明星代言侵權(quán)廣告的法律責(zé)任

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：三山本山

原標(biāo)題：說理 | 明星代言侵權(quán)廣告的法律責(zé)任

對于明星廣告代言，現(xiàn)行法律規(guī)定主要集中于明星代言虛假廣告的責(zé)任承擔(dān)，對于明星在廣告代言過程中涉及著作權(quán)乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)問題，目前主要有賴于司法實(shí)踐進(jìn)行個(gè)案裁判，本文擬介紹三個(gè)此類典型案例的法院觀點(diǎn)，總結(jié)裁判標(biāo)準(zhǔn)，提供風(fēng)險(xiǎn)隔離建議。

1、整體結(jié)論

在由廣告主或廣告公司制作廣告內(nèi)容的前提下，代言人通常不對其代言含侵犯他人著作權(quán)內(nèi)容的廣告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非代言人與廣告主或廣告公司存在共同侵權(quán)的主觀過錯(cuò)（故意或者重大過失）。

2、關(guān)鍵裁判觀點(diǎn)

更為關(guān)鍵的問題是，如何證明代言人不存在故意或者重大過失？代言人應(yīng)盡到何種程度的審查義務(wù)才可被認(rèn)定為不存在故意或者重大過失？需要在具體案例中總結(jié)裁判規(guī)則。

本文總結(jié)關(guān)鍵裁判觀點(diǎn)如下：

1. 代言人作為侵權(quán)作品的“表演者”，因不對廣告署名具有決定權(quán)和署名義務(wù)，故不侵犯權(quán)利人的署名權(quán)。

2. 代言人已被告知“表演”作品系合法授權(quán)，可以推定并不明知或應(yīng)知作品侵權(quán)，并且其僅是根據(jù)其工作室的安排完成相應(yīng)的表演合約，亦不應(yīng)被施加進(jìn)一步核實(shí)權(quán)利人真實(shí)情況的義務(wù)，故不承擔(dān)賠償責(zé)任。

3. 代言人與廣告主簽署服務(wù)合同，其提供服務(wù)或受托從事行為的法律后果由邀請或委托一方承擔(dān)，并且權(quán)利人應(yīng)證明代言人存在侵權(quán)過錯(cuò)，代言人參加宣傳會(huì)及站臺(tái)活動(dòng)并不足以證明其存在過錯(cuò)。

4. 僅因?yàn)榻?jīng)紀(jì)公司切換，不足以證明代言人授權(quán)或同意新經(jīng)紀(jì)公司使用侵權(quán)作品。侵權(quán)作品可從公開渠道獲得，可以用以佐證代言人并無侵權(quán)行為。

3、工作室可有效隔離侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

明星成立工作室可實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)分離和“防火墻”作用，如其代言侵權(quán)作品，在認(rèn)定主觀故意方面具有有效的隔離效果，還可以降低核實(shí)權(quán)利人真實(shí)情況的審查義務(wù)。

如代言人能夠進(jìn)一步證明其僅是根據(jù)工作室的安排完成相應(yīng)的表演合約，例如已經(jīng)要求工作室嚴(yán)格審查著作權(quán)授權(quán)來源，則可進(jìn)一步降低侵權(quán)賠償風(fēng)險(xiǎn)。

4、案例分析

【案例一：“康師傅冰綠茶”《勝利滋味》廣告侵犯著作權(quán)案（(2009)一中民初字第5127號(hào)、(2012)高民終字第1036號(hào)）】

原告主張：被告天津某公司的產(chǎn)品“康師傅冰綠茶”在某電視臺(tái)做廣告時(shí)所用的廣告歌曲《勝利滋味》系未經(jīng)許可對其享有著作權(quán)的音樂作品《誘惑力》的樂曲和歌詞的使用或改編。同時(shí)，作為“康師傅冰綠茶”形象代言人的林某對《勝利滋味》的演唱行為亦未得到原告的許可。三被告侵犯《誘惑力》詞曲著作權(quán)人的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等著作人身權(quán)，要求三被告承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、公開賠禮道歉和賠償經(jīng)濟(jì)損失。

