文博藏品數字化實踐的法律風險及防范

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“如何有效融合區(qū)塊鏈技術與版權監(jiān)管，助力數字技術賦能版權合規(guī)；如何合理維護歷史文物與藏品交易的數據安全，預防市場失序風險；如何堅守文化遺產的尊嚴與自主性，抵制文博數字藏品無序炒作仍是當下值得深思的問題?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：池騁中南財經政法大學知識產權研究中心

數字經濟時代，文化與數字技術的融合不僅開創(chuàng)了傳統(tǒng)文化創(chuàng)新傳播的新模式，激發(fā)全民情感認同；而且催生出以數字藏品為代表的數字文創(chuàng)新業(yè)態(tài)，促活文化產業(yè)經濟?！笆奈濉币詠恚h中央、國務院高度重視文化產業(yè)的數字化進程，提出了一系列方針政策。2021年3月，《中共中央關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標綱要》明確提出要“實施文化產業(yè)數字化戰(zhàn)略，加快發(fā)展新型文化企業(yè)、文化業(yè)態(tài)、文化消費模式”。同年11月，國務院辦公廳出臺《“十四五”文物保護和科技創(chuàng)新規(guī)劃》，首次將文物事業(yè)上升為國家級專項規(guī)劃，并提出“全面加強文物科技創(chuàng)新”等十項重點任務。2022年4月，文旅部聯(lián)合教育部等六部門推出《關于推動文化產業(yè)賦能鄉(xiāng)村振興的意見》，指明數字文化賦能帶動鄉(xiāng)村振興的重要作用。在此背景下，文博數字藏品作為數字技術激活文化遺產的典型范例應運而生。一方面，其以數字技術與文化產業(yè)深度融合，喚醒沉睡文化，激活數字遺產，重組要素資源，賦能產業(yè)升級，是數字產業(yè)化、產業(yè)數字化的重要實踐；另一方面，數字藏品作為數字新經濟下的一種嶄新業(yè)態(tài)，由于技術不足、生態(tài)失衡、保護不力、監(jiān)管滯后，背后的法律風險不容小覷。

一、文博藏品數字化實踐的風險與挑戰(zhàn)

文博數字藏品系基于博物館文化資源，依托區(qū)塊鏈聯(lián)盟鏈技術，通過線上交易場景所形成的一種全新文旅文博數字消費業(yè)態(tài)。[1]其將文化藝術資源轉化為真實可信的數字化資產用以發(fā)行、銷售、收藏和使用，具有來源可溯、不可復制、永久保存、隨時鑒賞的特性。[2]自2021年上線以來，便受到國內外文博機構的火熱追捧。去年5月，意大利烏菲茲美術館將米開朗基羅畫作《圣家族》經數字加密后上線銷售，引起轟動[3]；俄羅斯冬宮博物館于8月將達芬奇、梵高等大師畫作制成數字藏品予以拍賣，獲值超44萬美元[4]；我國國內同樣也迎來了數字藏品的春天。2021年10月，螞蟻集團開啟“寶藏計劃”，攜手故宮、國博、湖北省博物館等超30家文博機構推出專門針對文博領域的數字藏品，限量藏品一經發(fā)售即被“秒殺”。[5]今年4月，新華網首款鄉(xiāng)村振興數字藏品上線新華數藏。[6]文博數字藏品這一新興商業(yè)模式風靡全網的同時，也面臨著法律的多重挑戰(zhàn)。

（一）侵權風險危機四伏，信任生態(tài)搖搖欲墜

文博數字藏品從文物IP變現(xiàn)為數字資產上鏈交易需經歷設計、鑄造、發(fā)行、流轉四個環(huán)節(jié)，每一環(huán)節(jié)均暗含侵權風險。

