護的對策
（一） 確立附帶民事訴訟的合法地位
（二） 明確緩刑和罰金刑的適用標準
（三） 加強刑事辯護權的保障力度
（四）加強辦案隊伍專業(yè)化建設
六、知識產權刑事犯罪典型案例
（一）鄧秋城、雙善食品（廈門）有限公司等銷售假冒注冊商標的商品案
（二）姚常龍等五人假冒注冊商標案
（三）尹某某、張某某侵犯著作權案
（四）林大航等侵犯著作權案
（五）員工“跳槽”侵犯商業(yè)秘密罪案
結語
一、概述
知識產權作為準財產，對其保護一直廣受關注。習近平總書記在《全面加強知識產權保護工作激發(fā)創(chuàng)新活力推動構建新發(fā)展格局》一文中強調創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力，保護知識產權就是保護創(chuàng)新。在鼓勵創(chuàng)新、凈化營商環(huán)境的社會背景下，我國一直堅決依法懲處知識產權犯罪行為，保護權利人的合法權益。但是經濟發(fā)展的同時，社會上的知識產權擁有量與日俱增，知識產權犯罪的風險也隨之上升，所以研究我國知識產權刑事案件的現狀以及發(fā)生特點，總結打擊知識產權犯罪過程中存在的問題，對于未來不斷強化知識產權保護具有重大的意義。
在此背景下，本文[1]采用總分的方式，通過梳理全國以及北京地區(qū)法院近三年的辦案情況，大致總結出知識產權刑事案件的特點以及總體趨勢，對存在的問題進行簡要分析，并提出針對性的建議，以期能夠有益于降低知識產權受侵害的風險。
二、法院知識產權刑事案件辦案情況
（一）知識產權刑事案件檢索說明
本文首先通過威科先行法律數據庫，以知識產權、刑事為關鍵詞，以2019至2021為時間節(jié)點，采用全文檢索，剔除無關案件后，共檢索出10325份判決書、1637份裁定書，共計11962個案件，涉及的罪名包括假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、侵犯著作權罪、侵犯商業(yè)秘密罪、銷售侵權復制品罪、假冒專利罪等七個罪名。接著分別以每個罪名為關鍵詞進行檢索，統(tǒng)計出每個罪在不同年份的數量分布。北京市的案件數據也采取同樣的方法篩選。
（二）全國知識產權刑事案件情況
1.案件審級
在案件的審級上，一審案件占絕大多數，共計10327件，占比86.33%；二審1614件，占比13.49%；再審21件，占比0.18%。知識產權案件的上訴率約為15.63%。
2.年審數量
在時間分布上，如表一所示，知識產權刑事案件數量先緩慢上升后直線下降。2019年案件數為4917件，2020年案件數為5135件，同比增長4.4%，有緩慢上升。但2021年案件數量為1910件，同比下降62.8%。具體到每種罪名的時間分布，如表二所示，情形是大致相似的，前兩年緩慢上升，但是到了2021年案件數量大量減少。其中下降幅度最大的是商標類犯罪，同比下降率分別為65.9%、62.3%、54.7%。
3.發(fā)案地域
如下圖所示，案件數量在地域分布上，極不均衡，表現出明顯的集中趨勢。東南沿海地區(qū)案件數量遙遙領先，廣大中部地區(qū)相差不大，西北、西南、東北邊遠省份數量極少，彼此之間亦相差不大。案件數排在前四名的省份分別是廣東、江蘇、上海、浙江，案件數量加在一起超過50%，前十名省份的案件數量占到77.57%，前十五名省份的案件數量占比接近90%，因而東中西部地區(qū)之間的差異極大。
源于威科先行
4.罪名分布
知識產權刑事案件涉及的罪名有七類：銷售假冒注冊商標的商品罪、假冒注冊商標罪、侵犯著作權罪、侵犯商業(yè)秘密罪、銷售侵權復制品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪。具體案件數如下表所示。其中假冒注冊商標罪占比46.4%，銷售假冒注冊商標的商品罪占比41.5%，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪占比6.7%，三者占到了總案件數的94.6%，說明商標類犯罪是應當重點打擊的知識產權犯罪案件。
5.刑事附帶民事訴訟
涉及知識產權刑事附帶民事訴訟的案件一共14件，其中一審判決書10份，二審裁定書4份。刑事附帶民事訴訟包括附帶民事公益訴訟和普通的附帶民事訴訟附帶民事公益訴訟中有8個案件的公益訴訟人是江門市新會區(qū)人民檢察院，剩下兩個的公益訴訟人分別是上海市普陀區(qū)人民檢察院、湖北省孝昌縣人民檢察院。附帶民事訴訟的請求均是要求附帶民事被告人承擔消除危險、賠禮道歉的民事責任，理由是侵犯了不特定消費者的合法權益，法院也均予以支持。但是有一個例外就是湖北省孝昌縣人民檢察院以生產不符合安全標準的食品為由請求被告人承擔10倍的懲罰性賠償，但法院未予支持。
普通的附帶民事訴訟的案件有四個，法院均以裁定的形式予以駁回。理由均是因假冒注冊商標行為造成的損失不屬于因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或財產被犯罪分子毀壞而遭受物質損失，因此不屬于刑事附帶民事訴訟的受案范圍。
6.刑事自訴
涉及知識產權刑事自訴案件目前共檢索到4件，其中三件二審，一件一審。首先處理結果：有三個案件裁定不予受理，一個案件裁定準許撤回自訴。其次原因是：缺乏構成假冒注冊商標罪的罪證，不符合受理條件，因此不予受理。
7.聘請律師情況
在所有的案件中，單方聘請律師的情況占比77.99%，未聘請律師的情況占比21.41%，雙方均聘請律師的情況占比0.6%。
8.案件撤訴
撤訴案件共283件，包括檢察院撤回起訴、上訴人撤回上訴、檢察院撤回抗訴。其中檢察院撤回起訴29件，上訴人撤回上訴253件，檢察院撤回抗訴1件。
（三）北京知識產權刑事案件情況
筆者使用前述方法，剔除無關案件后共統(tǒng)計北京市近三年判決書350份，涉及547人以及8個公司。具體情況如下：
1.案件審級
2019年至2021年這三年，北京市知識產權刑事一審案件數為348件，刑事二審案件數為2件。
2.發(fā)案地域
北京市知識產權犯罪的發(fā)案區(qū)域也呈現集中趨勢。主要分布在通州、大興、朝陽、房山、豐臺、海淀、順義等近郊區(qū)縣。這些區(qū)域的案件總量占到了全部案件的92.99%。
3.罪名分布