一審法院認(rèn)定：康師傅冰綠茶廣告在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，使用共計(jì)八小節(jié)《勝利滋味》曲調(diào)部分的行為，使三被告分別侵犯了《誘惑力》的曲作者的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)，但并未侵犯修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。

天津某公司作為康師傅冰綠茶廣告的實(shí)際受益人，林某作為康師傅冰綠茶廣告中被控侵權(quán)音樂作品的表演者，某電視臺(tái)作為含有被控侵權(quán)音樂作品的康師傅冰綠茶廣告的播放者，在已經(jīng)認(rèn)定該廣告中所含音樂作品構(gòu)成對原告享有權(quán)利的音樂作品《誘惑力》的曲調(diào)部分著作權(quán)的侵犯的情況下，應(yīng)當(dāng)據(jù)此承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

對于被告林某和某電視臺(tái)而言，由于其二者對是否以及通過何種方式為原告進(jìn)行署名的問題并無任何決定的權(quán)力，也不負(fù)有在被控侵權(quán)作品使用的過程中為原告進(jìn)行署名的義務(wù)，故林某和某電視臺(tái)的行為未構(gòu)成對原告署名權(quán)的侵犯，對原告所提要求二者賠禮道歉、消除影響的訴訟請求，本院不予支持。

作為表演者的林某，其僅是根據(jù)其工作室的安排完成相應(yīng)的表演合約，雖然其表演的音樂作品《勝利滋味》的曲作者另有其人，但在第三人已經(jīng)就與代言合同有關(guān)的證據(jù)提交本院的情況下，要求作為表演者的林某進(jìn)一步去核實(shí)權(quán)利人的真實(shí)情況無疑是對其施加了不應(yīng)有的審查義務(wù)，故其亦不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

二審法院認(rèn)定：作為表演者的林某，在已經(jīng)被告知《勝利滋味》有合法授權(quán)的情況下，難以進(jìn)一步核實(shí)權(quán)利人的真實(shí)情況，因此并無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

案例評析：

1. 根據(jù)本案法院觀點(diǎn)可知，代言人作為侵權(quán)作品的“表演者”，因不對廣告署名具有決定權(quán)和署名義務(wù)，故不侵犯權(quán)利人的署名權(quán)，代言人已被告知“表演”作品系合法授權(quán)，可以推定并不明知或應(yīng)知作品侵權(quán)，并且其亦不應(yīng)被施加進(jìn)一步核實(shí)權(quán)利人真實(shí)情況的義務(wù)，故不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2. 本案特別之處還在于：最終被判定承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的天津某公司作為廣告主，曾與林某所在的工作室簽署代言合同，約定廣告主題曲由工作室藝人創(chuàng)作，本案事發(fā)后，工作室還向廣告主出具了《承諾書》，承諾廣告歌曲涉嫌侵犯權(quán)利人著作權(quán)事宜，由工作室承擔(dān)全部責(zé)任。

更特別的是，對于林某演唱版本的《勝利滋味》，第三人還出具過版權(quán)證明書證明廣告歌的詞曲來源合法，但事實(shí)上著作權(quán)另有他人。

簡單來說，廣告主找到明星工作室專門創(chuàng)作了廣告歌曲，明星工作室基于他人（錯(cuò)誤的）版權(quán)證明交付了歌曲并交由明星演唱，即使工作室承諾承擔(dān)全部責(zé)任，法院最終也未認(rèn)定明星承擔(dān)賠償責(zé)任，仍由廣告主承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