首先，從設計環(huán)節(jié)來看，文博數字藏品有侵犯復制權、改編權甚至保護作品完整權之嫌。根據我國《文物保護法》規(guī)定，博物館對館藏資源享有管理權、使用權以及部分所有權和版權。文博機構對其不享有版權之作品的設計即存在侵權風險。具言之，數字藏品的設計大致存在兩類情形：一類為單純鏡像式轉化，即通過數字孿生、三維數字化技術將館藏作品進行高精度還原。如湖北省博物館于21年10月在鯨探上線的數字藏品“越王寶劍”即是基于國家級館藏文物“越王勾踐劍”等比例創(chuàng)作而成。[7]該類情形下，若數字藏品的創(chuàng)意來源是文博機構不享有著作權且未獲權利人許可的作品，則將落入復制權的控制范疇。另一類為演繹再創(chuàng)作，即以原始藏品為素材，提取藏品的文化元素或特征進行再創(chuàng)作，開發(fā)出以不同載體展現(xiàn)文化內涵的新產品。如敦煌研究院以敦煌復古圖案及特色云紋為基礎設計出“敦煌飛天”“九色鹿”兩款皮膚類數字藏品即屬此類。[8]該情形下，若對文博機構不享有著作權的文化藝術資源進行演繹，則存在侵犯改編權的風險。與此同時，部分創(chuàng)意設計若存在文化誤讀、有違文化資源開發(fā)本意之情形將可能侵犯保護作品完整權。

其次，從鑄造、發(fā)行環(huán)節(jié)來看，文博數字藏品存在侵犯復制權、信息網絡傳播權之嫌。就鑄造而言，文博數字藏品的鑄造系指文博機構或其授權方將終端設備中存儲的數字作品上傳于網絡服務器或區(qū)塊鏈交易平臺以產生新的作品復制件的行為。[9]該行為滿足固定性要求、能夠被感知，應屬于版權法上的復制行為。換言之，文博機構鑄造者，未經著作權人許可，即使上傳合法獲得的數字作品，特別是基于文物資源衍生創(chuàng)造的演繹作品，也將面臨侵犯復制權的風險。就發(fā)行而言，文博數字藏品的發(fā)行系指以出售為目的，在區(qū)塊鏈交易平臺上呈現(xiàn)、展示數字藏品的行為。目前，絕大多數文博數字藏品采用直接發(fā)售的運營模式，即數字藏品一經上線，該作品全網可見或平臺內所有用戶可見。該展示行為使得公眾可以在選定的時間和地點獲得作品，故若文博機構予以轉化的是未經授權之作品，將面臨侵犯著作權人信息網絡傳播權的風險。

最后，從流轉環(huán)節(jié)來看，文博數字藏品存在侵犯消費者權益的風險。其一，智能合約引發(fā)交易秩序動蕩。數字藏品交易以嵌入“自動執(zhí)行”代碼的智能合約自動完成。若數字藏品存在權利瑕疵，不僅將破壞交易主體及平臺已建立的信任機制，而且將損害交易相對人的合法權益和交易秩序的穩(wěn)定性。[10]同時，整個交易依托代碼自動執(zhí)行，交易次數無法人為控制。一旦數字藏品構成侵權，往往會損害數個甚至上百個交易相對方的合法利益，導致交易雙方糾紛頻發(fā)，動搖數字藏品商業(yè)模式下的信任生態(tài)。其二，交易規(guī)則造就權利救濟受限。根據數字藏品交易規(guī)則及區(qū)塊鏈的技術原理，數字藏品一旦完成交易轉移，無法在所有的區(qū)塊鏈上予以刪除。因此，在權利救濟方面，法院要求侵權人在數字藏品平臺刪除其侵權產品幾近不可能，由此造成“停止侵權”規(guī)則因實際無法執(zhí)行而被架空。藏品權利人的利益因救濟規(guī)則受限而無法被充分保障。其三，技術漏洞致使財產利益減損。數字藏品本質上屬于區(qū)塊鏈技術的一種應用場景，受到網絡技術的支持與掣肘。由于交易平臺技術安全缺陷和漏洞所帶來的用戶購買藏品被盜、丟失等案例屢見不鮮。今年2月，全球最大的加密數字藏品市場OpenSea就曾遭遇黑客攻擊致使用戶錢包被盜；4月，著名歌手周杰倫也在社交平臺表示其持有的數字藏品被盜?？梢?，數字藏品交易囿于新技術帶來的不確定性致侵權問題頻發(fā)。