北京市知識產權刑事案件涉及的罪名主要是商標類犯罪，這一點與全國趨勢相同，說明商標類犯罪需要重點關注。其中假冒注冊商標罪占比46.67%，銷售假冒注冊商標的商品罪占比32.97%，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪占比8.29%，共計87.93%。侵犯著作權罪占比11.17%，比全國平均水平4.7%高出一半以上。侵犯商業(yè)秘密罪的案件也有少量發(fā)生，占比0.54%。
4.涉案領域
如下圖所示，北京市知識產權犯罪的涉案領域目前仍集中在酒類、盜版書籍、服裝、日化用品等民生相關領域，其中仿冒茅臺、五糧液等知名酒類的案件數量最多，占到全部數量的51.89%。涉案領域有向各行業(yè)延伸的趨勢，汽車配件、化工產品、視頻課程、計算機軟件、電子產品等領域也出現了相關案件。
5.年審數量
北京市案件數量的時間分布和全國趨勢一致，前兩年案件數量緩慢上升，到了2021年案件數量直線下降。2019年案件為126件，2020年為139件，同比增長10.3%；2021年85件，同比下降38.8%。這與疫情防控有一定關系，疫情防控常態(tài)化后案件數量會有回落。
6.刑罰強度
考量刑罰強度分為四個層次：主刑、附加刑、從減輕情節(jié)、緩刑。具體如下：
其一是主刑，包括有期徒刑和拘役，以有期徒刑為主，拘役較少。判處3年以下有期徒刑的占比77.12%，判處3年以上有期徒刑的占比19.1%，判處拘役的占比1.44%。其中1年以下占比32.79%，1年至2年占比27.57%，2年至3年占比16.76%，3至4年占比15.32%，4年至5年占比2.88%。概括言之，被判處2年以下有期徒刑的人數占比超過50%，并且被判處5年以下有期徒刑的人數占比95.32%。
其二是附加刑，全部是罰金。罰金數額的區(qū)間比較集中，10萬元以下的占比超過66%，25萬以下的占比超過87%，35萬以下的占比超過93%，平均罰金12.90萬元，最高罰金為210萬元，但高額罰金數量較少，只占到5.22%。
其三是法院采納的從減輕情節(jié)，包括從犯、坦白、未遂、自首、立功等。出現次數最多的是從犯、坦白、未遂，數量分別是114次、290次、134次。
其四是緩刑，只有16.76%的人被宣告緩刑，83.24%的人沒有被宣告緩刑，即便有法定的從減輕情節(jié)且認罪認罰也不意味著會適用緩刑，說明北京法院在適用緩刑方面的態(tài)度比較謹慎。
7.認罪認罰
北京市近三年的知識產權刑事案件中，共有409個被告人認罪認罰，適用率為74%，認罪認罰的比例比較高。
8.犯罪主體
如下表所示，犯罪主體的學歷背景偏低，集中在小學和初中，占比達到77.11%。但是也有少數受過本科或碩士等高等教育的人群實施了知識產權犯罪，這部分人的比例約為4.14%。在統(tǒng)計的350份判決書中，涉及547人以及8個公司，其中共有341人參與共同犯罪，占到總人數的61.44%。
9.退賠情況
在涉案的555個主體中，有535個主體的退賠金額是0，占比96.4%。只有20個主體積極退賠，占比僅為3.6%，退賠率低。
10.辯護情況
涉案主體共555人，其中有467個主體委托了辯護人，占比84.14%。88個主體沒有委托辯護人，占比15.86%。
11.案件撤訴
筆者通過數據庫檢索，共統(tǒng)計到撤訴案件23件。其中檢察院撤回起訴的案件為1件，被告人撤回上訴的案件為22件。
三、知識產權刑事案件特點分析
（一）案件特點分析
1.商標案件發(fā)案率高
由上面的統(tǒng)計數據可以看出，在法院辦理的知識產權刑事案件中，商標侵權案件仍然占據絕對重要的位置，比例達到了全部案件的94%以上。這種類型的犯罪頻發(fā)的原因有兩點：其一是商標造假的經濟成本低。這些犯罪分子仿冒的商標大多都是市場上知名度比較高的品牌比如茅臺、五糧液、牛欄山、耐克等等。這些品牌與民生息息相關，市場需求大，造假門檻低，因而能夠攫取到超高利潤，這一點從犯罪主體的學歷背景就可以看出；其二是商標造假的法律成本低。商標犯罪本質仍是一種輕罪。盡管《刑法修正案（十一）》將商標權犯罪的法定最高刑提升至10年，但是司法實踐中對其處罰較輕，導致保護力度不夠。商標權刑事犯罪的處罰多是3年以內的有期徒刑，外加罰金。如果認罪認罰或者有其他量刑情節(jié)，還可以從寬，實際所處的刑罰就更輕了。與所能夠獲得的利益相比，這點處罰不足以起到震懾犯罪分子的作用，所以未來全社會要在商標權保護領域重點發(fā)力，構建懲治與激勵相容的保護體系。
2.案件定罪率高，輕刑化現象突出
首先，在嚴厲打擊知識產權犯罪的背景之下，知識產權犯罪的定罪率很高，無罪辯護的空間小，成功率低。在統(tǒng)計的北京市案件數據中，只有一起無罪案件就足以說明問題。其次，知識產權案件有明顯的輕刑化現象，主要表現在主刑和附加刑兩個方面。在統(tǒng)計的北京市案件數據中，被判處2年以下有期徒刑的案件占比高達64.86%，被判處5年以上有期徒刑的僅有0.9%，主刑刑期偏低。另外罰金數額集中在20萬以下，占比高達84.51%，與此形成對比的是認定數額在20萬元以下的占比僅有22%，認定數額在20萬元以上的占比在50%以上，因此相較于認定數額來說，罰金較低，并不能達到使犯罪分子喪失再次犯罪能力的目的。原因有兩點：其一認罪認罰比例高，檢察院積極推動被告人認罪認罰，在統(tǒng)計的北京市案件數據中，認罪認罰的適用率為74%；其二是被告人有坦白、未遂、自首等法定從寬量刑情節(jié)。法院一般都采納了這兩點。
3.網絡成為重要的犯罪手段
在互聯(lián)網普及的時代，依托互聯(lián)網犯罪成為一種趨勢。依托互聯(lián)網實施的知識產權犯罪具有隱蔽性強、傳播迅速的特點。[2]一方面許多假冒商標商品的銷售由原來的線下轉移至線上，網絡平臺、微信、QQ等工具成為銷售侵權產品的重要渠道。另一方面利用互聯(lián)網復制、傳播侵權作品成為侵犯著作權、商業(yè)秘密的重要方式之一。目前東南沿海幾個省份的知識產權刑事案件數量占到了全國總數量的70%以上，而這些省份恰恰是中國互聯(lián)網最發(fā)達的地區(qū)，尤其是廣東、浙江、江蘇以及上海。這些地區(qū)電商活躍，物流體系發(fā)達，支撐犯罪的配套產業(yè)鏈完整，人口密集，使得制假售假的成本遠低于西北、東北地區(qū)，因而這些經濟發(fā)達區(qū)域成了知識產權犯罪的“重災區(qū)”。
