萬柯：如何判定著作權(quán)侵權(quán)替代責(zé)任中的直接獲利

如何判定著作權(quán)侵權(quán)替代責(zé)任中的直接獲利 ? 作者：萬柯樂視網(wǎng)法律顧問美國賓夕法尼亞大學(xué)法學(xué)博士 ? 【小D導(dǎo)讀】 ?

本文作者通過分析比較美國相關(guān)判例，認(rèn)為我國相關(guān)規(guī)定在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在著作權(quán)案件中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任時，吸收了替代責(zé)任原則，是一種進步。不過，本文作者也認(rèn)為，我國相關(guān)法律對判定第三人是否直接獲利，進而構(gòu)成替代責(zé)任沒有細化。

當(dāng)前，不少國家和地區(qū)將替代責(zé)任作為認(rèn)定第三人承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的一種理論。

本文作者通過分析比較美國相關(guān)判例，認(rèn)為我國相關(guān)規(guī)定在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在著作權(quán)案件中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任時，吸收了替代責(zé)任原則，是一種進步。不過，本文作者也認(rèn)為，我國相關(guān)法律對判定第三人是否直接獲利，進而構(gòu)成替代責(zé)任沒有細化。因此，提出相關(guān)建議，以饗讀者。

我國《最高人民法院關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》）對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)的行為，尤其是對間接侵權(quán)的認(rèn)定情形作出了詳細規(guī)定。法院在認(rèn)定侵權(quán)時，應(yīng)綜合考慮的因素包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因傳播作品、表演、錄音錄像制品的直接獲利情況。

筆者認(rèn)為，《若干規(guī)定》實際上是吸收了替代責(zé)任的要素。目前，在美國著作權(quán)法體系中，對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上有3種理論：幫助責(zé)任、替代責(zé)任和教唆責(zé)任。其中，替代責(zé)任的構(gòu)成要件包括第三人對直接侵權(quán)行為有管理或控制的能力，第三人從侵權(quán)行為中獲得直接的經(jīng)濟利益。

基于此，筆者從一些相關(guān)案例出發(fā)，對著作權(quán)替代責(zé)任中的直接經(jīng)濟利益要素規(guī)定進行分析，以期對審理此類案件有所幫助。

替代責(zé)任包括三種要素 《若干規(guī)定》第十一條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費、服務(wù)費等，不屬于該款規(guī)定的情形。

筆者認(rèn)為，《若干規(guī)定》吸收了替代責(zé)任的要素。那么，何為替代責(zé)任?根據(jù)美國相關(guān)法律規(guī)定，要證明第三人的行為是否構(gòu)成替代侵權(quán)，著作權(quán)人必須證明3個要素：直接侵權(quán)，第三人有控制直接侵權(quán)行為的權(quán)利和能力，第三人從直接侵權(quán)中獲得了直接的經(jīng)濟利益。

第一個要素實際是要求著作權(quán)人證明直接侵權(quán)已經(jīng)發(fā)生，沒有直接侵權(quán)就無從認(rèn)定第三人的替代侵權(quán)。第二個要素則要求著作權(quán)人證明第三人有權(quán)利和能力控制或監(jiān)管直接侵權(quán)行為。第三個要素是著作權(quán)人必須證明第三人從侵權(quán)中獲得了直接的經(jīng)濟利益。