（二）數據安全防不勝防，藏品交易隱患重重

數據安全是構建數字資產信任生態(tài)的基本要求，也是數字藏品產業(yè)發(fā)展的核心所在。4月12日，國家文物局召開數字藏品有關座談會，強調“文博單位不應直接將文物原始數據作為限量商品發(fā)售?！币攸c關注文博數字藏品“文物原始數據”“數據安全”等問題。[11]具言之，文博數字藏品交易以互聯(lián)網和區(qū)塊鏈技術為底層邏輯，其所面臨的數據信息安全風險表現(xiàn)有三：

第一，鏈上數據真?zhèn)坞y辨，市場交易舉步維艱。數字藏品交易的火爆帶來海量的數據規(guī)模、廣泛的數據來源，對數據可信問題造成極大挑戰(zhàn)。數字藏品交易平臺依賴于哈希算法，雖然可以保證用戶信息數據在交易過程中不被篡改，但無法辨明上鏈信息數據即原始信息數據的真假，由此帶來數據治理危機及市場監(jiān)管難題。近日，元宇宙侵權第一案“胖虎打疫苗”案即為文博數字藏品數據治理問題敲響警鐘。案件起因為漫畫家馬千里發(fā)現(xiàn)有用戶盜用其爆款動漫IP“我不是胖虎”鑄造為系列數字藏品，并發(fā)布于一數字藏品交易平臺牟取高額收益，引發(fā)侵權糾紛。[12]該案揭示了數字藏品交易市場因源頭數據真?zhèn)坞y辨而呈現(xiàn)出內憂外患的局面。一方面，對內部交易平臺而言，區(qū)塊鏈即是一個被動的賬本，只能推定原始數據的真實性，無法從源頭上判斷數據的真實與否，由此給平臺帶來較大的注意義務及監(jiān)管責任。另一方面，對外部平臺用戶而言，難以得知藏品背后的權利歸屬及糾紛，為防止購買到侵權藏品，同樣需要承擔更高的注意義務。

第二，數據存儲趨于集中，信息安全難逃窠臼。當前，文博數字藏品多發(fā)行于私鏈或聯(lián)盟鏈，元數據往往儲存在開發(fā)者運行的云服務或存儲服務中，只有持有私鑰的平臺方或區(qū)塊鏈成員才能讀取鏈中數據或信息，由此間接造成了元數據的中心化。若發(fā)生私鑰丟失、遺忘的情形，則存續(xù)區(qū)塊鏈中的數據或信息將無法使用，所映射的數字藏品也將基于數據缺失而無法訪問，其價值也將不復存在。[13]若遭到外部技術的惡意攻擊，存儲在區(qū)塊鏈中的個人信息及數據還將存在泄露或公開的風險。對文物數據而言，其高度價值性極大可能催生文物數據的非法交易、跨境流通。一旦文物信息泄露，還將牽涉到文物仿制、文物侵權問題。

第三，個人數據過度采集，數據流通風險劇增。數據是數字藏品交易的核心，是文化遺產數字化的重要實踐，正是通過數據，數字藏品的權屬得以確定和公示。在文博數字藏品交易過程中，平臺方不可避免地需要采集三類數據：一為平臺用戶的個人數據，涉及用戶姓名、身份證號、人臉識別信息等；二為數字藏品的作品數據，如作品名稱、簡介等；三為藏品交易的流轉數據，如鑄造發(fā)行時間、交易哈希值等。平臺對該三類數據的收集與披露存在侵犯用戶人格權、財產權、文物安全甚至國家安全的風險。從數據收集范圍看，不免存在用戶的敏感個人信息（如生物識別信息、交易數據等），該類信息一旦泄露或被非法使用，易導致自然人的人格尊嚴受到侵害或人身、財產安全受危害；[14]從數據流轉情況看，目前我國文博數字藏品只允許本國公民購買收藏，且大多禁止二次交易，大大降低了數據流轉的安全風險。但不可忽視的是，一旦文博數字藏品交易放開，數據流動所帶來的文物安全、國家安全風險不容小覷。