由此可知，明星成立工作室可實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)分離和“防火墻”作用，如其代言侵權(quán)作品，在認(rèn)定主觀故意方面具有有效的隔離效果，還可以降低核實(shí)權(quán)利人真實(shí)情況的審查義務(wù)。如代言人能夠進(jìn)一步證明其僅是根據(jù)工作室的安排完成相應(yīng)的表演合約，例如已經(jīng)要求工作室嚴(yán)格審查著作權(quán)授權(quán)來源，則可進(jìn)一步降低侵權(quán)賠償風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，由本案可知，廣告主承擔(dān)的責(zé)任異常沉重，即使“全權(quán)”委托藝人創(chuàng)作歌曲、拿到免責(zé)聲明、提供（錯(cuò)誤的）版權(quán)證明，也不能免除侵權(quán)賠償責(zé)任。因此廣告主在制作、使用廣告素材時(shí)應(yīng)當(dāng)不僅進(jìn)行著作權(quán)來源的形式審查，還需要盡可能進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，避免潛在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，法院也提示如若天津某公司認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)系源于合同糾紛，亦需通過另案予以解決，意思是廣告主也可以通過違約之訴得到補(bǔ)償。因此廣告主亦可以在合同中約定較為高額的不侵權(quán)保證違約金，以盡可能覆蓋由潛在侵權(quán)導(dǎo)致的對外賠償和聲譽(yù)損失。

【案例二：“月星家居，我心中的家”廣告語侵犯著作權(quán)案（（2011）普民三(知)初字第1號(hào)、（2012）滬二中民五(知)終字第11號(hào)）】

原告主張：被告上海某公司曾征集家居代言詞及廣告語，原告創(chuàng)作并投稿9字廣告語短句“月星家居，我心中的家”，被告評選結(jié)果中并不包括原告創(chuàng)作的該9字廣告語，但上海某公司后續(xù)發(fā)布了由吳某代言的6字廣告語“月星，心中的家”，原告主張上海某公司及吳某侵犯了其對涉案作品依法享有著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等合法權(quán)利，并要求上海某公司及吳某侵犯據(jù)此承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

一審法院認(rèn)定：盡管廣告語短句字?jǐn)?shù)不一，但構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。原告提交的9字廣告語短句，并不構(gòu)成我國《著作權(quán)法》上所稱的作品，只是傳遞一種思想、一種觀念，缺乏《著作權(quán)法》所要求的獨(dú)創(chuàng)性這一條件，原告雖進(jìn)行版權(quán)登記，但不能夠說明已取得著作權(quán)。被告上海某公司已在廣告語征集活動(dòng)前已經(jīng)使用了6字廣告語，故原告的侵權(quán)主張不成立。

鑒于原告提交的9字廣告語短句不構(gòu)成作品，故要求吳某共同承擔(dān)賠償責(zé)任，缺乏法律依據(jù)。即使屬于“作品”，吳某亦不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原因有兩點(diǎn)：

第一，上海某公司與吳某之間的代言合同，本質(zhì)是由上海某公司委托吳某在其制作的廣告片中說出其推出的代言詞，并由上海某公司按照約定支付相關(guān)報(bào)酬。故吳某與上海某公司之間應(yīng)屬服務(wù)合同關(guān)系，而通常情況下，受邀提供服務(wù)的一方或者受托從事一定行為的一方，其提供服務(wù)或者從事受托行為的法律后果，應(yīng)該由邀請的一方或者委托的一方承擔(dān)。

第二，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以行為人存在過錯(cuò)為前提，沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的除外。本案中，原告主張的吳某曾經(jīng)在杭州為上海某公司進(jìn)行過產(chǎn)品宣傳會(huì)，以及與上海某公司董事長一同出席在南京的頒獎(jiǎng)典禮等，并不能得出吳某與上海某公司在推出“月星，心中的家”這一廣告語時(shí)存在著共同的侵權(quán)故意或者過失。故原告在本案中尚未證明吳某在代言活動(dòng)中存在過錯(cuò)。

二審法院認(rèn)定：“月星家居，我心中的家”，無論在內(nèi)容、表達(dá)形式、句型結(jié)構(gòu)上都較為簡單尚不具備《著作權(quán)法》要求的作品應(yīng)當(dāng)具有的最低限度的創(chuàng)造性。故“月星家居，我心中的家”不具有獨(dú)創(chuàng)性，不能認(rèn)定為《著作權(quán)法》所稱的作品。但是，需要指出的是“月星家居，我心中的家”本身由文字組成，可以由某種有形形式復(fù)制，故“月星家居，我心中的家”并非思想觀念，而是表達(dá)。原審法院關(guān)于“月星家居，我心中的家”僅是一種思想觀念的表述有所不當(dāng)，應(yīng)予糾正。但兩被告仍不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