互聯(lián)網成為犯罪手段后的第三個影響就是使知識產權犯罪的跨區(qū)域作案更加頻繁。目前知識產權犯罪已經逐漸擺脫了地域限制，不僅產品跨區(qū)域銷售，而且上下游產業(yè)鏈也分布在不同的地區(qū)，給執(zhí)法、取證增加了困難。正如最高人民檢察院知識產權檢察辦公室主任劉太宗所說：“有的利用直播帶貨形式銷假，作案成本低，影響范圍廣；有的通過網絡爬蟲、視頻解析、深度鏈接等新型技術手段實施犯罪；有的犯罪分子通過云存儲技術、在境外架設服務器等手段隱藏犯罪行蹤，通過非法第四方支付平臺收取貨款快速轉移資金，形成一條“線上線下”并行、境內境外交織、跨時空跨地域的犯罪產業(yè)鏈?！盵3]
4.涉案領域多元化
隨著產業(yè)的升級，知識產權犯罪也在不斷升級，知識產權犯罪涉及的領域逐漸向高科技領域延伸，新業(yè)態(tài)、新領域犯罪案件增多。
就假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪而言，仿冒的商標目前最多的是茅臺、五糧液、牛欄山等酒類產品以及礦泉水、名牌衣服、化妝品等生活用品，但是產品逐漸延伸至電子產品、汽車配件、化工原料、工業(yè)制品等利潤率高、附加值高的行業(yè)。
就侵犯著作權罪而言，也由傳統(tǒng)的銷售盜版書籍延伸至數字閱讀、視頻課程、游戲軟件、影視作品、集成電路布圖設計、芯片等新業(yè)態(tài)、新領域。比如在2017年至2021年期間，深圳檢察機關辦理的28件侵犯著作權案件中，有13件涉及軟件、布圖設計、芯片等新領域。[4]
就侵犯商業(yè)秘密罪而言，也延伸至軟件代碼、5G技術、裝備制造等新技術領域。在2019年上海市檢察機關辦理的侵犯商業(yè)秘密的犯罪案件中，信息科技、機械制造占比超過8成。[5]所以必須改變一個傳統(tǒng)的認知，那就是造假只針對技術含金量低的產業(yè)，目前整個造假產業(yè)有著專業(yè)化的趨向，未來尤其要關注新技術領域的知識產權保護。
5.團伙化、產業(yè)化、鏈條化趨勢明顯
在侵犯知識產權犯罪案件中共同犯罪較多，呈現出企業(yè)式、家族式、作坊式的特點。[6]2021 年，檢察機關起訴侵犯知識產權犯罪人員中，共同犯罪占比達到68.3%，較整體刑事犯罪高 28.2個百分點。[7]具體到北京市，近三年審理的知識產權犯罪案件共涉及547人以及8個公司，其中341人參與共同犯罪，占比達到61.4%。團伙成員多為夫妻、親戚、同鄉(xiāng)關系，彼此之間分工明確，購買原材料、翻新、組裝、測試、打包、郵寄等環(huán)節(jié)均由專人負責。在北京市現有的案件中，還有一個現象就是犯罪分子將整個造假流程切割成一個個鏈條，產業(yè)分工也越來越細，有專門負責制造注冊商標標識的然后出售的，有專門買進商標標識然后貼在貼在產品上的，有專門負責銷售假冒注冊商標的商品的，呈現出貨品與商標分離、組裝加工場所與庫房分離、侵權地與銷售地分離的特征，[8]進一步規(guī)避法律制裁。
6.作案手段和區(qū)域隱蔽
就作案手段而言，在互聯(lián)網技術的加持下，知識產權犯罪的作案手段越來越隱蔽，呈現出科技化、智能化的趨勢。比如在陳力等八人侵犯《流浪地球》等作品著作權案中，被告人從多家網站下載或利用百度云盤分享等獲取《流浪地球》等影片片源，下載至遠程服務器后，再將遠程服務器上的片源上傳至云轉碼服務器，在云轉碼服務器上實現切片、轉碼、添加賭博網站廣告及水印、生成鏈接功能，最后將轉碼生成的鏈接復制粘貼至盜版網站。[9]這類犯罪對科技水平要求高，在查處時相較于傳統(tǒng)犯罪更加隱蔽。
就作案區(qū)域而言，知識產權犯罪案件中除了侵犯商業(yè)秘密罪以外，商標類犯罪和著作權犯罪的作案區(qū)域越來越隱蔽，以北京市為例，制假售假的窩點多集中在通州、朝陽、房山、大興等區(qū)的城鄉(xiāng)結合部或者農村，因為這些地方管理力量相對薄弱，不易引起別人注意，并且租金便宜，成本低，未來在整治此類犯罪時可以加強對這些區(qū)域的檢查力度。
（二）趨勢總結
從審理情況的短期趨勢角度，2021年案件數量雖然大幅減少，但2022年會有較明顯幅度的上升。原因大概有以下二點：一是國家一直重視知識產權的保護，不斷降低知識產權的刑事保護門檻，擴大知識產權保護范圍，加大對知識產權犯罪行為的打擊力度，2019年全國檢察機關起訴商標權、專利權、著作權技術信息、經營信息犯罪人員1.1萬人，同比上升32.2%，[10]2020年起訴侵犯知識產權犯罪人員1.2萬人，同比上升10.4%。[11]2021年檢察院共起訴1.4萬人，同比上升15.4%，[12]由于審判的遲延，未來大量案件將在2022年集中審結；二是受疫情管控影響，人員和物品的流動被限制，產品的生產和銷售受到影響。隨著復工復產和疫情防控常態(tài)化，2022年案件判決數量會有明顯幅度的上升。
從知識產權保護的長期趨勢角度，侵犯商標權犯罪仍然是打擊重點，高新技術產業(yè)領域為打擊難點。具體到案件類型，根據近三年的案件數據，商標權犯罪案件占比極高，可以預見，商標權犯罪仍是今后重點的打擊對象，因此要加強對諸如茅臺、五糧液、全聚德等馳名商標的保護力度，但是注意結合互聯(lián)網背景下知識產權犯罪的特點，研究針對互聯(lián)網犯罪的具體方法。在涉案領域上，未來新興產業(yè)領域的知識產權犯罪案件會有一定幅度地增加，侵犯商業(yè)秘密和侵犯著作權的案件也越來越多的發(fā)生在新興技術領域。在發(fā)案地域上，一方面江浙滬地區(qū)仍是知識產權犯罪發(fā)案量最高的地區(qū)，但是隨著經濟發(fā)展，互聯(lián)網產業(yè)延伸，地區(qū)之間的差異會逐漸縮小；另一方面實施犯罪的地點多集中在偏遠郊區(qū)，未來無論是執(zhí)法還是普法宣傳都要重點關注這些地方。
總之，隨著社會經濟和互聯(lián)網的發(fā)展，知識產權犯罪水平也在不斷升級，新型犯罪手段層出不窮，未來打擊知識產權犯罪要與時俱進，提高知識產權的保護水平，以便營造創(chuàng)新公平的營商環(huán)境。
四、知識產權刑事保護的問題
（一）刑附民訴訟應用困難
筆者檢索了近三年的知識產權刑事附帶民事訴訟的案件發(fā)現這樣一個規(guī)律：案件數量稀少，且只有附帶民事公益訴訟，沒有普通的附帶民事訴訟。附帶民事訴訟只支持了消除危險、賠禮道歉等責任承擔方式，沒有支持懲罰性賠償的責任承擔方式，對于賠償損失的訴訟請求直接不予受理，這無疑影響了刑事附帶民事訴訟功能的發(fā)揮，極不利于權利人行使被害人權利。知識產權刑事附帶民事應用過程中的困難主要表現在法律解釋方面尚未作出明確的規(guī)定，法律依據不足。