（三）投機炒作亂象叢生，金融犯罪隱匿蟄伏

數字藏品概念肇始于NFT非同質化代幣，具有天然的金融屬性。2021年，阿里、騰訊、京東等數字藏品頭部企業(yè)聯(lián)合國家版權交易中心制定并發(fā)布了國內首個《數字文創(chuàng)自律公約》，抵制以數字文創(chuàng)作品為噱頭，實質發(fā)行和炒作虛擬貨幣的行為。[15]2022年，銀保監(jiān)會、最高檢等多部門接連發(fā)布關于防范元宇宙、NFT相關金融風險的倡議。數字藏品引發(fā)的金融風險再度受到高度關注。就平臺運營現(xiàn)狀而言，數字藏品交易帶來的金融風險有二：

其一，二級市場混沌不堪，投機炒作跡象明顯。目前，我國文博數字藏品交易平臺大致存在兩種運營模式：一種依托私鏈或聯(lián)盟鏈發(fā)行數字藏品，僅允許用戶持有、收藏，嚴格禁止轉售，杜絕二次交易，如阿里“鯨探”、騰訊“幻核”、京東靈稀等；另一種則參照國際NFT模式，將數字藏品發(fā)行于公鏈上，并開放轉贈、轉售功能，允許用戶在購買后自由處分，如唯一藝術平臺、博物鏈等。就前者而言，盡管平臺方從源頭上切斷了二次交易的命脈，但催發(fā)出哄搶、賒購、人工代搶、場外交易的灰色產業(yè)鏈，破壞正常經營秩序。如鯨探以違規(guī)場外交易為由處罰了60余位用戶并限制賬號轉贈；微信平臺也封禁了一批炒作、二次售賣數字藏品的相關公眾號和小程序。就后者而言，交易平臺將二次交易合理合法化，給二級市場帶來嚴重的投機炒作傾向。如鯨探推出的首份數字藏品敦煌飛天皮膚就曾出現(xiàn)9.9買入，9000賣出的情形。[16]

其二，交易平臺良莠不齊，網絡欺詐防不勝防。由于數字藏品交易剛剛萌芽，且具有相當的匿名性與隱蔽性，極易淪為犯罪分子集資詐騙、非法斂財的工具。3月，美國司法部曾發(fā)布一起涉嫌利用數字藏品欺詐、洗錢的刑事案件，即一二人團伙在數字藏品交易平臺發(fā)布作品，并在社交軟件上大肆宣揚，待4小時售罄后，關停網站攜款潛逃。我國同樣存在以文博數字藏品交易之名，行詐騙之實的事件：如將數字藏品與金融產品綁定銷售，聲稱購買者不僅能使該數字藏品變?yōu)閭€人固定資產，還將獲得超額回報的情形比比皆是。

二、文博藏品數字化實踐的防范與應對

（一）強化風險防控意識，提升合規(guī)治理能力

其一，重視版權瑕疵審查。對文博機構而言，應從源頭上做好版權合規(guī)。第一，文博機構在制作數字藏品前應取得相應文化資源的版權或許可，并在被許可的范圍內從事數字化實踐。第二，對于無法取得館藏作品著作權的情形，應盡量選擇已過保護期的館藏作品作為數字化基礎，或在《著作權法》合理使用框架內進行數字化，以規(guī)避侵權風險。第三，文博機構既要防止侵犯他人版權，也要防止被侵權。文博機構應做好藏品版權登記，建立合理規(guī)范的版權授權機制及侵權預警機制，并對文化誤讀、藝術污名化的衍生行為予以實時監(jiān)控與及時制止。對文博藏品交易平臺而言，應以積極主動的姿態(tài)，小心求證藏品權屬，規(guī)避侵權風險，保障消費者權益。第一，交易平臺應在藏品上鏈前進行內容審查及版權盡職調查，確認權利歸屬、避免權利紛爭；第二，藏品發(fā)行過程中，平臺應做好風險監(jiān)控，收到侵權通知應及時采取必要措施；第三，藏品銷售過程中，不得捆綁版權予以多次出售。