案例評析：

1. 根據(jù)本案法院觀點(diǎn)可知，判斷代言人在廣告中使用廣告短語是否構(gòu)成侵權(quán)，需要首先判斷廣告短語是否屬于著作權(quán)法下的作品，一般而言，廣告短語雖為表達(dá)，但難以被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性。如果不構(gòu)成作品，代言人自然也就不具有和廣告主構(gòu)成共同侵權(quán)的可能。

2. 即使廣告語構(gòu)成作品，代言人與廣告主簽署服務(wù)合同，其提供服務(wù)或受托從事行為的法律后果由邀請或委托一方承擔(dān)，并且權(quán)利人應(yīng)證明代言人存在侵權(quán)過錯(cuò)，代言人參加宣傳會(huì)及站臺(tái)活動(dòng)并不足以證明其存在過錯(cuò)。

由此可知，證明代言人存在主觀過錯(cuò)的舉證責(zé)任在于權(quán)利人，證明難度較高。代言人為避免承擔(dān)責(zé)任，可以與廣告主簽署服務(wù)合同或委托合同，約定受廣告主指令提供服務(wù)，廣告主承諾廣告內(nèi)容（可特別包括廣告詞）不侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)，應(yīng)避免任何可能被認(rèn)定為已明知或應(yīng)知侵權(quán)存在的情形，例如權(quán)利人已發(fā)出通知或提出質(zhì)疑。

【案例三：經(jīng)紀(jì)公司切換后侵犯藝人宣傳照著作權(quán)案（(2015)普民三(知)初字第92號(hào)、 (2016)滬73民終121號(hào)）】

原告主張：原告作為演藝經(jīng)紀(jì)公司，為旗下藝人鹿某拍攝宣傳照片并享有著作權(quán)，而鹿某、韓某公司、蘇某公司未經(jīng)其許可，在相關(guān)線上專賣店、線下專賣店擅自使用、復(fù)制以及通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)向公眾提供涉案照片，用于宣傳韓某公司的產(chǎn)品，侵害了其對涉案照片享有的著作權(quán)，請求停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失。

一審法院認(rèn)定：現(xiàn)有證據(jù)難以支持原告主張鹿某構(gòu)成侵權(quán)的訴訟請求，原因是：

其一，原告并沒有充分證據(jù)證明，鹿某本人授權(quán)、同意韓某公司和蘇某公司使用涉案照片，或者是三者共同策劃實(shí)施了使用涉案照片的行為。僅僅因?yàn)槁鼓吃陔x開原告之后成為了韓某公司的代言人，就推斷出鹿某一定是授權(quán)或者同意韓某公司和蘇某公司使用涉案照片，這一推斷并沒有事實(shí)和證據(jù)支持。

其二，在法院組織的當(dāng)庭演示過程中，也證明可以從互聯(lián)網(wǎng)上搜索到涉案照片。雖然原告認(rèn)為并不能證明當(dāng)時(shí)的情形，但是演示畢竟證明了照片是可以通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的。這些證據(jù)證明，涉案照片可能的傳播渠道并不具有唯一性。

其三，有關(guān)鹿某實(shí)施了侵權(quán)行為的舉證責(zé)任，依法應(yīng)該分配給原告，而不是鹿某。鹿某作為被控侵權(quán)的一方，否定自己曾經(jīng)授權(quán)或者同意韓某公司和蘇某公司使用涉案照片，并不需要舉證。

在上訴過程中，鹿某抗辯：1、其并不知曉涉案照片著作權(quán)約定歸屬問題；2、涉案照片已對外公開發(fā)售，原告認(rèn)為鹿某向韓某公司、蘇某公司提供的主張不能成立；3、鹿某在收到本案傳票后始知蘇某公司使用涉案照片，原告并無證據(jù)證明鹿某參與侵權(quán)行為。

二審法院認(rèn)定：原告并未提供證據(jù)證明涉案線上及線下專賣店使用的照片系由鹿某提供，也未提供證據(jù)證明鹿某明知、允許、幫助韓某公司和蘇某公司使用涉案照片。此外，原告認(rèn)為鹿某對被代言公司即韓某公司的宣傳材料負(fù)有審查義務(wù)的主張，也缺乏法律依據(jù)。