《最高人民法院關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第138條規(guī)定：“被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟?！备鶕牧x解釋，只有人身權利受到侵犯或財物被毀壞造成物質損失才可以提起附帶民事訴訟。反對者認為知識產權屬于無形財產，不屬于財物，只有被侵犯，不會被毀壞，更沒有物質損失，所以不屬于附帶民事訴訟的受案范圍。但是“財物”以及“物質損失”是含義很廣的詞語，法律并沒有明確給出一個具體的定義，更沒有明確將知識產權排除在外，所以可以通過擴張解釋的方式論證將知識產權納入刑事附帶民事訴訟的必要性。
（二）刑罰適用標準模糊
刑罰適用標準模糊主要表現在緩刑適用標準模糊和罰金認定標準模糊兩個方面。
其一，目前緩刑的適用標準比較模糊，自由裁量的空間大。北京地區(qū)處理知識產權刑事案件適用緩刑態(tài)度比較謹慎，比例僅為16.76%。但是筆者在閱讀北京市的判決書時發(fā)現有些案件情節(jié)較輕，被告人有自首、坦白、未遂等量刑情節(jié)，被判處的刑期較短，卻并沒有適用緩刑，但是有些案件的被告人雖有自首、坦白等量刑情節(jié)，但是被判處的刑期較長，卻適用了緩刑，歸根到底是沒有具體針對知識產權犯罪明確緩刑的適用標準。
其二，罰金認定標準模糊。知識產權刑事案件的罰金一般按照違法所得一倍以上、五倍以下，或者是非法經營數額的50%到1倍以上。以違法所得認定罰金時，并沒有具體明確什么情況下，罰金按照違法所得一倍處罰，什么情況下罰金按照違法所得二倍至五倍處罰。按照非法經營數額認定罰金，在司法實踐中會出現脫節(jié)的問題，比如未遂的情況，該怎么計算非法經營數額，從而確定罰金，查封扣押的尚未制造完成商品又該怎么計算非法經營數額。
（三）刑事辯護尚未全覆蓋
每一個被告人都有獲得辯護的權利，這是人權司法保障的體現。以北京為例，涉案主體共555人，其中467人有辯護律師，占比84.14%。88人沒有辯護律師，占比15.86%。盡管辯護率很高，但是并還沒有做到百分之百全覆蓋。被告人沒有辯護律師的案件都是案情相對簡單、適用速裁程序或簡易程序審理的案件，但是不能為了效率而放棄程序公正、甚至實體公正。2017年最高人民法院、司法部下發(fā)了《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》，其中第二條第四款規(guī)定：“適用簡易程序、速裁程序審理的案件，被告人沒有辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構派駐的值班律師為其提供法律幫助。”因此即便是適用簡易程序或速裁程序的案件也應當有辯護律師，這是實體正義的要求。在推動以審判為中心的訴訟制度改革中，要充分保障辯護權，發(fā)揮律師的辯護作用，努力讓人民群眾每一個案件都感受到公平正義。
（四）案件辦理難度較高
與傳統(tǒng)案件相比，知識產權案件的辦理難度更高。知識產權刑事案件正朝著專業(yè)化、科技化的方向擴張，新技術、新業(yè)態(tài)領域的知識產權犯罪案件越來越多，再加之互聯(lián)網犯罪的隱蔽性的特點，給司法機關辦理案件帶來一定的難度。主要表現在以下三個方面：
其一是知識產權犯罪具備很高的專業(yè)壁壘[13]，要求辦案人員不僅掌握法律知識，還需要熟悉知識產權專業(yè)知識，但是辦案人員大多是法律專業(yè)出身，對專業(yè)知識了解不足，導致辦案過程中對一些直接決定案件性質的鑒定結論只能高度信賴鑒定人員。[14]
其二是取證、舉證更加困難，一方面相較于傳統(tǒng)犯罪，知識產權犯罪的手段更加隱蔽，極不容易發(fā)現；另一方面，網絡犯罪的數據容易被篡改或者銷毀，給犯罪數額的認定增加了難度，從而影響到最終的量刑。
其三是互聯(lián)網為知識產權犯罪跨區(qū)域作案創(chuàng)造了條件，網絡犯罪參與人員眾多，除了涉及傳統(tǒng)意義上的侵權商品的實際銷售者外，還包括故意為他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿、提供交易賬戶等便利條件者。并且整條產業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)分布在不同地區(qū)，往往需要公安機關跨區(qū)域聯(lián)動執(zhí)法，跨區(qū)域取證等等。
最終上述困難導致辦案機關辦案周期很長，使權利人的損失進一步擴大，增加了權利人維權的成本。
五、知識產權刑事保護的對策
（一）確立附帶民事訴訟的合法地位
前面提到過，目前對于是否能夠提起附帶民事訴訟這個問題，有很大爭議，法律也沒有明確作出規(guī)定。反對者主要從人身權利受到侵害、財物、物質損失三個方面反對將知識產權納入附帶民事訴訟的范圍。所以要確立附帶民事訴訟的合法地位就有必要明確知識產權與它們的關系。
首先知識產權包括人身權和財產權，人身權是專屬于個人的權利，與人身密不可分，比如著作署名權、修改權，如果被人侵犯，也即等同于人身權利被侵犯，情節(jié)或后果嚴重的，理應獲得刑法的保護。刑法將侵犯知識產權罪被歸于“破壞社會主義市場經濟秩序罪”這一綜合章節(jié)下，而不是簡單的“財產犯罪”中，這表現出在刑法中認識到侵犯知識產權罪的犯罪客體是一類權利組合體：即既侵犯了知識產權權利人的人身權利，又侵犯了其財產權利，既侵犯了公權力又侵犯了私權利。[15]所以知識產權受到侵害依然在人身權利受到侵害的含義射程范圍內。
其次，知識產權是無形財產，屬于無體物。從文義上看，財物既可以是有形的，也可以是無形的，比如就盜竊罪和故意毀壞財物罪而言，財物可以是無形的財產性利益。知識產權雖然具有公私雙重屬性，但是本質上仍是權利人的專有使用權，是一種財產性利益。因此將無形的知識產權解釋為準財產，納入財產權的范疇也不超出財物本身的含義。更重要的是這樣解釋同樣不超出《刑事訴訟法》101條：“因犯罪行為遭受物質損失”的預測可能性。[16]