替代責(zé)任的意義在于督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采用最新的過濾技術(shù)制止侵權(quán)。替代責(zé)任是事前防止，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商預(yù)防侵權(quán)。而幫助責(zé)任是事后糾正，在通知及移除程序下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須對侵權(quán)通知作出及時反應(yīng)。替代責(zé)任下監(jiān)控侵權(quán)行為的成本由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)，幫助責(zé)任下監(jiān)控侵權(quán)行為的成本由著作權(quán)人承擔(dān)。替代責(zé)任要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有前瞻性，不斷更新自己的過濾工具以讓自己不斷適用于“避風(fēng)港”原則。不過，替代責(zé)任并沒有被各國廣泛接納，這是由于其存在一些不足之處，最大一點就是市場扭曲效應(yīng)。由于替代責(zé)任可能提高相關(guān)商品或服務(wù)的價格，它可能在驅(qū)逐違法者的同時也驅(qū)逐了守法者，從而不可避免地產(chǎn)生市場扭曲效應(yīng)，最終不利于相關(guān)市場的發(fā)展。具體來說，商品或服務(wù)價格的上漲源自第三人監(jiān)控侵權(quán)的成本和制止侵權(quán)的成本。第三人區(qū)分守法者與違法者的能力和制止侵權(quán)行為的能力越弱，其商品或服務(wù)價格上漲的幅度就越大，對相關(guān)市場產(chǎn)生的扭曲效應(yīng)也就越明顯。

獲利認(rèn)定應(yīng)當(dāng)具體分析 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商替代責(zé)任的理論基礎(chǔ)是制止理論，其主要考慮第三人能否以合理成本制止侵權(quán)行為。筆者認(rèn)為，在制止理論下，對控制侵權(quán)行為的能力應(yīng)作狹義解釋，而對于從侵權(quán)行為中獲得的直接經(jīng)濟利益的解釋，可以從以下幾個美國案例作出說明。

關(guān)于佛諾維薩訴杰瑞拍賣公司案（Fonovisa v. Cherry Auction），本案是由美國聯(lián)邦上訴法院（第九巡回法院）于1996年審理的上訴案件。案由是針對在某一舊貨交易市場販賣假貨（盜版錄音制品）的侵權(quán)案件。作為權(quán)利人，原告向該舊貨交易市場場主提起版權(quán)侵權(quán)及商標(biāo)權(quán)侵權(quán)之訴。杰瑞拍賣公司開辦了一個舊貨交易市場，顧客可以在此直接向個體賣主購買商品。個體賣主與杰瑞拍賣公司簽訂了展位租借合同，合同約定杰瑞拍賣公司按天收取租金，向賣主提供停車位及廣告服務(wù)，同時還約定杰瑞拍賣公司保留以任何理由驅(qū)逐任何賣主的權(quán)利。原告主張杰瑞拍賣公司應(yīng)該為個體賣主銷售假冒音像制品的行為承擔(dān)替代責(zé)任。

法院支持了原告的主張，認(rèn)定杰瑞拍賣公司需要承擔(dān)替代責(zé)任。其理由是杰瑞拍賣公司有權(quán)以任何理由終止與賣主間的契約關(guān)系，將賣主逐出市場，具有主觀控制能力。至于直接的經(jīng)濟利益，法院認(rèn)為侵權(quán)材料能起到吸引客戶的作用，杰瑞拍賣公司通過向顧客收取入場費，攤位零食費及停車費獲得了直接的經(jīng)濟利益。

在A&M等唱片公司訴納普斯特（Napster）案中，法院認(rèn)為，納普斯特通過點對點（P2P）文件共享過程，促進了MP3文件在用戶之間的傳輸。納普斯特通過允許用戶分享侵權(quán)作品來增大其客戶群，其客戶群的規(guī)模直接決定其廣告收入額，幾乎所有客戶都是被侵權(quán)作品吸引過來的。法院判決侵權(quán)作品起到了吸引客戶的作用，構(gòu)成了直接的經(jīng)濟利益。

在艾里森訴羅伯森（Ellison v. Robertson）案中，有用戶未經(jīng)授權(quán)將小說上傳到美國在線的新聞組服務(wù)中，美國在線涉及侵權(quán)的新聞組服務(wù)與其網(wǎng)絡(luò)接入等主營業(yè)務(wù)相比只構(gòu)成很小的一部分。法院認(rèn)為，從侵權(quán)中獲得的直接經(jīng)濟利益不需要是實質(zhì)性的，但侵權(quán)行為必須與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的收入存在關(guān)聯(lián)。沒有證據(jù)表明用戶因為新聞組上的侵權(quán)材料而使用美國在線的服務(wù)，也沒有證據(jù)表明用戶因為新聞組上的侵權(quán)材料被移除而終止美國在線的服務(wù)。因此，法院判決美國在線沒有從侵權(quán)行為中獲得直接的經(jīng)濟利益。