其二，做好數據安全合規(guī)。第一，平臺在收集個人信息數據方面，應遵從使用個人信息的最小必要原則。一方面，收集信息應以收集與藏品交易有關的必要個人信息為限；另一方面，收集信息的方式應以對個人權益影響最小的方式優(yōu)先。第二，平臺應建立數據分類分級存儲制度，對用戶信息、文物數據、交易數據分別管理；同時制定內部數據安全管理制度，建立長期、動態(tài)的數據合規(guī)體系以及定期組織開展數據安全教育培訓，在發(fā)現(xiàn)數據安全缺陷、漏洞等風險時及時采取補救措施。

（二）加強行業(yè)自律自省，引導合理交易秩序

其一，機構平臺自覺規(guī)范內部運作。第一，文博機構和平臺應對數字藏品合理定價，避免過高定價，將文化遺產作為炒作牟利的工具，防止出現(xiàn)嚴重泡沫；第二，文博機構和平臺應合理設置發(fā)售模式，警惕空投、盲盒、拉新賦能等互聯(lián)網營銷手段的法律風險，抵制各種形式的炒作和數字藏品的金融產品化；第三，平臺應對轉贈、藏品內外部流轉交易等行為進行有效監(jiān)控和管理，從機制上避免無序炒作現(xiàn)象發(fā)生。

其二，行業(yè)協(xié)會同時推進宣傳與監(jiān)督。第一，行業(yè)協(xié)會應定期抽查藏品交易情況并及時公布，使數字藏品的隱蔽交易顯性化；第二，行業(yè)協(xié)會應協(xié)同平臺企業(yè)、文博機構制定行業(yè)交易實施細則、自律公約，并監(jiān)督規(guī)定執(zhí)行；第三，行業(yè)協(xié)會應定期開展宣傳與培訓，加強用戶教育，引導用戶理性消費和收藏，自覺抵制投機炒作行為，增強自我保護意識，警惕非法金融活動。

（三）嚴控市場準入條件，構建協(xié)同監(jiān)管體系

其一，設定文博數字藏品交易平臺的準入制度，提高交易平臺建設的行政審批門檻。具體地，應至少加強以下兩方面的審查與備案：第一，企業(yè)資質審查。文博數字藏品交易有其特殊性，進軍該市場的企業(yè)應至少具備網絡文化經營許可證、區(qū)塊鏈信息服務備案、藝術品經營單位備案證明、ICP許可證/EDI許可證等。第二，技術安全服務審查。文博數字藏品交易關乎用戶數據安全、文物數據安全，甚至國家數據安全。行政機關應對交易平臺的區(qū)塊鏈算法應用、網絡安全等級、交易數據的存儲、處理與流通進行審查監(jiān)督。

其二，推進政府與協(xié)會聯(lián)合治理，共建市場監(jiān)管公示平臺。第一，行政機關與行業(yè)協(xié)會協(xié)同制定文博數字藏品發(fā)行管理辦法，對曲解傳統(tǒng)文化、有違善良風俗、潛藏犯罪風險的違規(guī)藏品發(fā)行進行監(jiān)督下架，對有關市場主體予以教育引導及發(fā)行管控。第二，實現(xiàn)協(xié)會與政府監(jiān)管數據互聯(lián)互通，共建文博數字藏品監(jiān)管平臺。行政機關與行業(yè)協(xié)會應加強溝通、齊頭并進，實現(xiàn)良性互動。同時雙方應確定一致的監(jiān)管標準與實施細則，定期公示監(jiān)管結果，促進文博藏品交易正向成長，助力優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展。