最后就是物質損失，不能僅理解為物理上的毀損，應該還包括價值和功能的損失。比如故意毀壞財物罪，就不僅包括財產物理性的毀損，還包括功能性喪失。同時在我國刑訴法上，物質損失、經濟損失和財產損失三個概念具有相同的含義，所以應該把侵犯知識產權造成的經濟損失納入附帶民事訴訟范圍。[17]
（二）明確緩刑和罰金刑的適用標準
其一針對緩刑，刑罰應堅持寬嚴相濟、懲治與教育相結合，既不能過度適用緩刑，也不能完全不用，因此緩刑的適用標準應該明確，即什么樣的侵權行為可以緩刑，什么樣的行為完全不能緩刑，可以結合行為主體、犯罪情節(jié)、違法所得或非法經營數額、社會影響以及造成的損害等方面進行具體細化，并且可以根據判處的主刑和罰金設置一個可以緩刑的大概區(qū)間，結合上面提到的因素綜合認定。
其二知識產權犯罪是一種經濟犯罪，實施犯罪也需要一定的經濟成本，所以要明確罰金的認定標準，判處罰金要達到使其喪失再次從事類似犯罪的經濟能力的目的。一方面對二倍甚至五倍罰金的具體應用場景作出細化規(guī)定；另一方面針對未遂犯的場景，可以采用限額罰金刑，同時完善罰金強制追繳制度，保障罰金刑執(zhí)行到位，[18]使其真正喪失犯罪的能力，同時震懾將來犯罪的人。
（三）加強刑事辯護權的保障力度
刑事辯護是刑事訴訟制度不可缺少的一個部分，無論案情是否復雜，都應當保障被告人獲得辯護的權利，這是一條基本原則。針對目前知識產權刑事辯護尚未完全覆蓋的情況，加強刑事辯護權的保障力度應當包括量和質兩個層面。其一是應該逐步擴大刑事法律援助的范圍，加大刑事法律援助的經費投入，提高援助律師的補貼標準；[19]其二是充分發(fā)揮值班律師的作用，明確值班律師的辯護人身份，[20]探索允許值班律師辯護制度，保證法律援助律師隊伍數量充足。其三提升律師執(zhí)業(yè)能力是實現律師辯護全覆蓋的永久保障。[21]加強律師的職業(yè)培訓，提升辯護水平，實現有效辯護。
（四）加強辦案隊伍專業(yè)化建設
針對目前辦案機關取證難、舉證難、辦案周期長的現狀，應該從四個方面加強辦案隊伍專業(yè)化水平。其一是加強辦案人員知識產權相關專業(yè)知識的培訓，引進專業(yè)人才，完善人才庫建設，加強與知識產權部門的交流，保證辦案人員能夠掌握互聯(lián)網技術背景下收集、固定證據的能力，形成一支知識體系全面的專業(yè)人才梯隊；其二是建立健全知識產權檢察案件專家咨詢制度、專家輔助人參與辦案制度，實現“外智”借助。針對涉及專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件等專業(yè)技術性較強的案件，引入技術調查官制度，完善智庫建設，充分利用智庫提升專業(yè)水平和履職能力；[22]其三是充分利用現代信息技術，創(chuàng)新監(jiān)管模式，加強互聯(lián)網領域的監(jiān)管，比如利用云計算、算法等對海量的網絡平臺數據、行政執(zhí)法和刑事司法數據進行分類整合，建立多部門統(tǒng)一的大數據平臺，及時更新數據，挖掘鎖定有用數據，形成完善的打擊知識產權犯罪的分析系統(tǒng)，[23]并且加強重點地域的常態(tài)化執(zhí)法，做到線上線下相結合；其四是完善辦案資源配置，針對知識產權犯罪跨區(qū)域的特點，一方面要提高辦案部門的經費投入，另一方面要加強跨部門、跨區(qū)域的協(xié)作與配合，探索跨區(qū)域聯(lián)動執(zhí)法，實現信息共享，優(yōu)勢互補。
六、知識產權刑事犯罪典型案例
（一）鄧秋城、雙善食品（廈門）有限公司等銷售假冒注冊商標的商品案[24]
案件事實：
鄧秋城明知從香港購入的速溶咖啡為假冒“星巴克”等注冊商標的商品，仍伙同張曉建以每件180元這一明顯低于市場價的價格，將21304件假冒速溶咖啡銷售給雙善公司，銷售金額383萬余元。鄧秋城、陳新文明知百益公司沒有“星巴克”公司授權，為便于假冒咖啡銷往商業(yè)超市，偽造了百益公司許可雙善公司銷售“星巴克”咖啡的授權文書。后來陳新文、甄連連、張泗泉、甄政以雙善公司名義從鄧秋城處購入假冒“星巴克”速溶咖啡后，使用偽造的授權文書，以雙善公司名義將19264件假冒“星巴克”速溶咖啡銷售給無錫、杭州、汕頭、烏魯木齊等全國18個省份50余家商戶，銷售金額共計724萬余元。案發(fā)后，公安機關在百益公司倉庫內查獲待售假冒“星巴克”速溶咖啡6480余件，價值116萬余元；在雙善公司倉庫內查獲假冒“星巴克”速溶咖啡2040件，價值69萬余元。
訴訟經過：
新吳區(qū)檢察院并案審查，重點開展以下工作：
一是準確認定罪名。涉案咖啡系假冒注冊商標的商品，是否屬于有毒有害或不符合安全標準的食品，將影響案件定性，但在案證據沒有關于假冒咖啡是否含有有毒有害成分、是否符合安全標準及咖啡質量的鑒定意見。鑒于該部分事實不清，檢察機關要求公安機關對照GB7101-2015《食品安全國家標準飲料》等的規(guī)定，對扣押在案的多批次咖啡分別抽樣鑒定。經鑒定，涉案咖啡符合我國食品安全標準，不構成生產、銷售有毒、有害食品罪等罪名。
二是綜合判斷被告人主觀上是否明知是假冒注冊商標的商品。鄧秋城、陳新文、甄連連處于售假上游，有偽造并使用虛假授權文書、以明顯低于市場價格進行交易的行為，應認定三人具有主觀明知。在偵查初期，被告人甄政否認自己明知涉案咖啡系假冒注冊商標的商品，公安機關根據其他被告人供述、證人證言等證據，證實其采用夜間收發(fā)貨、隱蔽包裝運輸等異常交易方式，認定其對售假行為具有主觀明知。后甄政供認了自己的罪行，并表示愿意認罪認罰。經補充偵查，公安機關結合銷售商證言，查明被告人張泗泉明知涉案咖啡被超市認定為假貨被下架、退貨，但仍繼續(xù)銷售涉案咖啡，金額達364萬余元，可認定張泗泉具有主觀明知。鑒于公安機關未將張泗泉一并移送，檢察機關遂書面通知對張泗泉補充移送起訴。
指控與證明犯罪：
庭審過程中，辯護人提出以下辯護意見：1.商品已銷售，但僅收到部分貨款，貨款未收到的部分事實應當認定為犯罪未遂。2.被告人鄧秋城獲利較少，且涉案重大事項均由未到案的同案犯決定，制假售假源頭均來自未到案同案犯，其在全案中作用較小，在共同犯罪中起次要作用，系從犯。公訴人答辯如下：第一，根據被告單位雙善公司內部銷售流程，銷售員已向被告人甄連連發(fā)送銷售確認單，表明相關假冒商品已發(fā)至客戶，銷售行為已經完成，應認定為犯罪既遂，是否收到貨款不影響犯罪既遂的認定。第二，鄧秋城處于整個售假環(huán)節(jié)上游，在全案中地位作用突出，不應認定為從犯。首先，鄧秋城實施了從香港進貨、騙取報關單據、出具虛假授權書、與下家雙善公司簽訂購銷合同、收賬走賬等關鍵行為；其次，鄧秋城銷售金額低于雙善公司，是因為其處于售假產業(yè)鏈的上游環(huán)節(jié)，銷售單價低于下游經銷商所致，但其銷售數量高于雙善公司。正是由于鄧秋城實施偽造授權文書、提供進口報關單等行為，導致假冒咖啡得以進入大型商業(yè)超市，銷售范圍遍布全國，受害消費者數量眾多，被侵權商標知名度高，媒體高度關注。合議庭對公訴意見和量刑建議予以采納。