我國相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)細化 根據(jù)《若干規(guī)定》第十一條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費、服務(wù)費等，不屬于本款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟利益的情形。那么，此類收費是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是直接獲利?筆者認(rèn)為，應(yīng)具體情況具體分析。宗教藝術(shù)中心訴網(wǎng)通在線通信服務(wù)案（Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services）是美國第一個考慮互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商著作權(quán)替代責(zé)任的案件。在該案中，用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容到某個論壇，該論壇通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商美國網(wǎng)通公司訪問互聯(lián)網(wǎng)。原告指控美國網(wǎng)通公司應(yīng)為用戶未經(jīng)授權(quán)使用他們的作品承擔(dān)替代責(zé)任。

法院接受了原告的證據(jù)，該證據(jù)顯示，美國網(wǎng)通公司能夠中止進行商業(yè)廣告、上傳淫穢資料和不相關(guān)話題的用戶的賬戶，而且美國網(wǎng)通公司能夠刪除特定的帖子。法院認(rèn)為，因為美國網(wǎng)通公司有能力制裁這些濫用其服務(wù)的行為，也有能力低成本控制侵權(quán)行為。盡管如此，法院仍然認(rèn)定美國網(wǎng)通公司不承擔(dān)替代責(zé)任，理由是美國網(wǎng)通公司只是向用戶收取固定的月租費，沒有從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟利益。

不過，埃姆斯特（In re Aimster）案有了不同結(jié)果。埃姆斯特是一家 P2P網(wǎng)站，允許用戶分享電腦上的文件。法院認(rèn)為，侵權(quán)材料充斥埃姆斯特的論壇和聊天室，起到了吸引客戶的作用。埃姆斯特向用戶收取每月4.95美元的月租費構(gòu)成直接的經(jīng)濟利益。

諸如YouTube一類的提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果收取固定月租費，也屬于直接獲得經(jīng)濟利益的情形。理由是YouTube用戶上傳的侵權(quán)材料提升了其視頻分享服務(wù)的價值，吸引更多用戶使用其服務(wù)，從而使YouTube獲得更多的固定月租費。YouTube 更類似于從侵權(quán)演出中獲利的舞廳所有者，而不是向房客收取固定房租的房東。

筆者認(rèn)為，上述美國兩起案件之所以出現(xiàn)不同的審判結(jié)果，是由于提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不同于提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。用戶上傳的侵權(quán)材料不會增加美國網(wǎng)通公司網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的價值，也不會吸引更多用戶使用美國網(wǎng)通公司的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)。所以，提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收取固定的月租費不會構(gòu)成直接的經(jīng)濟利益。

我國《若干規(guī)定》吸收了著作權(quán)替代責(zé)任的要素，無疑是一大進步。但是，對直接的經(jīng)濟利益作狹義解釋，無法充分發(fā)揮替代責(zé)任的作用。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)完善相關(guān)規(guī)定，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不同類型進行細化，進而明確其是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？稍谙嚓P(guān)條文中明確，提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收取一般性廣告費、服務(wù)費等的規(guī)定應(yīng)該構(gòu)成直接的經(jīng)濟利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任。提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收取固定的月租費，不會構(gòu)成直接的經(jīng)濟利益，不應(yīng)認(rèn)定為承擔(dān)替代責(zé)任。

作者：萬柯樂視網(wǎng)法律顧問美國賓夕法尼亞大學(xué)法學(xué)博士來源：國家知識產(chǎn)權(quán)局中國知識產(chǎn)權(quán)報整理：iprdaily 趙珍網(wǎng)站：iprdaily.cn

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