案例評析：

1. 本案涉及代言人切換經(jīng)紀(jì)公司后，在新經(jīng)紀(jì)公司使用原經(jīng)紀(jì)公司享有著作權(quán)的本人宣傳照，是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的問題。

2. 法院明確將代言人實(shí)施侵權(quán)行為的舉證責(zé)任分配給權(quán)利人（原告），并明確說明代言人無需舉證其曾授權(quán)他人使用侵權(quán)作品。

3. 僅因?yàn)榻?jīng)紀(jì)公司切換，不足以證明代言人授權(quán)或同意新經(jīng)紀(jì)公司使用侵權(quán)作品。侵權(quán)作品可從公開渠道獲得，可以用以佐證代言人并無侵權(quán)行為。

4. 權(quán)利人舉證的重點(diǎn)是代言人提供了侵權(quán)作品（具有侵權(quán)行為），明知、允許、幫助他人使用侵權(quán)作品（具有侵權(quán)過錯(cuò)），相對應(yīng)的，代言人抗辯的重點(diǎn)也是并不知曉作品權(quán)利歸屬，合理解釋何時(shí)知悉新經(jīng)紀(jì)公司的侵權(quán)行為，有助于幫助認(rèn)定代言人不具有主觀過錯(cuò)。

綜上可知，三個(gè)案件中，代言人均被主張?jiān)诖赃^程中使用了他人享有著作權(quán)的作品，但法院均認(rèn)定權(quán)利人未能證明代言人存在主觀過錯(cuò)，而無需承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

5、有必要澄清的問題

其一，有的法院將代言人視為工作室旗下藝人和廣告的“表演者”（案例一），而《著作權(quán)法》下規(guī)定的“表演權(quán)”是指現(xiàn)場表演（通過表演者現(xiàn)場表演或再現(xiàn)作品內(nèi)容）和機(jī)械表演（通過機(jī)械設(shè)備如擴(kuò)音器或大屏幕再現(xiàn)作品內(nèi)容），均是指在特定的時(shí)間和空間范圍內(nèi)向公眾傳播的方式。如果代言人在直播或現(xiàn)場通過演唱、朗誦、彈奏等方式再現(xiàn)含侵權(quán)作品的廣告內(nèi)容，則可能構(gòu)成侵犯表演權(quán)；如果代言人事先錄制好含侵權(quán)作品的廣告內(nèi)容并在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行交互式公開傳播，則可能構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。所以一定要區(qū)分通俗理解的“表演”和《著作權(quán)法》規(guī)定的“表演”，不能將明星在廣告中的“表演”一概套用《著作權(quán)法》中的表演權(quán)，甚至直接認(rèn)為應(yīng)根據(jù)法律由“表演組織者”取得許可、支付報(bào)酬。由此可知，代言人在不同場合下的行為將會(huì)構(gòu)成對權(quán)利人不同權(quán)利類型的侵犯風(fēng)險(xiǎn)，這在認(rèn)定侵權(quán)行為時(shí)具有重要區(qū)別意義。

其二，有的法院將代言人視為受聘的服務(wù)提供者或受托者（案例二），則代言合同在法律屬性上屬于服務(wù)合同，還是委托合同，甚至是勞務(wù)合同，則仍存爭議。明星代言時(shí)通常會(huì)由廣告主與明星所屬工作室簽署服務(wù)合同，約定由明星提供形象策劃、創(chuàng)意顧問或者廣告代言等服務(wù)。如果僅是提供廣告代言，則代言人更容易被認(rèn)定為接受指令一方，而如果還提供形象策劃、創(chuàng)意顧問，則會(huì)增加代言人實(shí)質(zhì)參與廣告活動(dòng)策劃的可能性，從而增加共同侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)。由此可知，代言人簽署的代言合同的法律屬性和涵蓋范圍在認(rèn)定侵權(quán)過錯(cuò)方面亦具有重要的區(qū)別意義。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：三山本山

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：明星代言侵權(quán)廣告的法律責(zé)任（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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