裁判結果：新吳區(qū)法院以銷售假冒注冊商標的商品罪判處雙善公司罰金320萬元；分別判處鄧秋城、陳新文等五人有期徒刑一年九個月至五年不等，對被告人張泗泉、甄政適用緩刑，并對鄧秋城等五人各處罰金10萬元至300萬元不等。判決宣告后，被告單位和被告人均未提出上訴，判決已生效。
鑒于此案侵害眾多消費者合法權益，損害社會公共利益，新吳區(qū)檢察院提出檢察建議，建議江蘇省保委對雙善公司提起消費民事公益訴訟。江蘇消保委依法向無錫中院提起侵害消費者權益民事公益訴訟，主張涉案金額三倍的懲罰性賠償。無錫中院立案受理。
評析意見：
第一在辦理侵犯注冊商標犯罪案件中，檢察機關應當全面強化職責擔當。對于商品可能涉及危害食品藥品安全、社會公共安全的，應當引導公安機關通過鑒定檢驗等方式就產品質量進行調查取證，查明假冒商品是否符合國家產品安全標準，是否涉嫌構成生產、銷售有毒有害食品罪等罪名。如果一行為同時觸犯數個罪名，則應當按照法定刑較重的犯罪進行追訴。制假售假犯罪鏈條中由于層層加價銷售，往往出現上游制售假冒商品數量大但銷售金額小、下游銷售數量小而銷售金額大的現象。檢察機關在提出量刑建議時，不能僅考慮犯罪金額，還要綜合考慮被告人在上下游犯罪中的地位與作用、所處的制假售假環(huán)節(jié)、銷售數量、擴散范圍、非法獲利數額、社會影響等多種因素，客觀評價社會危害性，體現重點打擊制假售假源頭的政策導向，做到罪刑相適應，有效懲治犯罪行為。
第二對銷售假冒注冊商標的商品犯罪的上下游人員，應注意結合相關證據準確認定不同環(huán)節(jié)被告人的主觀明知。司法實踐中，對于銷售主觀明知的認定，應注意審查被告人在上下游犯罪中的客觀行為。對售假源頭者，可以通過是否偽造授權文件等進行認定；對批發(fā)環(huán)節(jié)的經營者，可以通過進出貨價格是否明顯低于市場價格，以及交易場所與交易方式是否合乎常理等因素進行甄別；對終端銷售人員，可以通過客戶反饋是否異常等情況進行判斷；對確受偽造變造文件蒙蔽或主觀明知證據不足的人員，應堅持主客觀相一致原則，依法不予追訴。
（二）姚常龍等五人假冒注冊商標案[25]
姚常龍為獲取高額利潤，在未取得“CISCO”、“HP”、華為等注冊商標所有人許可的情況下，安排古進從網絡平臺聯(lián)系、購進制作假冒注冊商標的打印機、標簽紙、光纖模塊等，先后租賃多處房屋，用于偽造“CISCO”、“HP”、華為等品牌的商標和包裝標識，貼牌生產銷售假冒注冊商標的光纖模塊等，并安排莊乾星、張超、魏子皓聯(lián)系客戶銷售至境外。姚常龍、古進共計生產、銷售假冒“CISCO”、“HP”、華為等注冊商標的光纖模塊10萬余件，銷售金額3162.7424萬元，案發(fā)時現場扣押已生產尚未銷售的假冒“CISCO”、“HP”商標的光纖模塊、交換機、電源、線纜11975件，價值383.3382萬元。莊乾星銷售352.692萬元，張超銷售429.081萬元，魏子皓銷售745.1668萬元。
訴訟經過：
東港區(qū)法院依法公開開庭審理本案。庭審過程中，辯護人提出以下辯護意見：1.被告人莊乾星、張超、魏子皓與被告人姚常龍不構成共同犯罪；2.本案商品均銷往境外，社會危害性較小。公訴人答辯如下：第一，莊乾星、張超、魏子皓明知自己銷售的假冒注冊商標的商品系姚常龍、古進貼牌生產仍繼續(xù)銷售，具有假冒注冊商標的主觀故意，構成假冒注冊商標的共同犯罪。第二，本案中涉案商品均銷往境外，但是被侵權商標均在我國注冊登記，假冒注冊商標犯罪行為發(fā)生在我國境內，無論涉案商品是否銷往境外均對注冊商標所有人合法權益造成侵害。合議庭對公訴意見予以采納。東港區(qū)法院以假冒注冊商標罪分別判處姚常龍、古進、莊乾星、張超、魏子皓有期徒刑二年二個月至四年不等，對古進、莊乾星、張超、魏子皓適用緩刑。同時對姚常龍判處罰金500萬元，對古進等四人各處罰金14萬元至25萬元不等。一審判決后，上述被告人均未上訴，判決已生效。
評析意見：
第一，凡在我國合法注冊且在有效期內的商標，商標所有權人享有的商標專用權依法受我國法律保護。未經注冊商標所有人許可，假冒在我國注冊的商標的商品，無論由境內生產銷往境外，還是由境外生產銷往境內，均屬違反我國商標管理法律法規(guī)，侵害商標專用權，損害商品信譽，情節(jié)嚴重的，構成犯罪。司法實踐中，要加強對跨境侵犯注冊商標類犯罪的懲治，營造良好營商環(huán)境。
第二，假冒注冊商標犯罪中的上下游被告人是否構成共同犯罪，應結合假冒商品生產者和銷售者之間的意思聯(lián)絡、對違法性的認知程度、對銷售價格與正品價格差價認知情況等因素綜合判斷。侵犯注冊商標犯罪案件往往涉案人數較多，呈現團伙作案、分工有序實施犯罪的特點。實踐中，對被告人客觀行為表現為生產、銷售等分工負責情形的，檢察機關應結合假冒商品生產者和銷售者之間的意思聯(lián)絡情況，銷售者對商品生產、商標標識制作等違法性認知程度，對銷售價格與正品價格差價的認知情況，銷售中對客戶有無刻意隱瞞、回避商品系假冒，以及銷售者的從業(yè)經歷等因素，綜合判斷是否構成共同犯罪。對于部分被告人在假冒注冊商標行為持續(xù)過程中產生主觀明知，形成分工負責的共同意思聯(lián)絡，并繼續(xù)維持或者實施幫助銷售行為的，應認定構成共同犯罪。
（三）尹某某、張某某侵犯著作權案[26]
案件事實：
北京某科技公司為制作、開發(fā)手機游戲軟件的公司，因業(yè)務虧損嚴重停止經營，尹某某、張某某曾為該公司員工，二人在離職時以拖欠工資為由將公司用于開發(fā)游戲軟件的電腦、測試用手機等私自拿回家中，經勞動仲裁和法院調解解決勞資糾紛后一直未歸還公司.后來尹某某、張某某租用阿里云服務器，將私自保管的游戲軟件調試后上線運營，通過專門從事幫助聯(lián)系發(fā)行渠道的董某、王某某，將游戲軟件上傳至手機應用的分發(fā)平臺，宣傳、推廣游戲供用戶下載、充值，非法經營額共計人民幣30余萬元。經鑒定，尹某某、張某某復制發(fā)行的游戲軟件與公司的3D貼圖模型資源、文字、音頻等文件絕大部分一致。董某、王某某在明知他人以營利為目的，復制、發(fā)行侵權軟件的情況下提供幫助，分別收取2萬余元、5萬余元好處費。尹某某、張某某于2020年1月15日被公安機關抓獲歸案。