三、結語

文博數字藏品作為一種新興的文創(chuàng)衍生形式，推崇以更年輕態(tài)、潮流化的方式來傳遞文物背后的歷史文化，推動傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性轉化和創(chuàng)新性發(fā)展，具有無界的文化傳播價值。但這一嶄新領域尚存在大量監(jiān)管空白與經營風險。如何有效融合區(qū)塊鏈技術與版權監(jiān)管，助力數字技術賦能版權合規(guī)；如何合理維護歷史文物與藏品交易的數據安全，預防市場失序風險；如何堅守文化遺產的尊嚴與自主性，抵制文博數字藏品無序炒作仍是當下值得深思的問題。

注釋：

[1]《來“元宇宙”賞碑林特色數字藏品》，載“西安文旅之聲”公眾號，2022年1月，https://mp.weixin.qq.com/s/09VCOUc9LloXJBG_roAKFg.

[2] 《數字化技術持續(xù)加碼數字藏品煥發(fā)活力》，載“光明網”，2022年4月，https://tech.gmw.cn/2022-04/20/content_35672678.htm.

[3]My Modern Met,"Uffizi Gallery Turned a Michelangelo Painting into an NFT and It Sold for $170000", https://mymodernmet.com/uffizi-gallery-michelangelo-nft-art/.

[4]Coin Telegraph,"Russian State Hermitage Raises $4-40K Via Binance NFT Auction", https://cointelegraph.com/news/russian-state-hermitage-raises-440k-via-binance-nft-auction.

[5]《讓文物活起來須善用數字技術》，載“中國青年網”，2021年12月，http://tour.youth.cn/xw/202112/t20211205_13338369.htm.

[6]《新華網首款鄉(xiāng)村振興數字藏品瞬間售罄！》，載“新華網”，2022年4月http://www.xinhuanet.com/gongyi/20220429/9b57a82c93794bf38605fefa75635cc0/c.html

[7]《湖北首個數字藏品“越王勾踐劍”上線發(fā)行》，載“北青網”，2021年10月，https://t.ynet.cn/baijia/31655492.html.

[8] 《九色鹿回歸敦煌破題新文創(chuàng)》，載“央廣網”，2020年5月，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1667356525362031854&wfr=spider&for=pc.

[9]陶乾：《論數字作品非同質代幣化交易的法律意涵》，載《東方法學》2022年第2期.

[10] 韓笑天、周華華：《淺析NFT概念、交易模式及其法律風險》，載“煒衡律師事務所”，2022年6月，https://mp.weixin.qq.com/s/g_hXMwA1pPn3TaSmNOvRTQ.

[11] 《國家文物局：文博單位不應直接將文物原始數據作為限量商品發(fā)售》，載“新京報”，2022年4月，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1729997935264937431&wfr=spider&for=pc.

[12]（2022）浙0192民初1008號民事判決書

[13]張夏恒：《區(qū)塊鏈引發(fā)的法律風險及其監(jiān)管路徑研究》，載《當代經濟管理》2019年第4期.

[14]陳國慶：《利用信息網絡侵犯公民人格權行為的刑法規(guī)制——最高人民檢察院第34批指導性案例述評》，載《中國刑事法雜志》,2022年第2期.

[15]《國內數字藏品頭部平臺聯(lián)合發(fā)起自律倡議，反對炒作、提高準入標準成行業(yè)共識》，載“新華網”，2022年6月，http://www.xinhuanet.com/tech/20220630/11668039b5f34c9b9e981a22d2602810/c.html

[16]陀螺財經：《數字藏品二級市場調查：動輒百倍收益，市場亂象叢生》，載“騰訊網”，2022年3月，https://xw.qq.com/amphtml/20220304A09YZ100.

“文創(chuàng)IP分析”主題征稿

近年來，隨著文化IP的不斷破圈，越來越多形態(tài)各異的創(chuàng)意產品和富有深刻內涵的文化IP故事受到年輕人的喜愛。每一個特色IP的背后，都記錄著不同的故事。它們既聚焦于傳統(tǒng)，又放眼于未來，承載著獨特的文化記憶。

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（原標題：文博藏品數字化實踐的法律風險及防范）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：池騁中南財經政法大學知識產權研究中心

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：文博藏品數字化實踐的法律風險及防范（點擊標題查看原文）

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