訴訟經過：
朝陽區(qū)法院判處被告人犯侵犯著作權罪，張某某被判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十二萬元；尹某某被判處有期徒刑二年六個月，并處罰金十萬元。尹某某、張某某分別退繳在案的八萬元、十萬元，發(fā)還被害單位。一審判決宣告后，兩名被告人均上訴，后北京市第三中級人民法院裁決駁回二名被告人上訴、維持原判，現判決已生效。
評析意見：
本案是一起離職員工將原公司所有的游戲軟件私自復制、發(fā)行，架設服務器運營的侵犯著作權案件，具有代碼與多媒體資源鑒定復雜，電子數據提取、固定困難，被告人無罪辯解多等特點，朝陽區(qū)檢察院全面收集證據，依法追加漏罪、漏犯，有力地指控了犯罪行為。
1.重點破解電子數據取證難點。
為解決電子數據取證難、利用信息技術實施的犯罪成案率低的問題，朝陽區(qū)檢察院引導公安機關根據侵權游戲下載網站線索委托鑒定，對被告人上傳的侵權游戲軟件客戶端提取、鑒定，并通過追捕同案犯、查找上游發(fā)行渠道公司等，對調取的數據與犯罪行為之間的關聯(lián)性進行補強。
2.依法準確認定犯罪性質。
被告人私自使用工作中接觸到的公司游戲軟件，包括源代碼、多媒體資源等，未經權利人許可，以營利為目的，簡單修改后私自架設服務器運營，其行為同時涉嫌侵犯商業(yè)秘密和侵犯著作權，雖然按照行為時法律規(guī)定，未達到侵犯商業(yè)秘密罪的立案追訴標準，但仍可以以侵犯著作權罪認定。在綜合考慮犯罪情節(jié)、主觀動機、行為手段及兩個罪名的法定刑等因素后，檢察機關以侵犯著作權罪提起公訴。
（四）林大航等侵犯著作權案
案件事實：
2016年11月至2019年11月間，被告人林志鵬伙同被告人林志程、林大航、羅杰浩未經微軟（中國）有限公司的授權許可，通過“通富教育專營店”、“940教育旗艦店”等淘寶天貓店鋪，銷售微軟Office、Windows等軟件密鑰、賬號等，并提供軟件下載鏈接、幫助安裝，或直接銷售軟件密鑰、賬號等，銷售金額共計人民幣3000余萬元。其中，林志鵬負責全面管理、經營；林志程為林志鵬提供淘寶店鋪及相關支付寶、銀行賬戶用于經營獲利；林大航主要負責保管、分發(fā)用于銷售的激活碼、密鑰；羅杰浩主要負責為客戶提供軟件安裝升級，線上店鋪售后服務等工作。林志程、林大航、羅杰浩于2019年11月25日被公安機關抓獲。林志鵬于2019年11月25日被公安機關電話傳喚到案。
訴訟經過：
海淀區(qū)法院認為，被告人林志鵬等以營利為目的，未經著作權人許可，合伙通過信息網絡發(fā)行著作權人享有著作權的計算機軟件作品，情節(jié)特別嚴重，構成侵犯著作權罪。林志鵬起主要作用，系主犯。鑒于林志程、林大航、羅杰浩起次要、輔助作用，系從犯；林志鵬犯罪后經公安機關電話通知能自行到案，并如實供述自己的基本罪行，系自首；四名被告人均系初犯，到案后及在庭審中能如實供認自己的基本罪行，且認罪認罰，因此對被告人林志鵬依法從輕處罰，對被告人林志程、林大航、羅杰浩依法減輕處罰。最終分別判處四人兩年六個月至四年六個月不等的有期徒刑，并處五十萬至三百萬不等的罰金。
林大航、羅杰浩提出上訴，理由是量刑過重。二審法院認為原判依據林大航、羅杰浩的犯罪事實、量刑情節(jié)及二人在共同犯罪中的地位、作用，對二人均已予減輕處罰，林大航、羅杰浩的上訴理由均缺乏事實及法律依據，最終駁回上訴，維持原判。
評析意見：
本案的核心問題在于銷售微軟Office、Windows等軟件密鑰、賬號并提供軟件下載鏈接、幫助安裝的行為是否侵犯了著作權。筆者認為軟件的著作權在于排他性的使用權，不同于傳統(tǒng)意義上的持有。電子軟件在數字環(huán)境中極易被復制利用，軟件著作權人普遍通過設置密鑰的方式控制他人非法接觸作品從而實現對作品的專屬權利。[27]本案中密鑰是為了保護軟件著作權而采取的技術措施，只有向微軟付費之后才能獲得密鑰正常使用，非法銷售密鑰的行為破壞了軟件的排他使用權，使Office、Windows等軟件處于他人非法使用的狀態(tài)，實質上侵犯了著作權。其次，為保護著權而采取的技術措施一直是受法律保護的，比如《著作權法》第五十三條第六項規(guī)定，“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞技術措施的，故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件的，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@種規(guī)定足以表明銷售密鑰規(guī)避技術保護措施的行為與“復制、發(fā)行”沒有本質區(qū)別。目前《刑法修正案（十一）》已經明確規(guī)定，“故意避開或破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，構成侵犯著作權罪?！边M一步回應了司法實踐的需要。
（五）員工“跳槽”侵犯商業(yè)秘密罪案[28]
案件事實：
恩坦華公司經關聯(lián)方授權，獲得涉案汽車天窗相關技術信息用于經營活動。期間，公司與員工簽訂保密條款對技術信息進行保密。上述技術信息中的汽車天窗機械組技術、遮陽簾驅動系統(tǒng)技術、后玻璃排水系統(tǒng)技術、汽車天窗技術圖紙均屬于不為公眾所知悉的技術信息。
于成巖在恩坦華公司擔任產品工程師期間，參與天窗項目工作，曾接觸上述技術信息。后來于成巖離職，同日入職萬超公司，負責全景天窗的研發(fā)工作。期間，于成巖違反與恩坦華公司之間的保密約定，向萬超公司提供了帶有恩坦華公司標識及項目代號的技術信息資料，用于產品研發(fā)。萬超公司經實際負責人賈永和同意，根據于成巖提交的英文信件、領款申請等向案外人王某個人名下賬戶支付25萬元（王某系于成巖妻姐）。萬超公司及賈永和將相關技術信息資料用于萬超公司相關汽車天窗產品的研發(fā)及生產銷售。后于成巖、賈永和以共同研發(fā)人身份，對部分技術申請實用新型專利。萬超公司部分汽車天窗產品與涉案技術信息實質相同或具有同一性。萬超公司銷售上述相關天窗產品凈利潤為1298余萬元。
訴訟經過：
一審法院認為，于成巖入職萬超公司后向萬超公司提供了帶有恩坦華公司標識及項目代號的技術信息資料，故認定于成巖實施了侵犯涉案商業(yè)秘密的行為。萬超公司在可能存在非法披露他人商業(yè)秘密的情況下，仍未予以謹慎審查，即將相關技術信息資料用于汽車天窗產品的研發(fā)及生產銷售，在于成巖入職后較短時間內即陸續(xù)研發(fā)成功大天窗項目，并申請了相關專利。萬超公司天窗產品實物等與涉案商業(yè)秘密具有實質同一性，萬超公司亦無證據證明其是通過反向工程等方式自行研發(fā)圖紙，故法院認定萬超公司、賈永和實施了侵犯涉案商業(yè)秘密的行為。恩坦華公司的天窗產品與萬超公司的產品之間并不直接體現為非此即彼的替代關系，再結合萬超公司以專利形式公開了涉案技術信息，故以萬超公司的侵權獲利計算犯罪數額，具有合理性。本案的會計鑒定并非指向整車，而是已剝離出汽車天窗部分，而涉案秘點包括的技術，是由集中體現產品技術功能和效果的關鍵部件構成。作為整體天窗成品，并不會脫離關鍵部件而拆分并單獨銷售，因此將天窗整體利潤1298余萬元予以計算具有合理性。一審法院以侵犯商業(yè)秘密罪，判處于成巖有期徒刑五年，并處罰金五十萬元；判處萬超公司罰金四百萬元；判處賈永和有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金三十五萬元；違法所得依法予以追繳。一審判決后，被告人及被告單位均未提起上訴，公訴機關未提出抗訴，一審判決生效。
評析意見：
本案系一起員工跳槽侵犯商業(yè)秘密的典型案件。法院結合商業(yè)秘密的性質、披露主體及獲取方式等事實綜合論證了可認定為侵害商業(yè)秘密罪中主觀“應知”的情形。同時，對于司法實踐中有關商業(yè)秘密案件犯罪數額的認定方式選擇多樣、標準差異較大等實務難點問題，本案以區(qū)分單一披露、使用或混合行為為基礎，考察侵權產品與權利人產品的市場替代關系，以侵權人獲利作為犯罪金額的認定標準，同時，綜合考量商業(yè)秘密在產品利潤中的貢獻度和占比情況，保證了侵權損害賠償與權利人損失的協(xié)調性和相稱性，實現了刑法的精準打擊，為同類案件的審理提供了可行性路徑。本案的裁判打擊了“員工跳槽侵權”這一商業(yè)秘密保護“惡疾”，促進汽車行業(yè)的健康、有序發(fā)展，有力提振企業(yè)保護商業(yè)秘密的信心，營造了更加良好的法治化營商環(huán)境。
結語
知識產權犯罪行為正朝著網絡化、產業(yè)化、專業(yè)化的趨向發(fā)展，給知識產權保護提出了更高的要求，我們應結合知識產權犯罪的特點，對癥下藥，除了國家層面繼續(xù)保持嚴厲打擊的態(tài)勢之外，企業(yè)以及個人也應有知識產權意識，使用他人的知識產權必須取得授權，以此規(guī)避觸發(fā)犯罪的風險，同時研究探索防范措施，以便在自己知識產權受侵害時，能夠及時挽回損失。
注釋：
[1]課題組成員：李元，高文律師事務所合伙人，高文刑事辯護與合規(guī)研究中心執(zhí)行主任；李明燕，高文律師事務所顧問；趙義強、毛冰（實習生）。特別感謝：游濤，高文刑辯與合規(guī)研究中心顧問。
[2]《2020年上海知識產權檢察白皮書》
[3]于瀟、單鴿：《能動履職，守護創(chuàng)新發(fā)展的源頭活水》，《檢察日報》2022年3月2日第003版
[4]《深圳檢察機關知識產權刑事法律保護工作白皮書（2017-2021）》
[5]《2019年上海知識產權檢察白皮書》
[6]《2020年山東省知識產權檢察白皮書》
[7]王俊、溫瑩雪：《整合刑事、民事、行政檢察職能，加強知識產權綜合司法保護》，《21世紀經濟報道》2022年3月7日第002版
[8]陸川等：《知識產權犯罪呈現新特點新變化》，載《檢察日報》2019年7月28日第003版
[9]2019年上海法院加強知識產權保護力度典型案件之二（2019滬03刑初127號）
[10]《最高人民檢察院2020年工作報告》
[11]《最高人民檢察院2021年工作報告》
[12]《最高人民檢察院2022年工作報告》
[13]閆寶寶：《科技創(chuàng)新視角下知識產權保護路徑探索》，《上海公安學院學報》2021年第5期
[14]鄧禮力、鄭創(chuàng)彬：《檢察機關加強知識產權司法保護機制的路徑選擇》，《法治論壇》第19輯
[15]戴瀅：《知識產權案件刑事附帶民事訴訟受案范圍之爭議解決-基于物質損失的研究重心》，《上海法學研究》集刊2021年第12卷
[16]賀志軍：《知識產權案件刑民程序關系的理論反思與規(guī)則建構》，《湖湘論壇》2019年第2期
[17]童海超：《知識產權刑事附帶民事訴訟的刑民之別-熊四傳假冒注冊商標罪案評析》，《科技與法律》2012年第2期
[18]劉軍華：《我國知識產權刑事保護的反思與完善》，《電子知識產權》2018年第5期
[19]吳羽：《論刑事法律援助全覆蓋》，《中南民族大學學報》2021年第8期
[20]程衍：《論值班律師制度的價值與完善》，《法學雜志》2017年第4期
[21]顧永忠：《刑事訴訟律師辯護全覆蓋的挑戰(zhàn)及實現路徑初探》，《中國司法》2017年第7期
[22]《最高人民檢察院關于全面加強新時代知識產權檢察工作的意見》
[23]婁永濤、唐祥：《大數據時代知識產權刑法適用的挑戰(zhàn)與應用-以C是J區(qū)檢察院經辦案件為樣本》，《重慶工商大學學報（社會科學版）》2021年第5期
[24]最高人民檢察院第二十六批指導性案例之一（檢例第98號）
[25]最高檢第二十六批指導案例之四（檢例第101號）
[26]2020年度北京市知識產權保護典型案例之七
[27]《刑法修正案（十一）新規(guī)則案例適用》，最高人民法院司法案例研究院編，中國法制出版社，2021年4月第一版，P123-128
[28]2020年上海法院加強知識產權保護力度典型案件之十
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
供稿：高文律師事務所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：2019-2021年中國知識產權刑事案件研究報告（點擊標題查看原文）
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