搜索引擎服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責任承擔方式——以“網(wǎng)文領(lǐng)域首個訴前禁令案”為中心

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“在明確上述共識及既有實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上應該如何理解該訴前禁令的要求呢？”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張鵬 中國社會科學院知識產(chǎn)權(quán)中心專職研究員

近日，網(wǎng)上披露了一份來自海南自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)法院的訴前禁令裁定書（海南自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)法院民事裁定書（2022）瓊73行保1號），并有報道稱該裁定為“網(wǎng)絡(luò)文學領(lǐng)域首個訴前禁令”。該裁定的申請人為海南閱文信息技術(shù)有限公司，裁定動景公司、神馬公司自收到裁定書之日起對其搜索引擎中涉嫌侵犯《夜的命名術(shù)》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的鏈接采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。

本案涉及許多非常重要的法律問題，既包含實體法上的侵權(quán)判斷與責任承擔問題，也包含程序上的訴前禁令與管轄異議等問題。對于后者，本案除訴前行為保全程序外，還經(jīng)歷了管轄權(quán)異議程序。據(jù)了解，生效的管轄權(quán)異議認定海南自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)法院對本案不具有管轄權(quán)，案件應移送至廣州互聯(lián)網(wǎng)法院管轄。這樣在經(jīng)管轄權(quán)異議程序作出移送到其他具有管轄權(quán)法院的裁定后，如何處理原法院也已作出的訴前禁令裁定的程序法問題，也是頗為重要的一個論點。限于篇幅，筆者僅就實體法上的問題發(fā)表一點感想。其中本案被申請人中既有瀏覽器服務(wù)提供商，也有搜索引擎服務(wù)提供商。一般認為，瀏覽器軟件的提供商提供的是一種更為中立的技術(shù)服務(wù)，明顯與搜索引擎服務(wù)商在著作權(quán)侵權(quán)責任的認定上有不同的規(guī)則，而本案訴前禁令主要涉及的是搜索引擎服務(wù)商提供的作品搜索鏈接行為的著作權(quán)侵權(quán)責任承擔問題，因此以下將集中就被申請人之一的搜索引擎服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責任承擔方式問題展開討論。

在網(wǎng)絡(luò)文學領(lǐng)域，權(quán)利人針對搜索引擎服務(wù)商的作品搜索鏈接行為提起侵權(quán)訴訟的事例并不鮮見，早在2001年就有“葉延濱訴北京四通利方信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”（北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書 (2001)海知初字第16號），該案也被稱為中國首例搜索引擎涉嫌間接侵害著作權(quán)的案例，不過該案法院認定由搜索引擎應用戶關(guān)鍵詞檢索的請求而提供的臨時鏈接，并不構(gòu)成對作品的使用，不構(gòu)成侵權(quán)。二十年來我國法院在搜索引擎服務(wù)商所從事的文字作品搜索鏈接行為的著作權(quán)侵權(quán)定性問題上也已形成了很多共識，在評價“網(wǎng)絡(luò)文學領(lǐng)域首個訴前禁令”之時，有必要結(jié)合這些已形成的寶貴共識，并在此基礎(chǔ)上評價該案訴前禁令是否代表了對既有經(jīng)驗的繼承，亦或是司法政策改變的先導。

一、搜索引擎服務(wù)商提供搜索結(jié)果相關(guān)的一系列行為不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)

數(shù)字時代下發(fā)展起來的搜索引擎服務(wù)大多是通過搜索引擎主動派出“蜘蛛”程序，對一定IP地址范圍內(nèi)的網(wǎng)站進行檢索，一旦發(fā)現(xiàn)新的網(wǎng)站，會自動提取網(wǎng)站的信息和網(wǎng)址，并加入自己的數(shù)據(jù)庫?！爸┲搿弊ト∑渌W(wǎng)頁上涉及著作權(quán)內(nèi)容并在其搜索頁面上呈現(xiàn)摘要的行為構(gòu)成復制與向公眾傳播行為。此外，根據(jù)終端用戶的請求，采取網(wǎng)頁快照及縮略圖快照提供作品的行為也可能構(gòu)成向公眾傳播行為。但是各國實踐中對于上述摘錄、快照、縮略圖等行為均通過默示許可理論（德國）、合理使用一般條款（美國）、著作權(quán)限制與例外（中國）等方式排除搜索引擎服務(wù)商承擔直接侵權(quán)責任。而搜索引擎服務(wù)商提供作品搜索鏈接的行為作為廣義網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)的一種，一般認為只要不是初次信息源的傳播，都不可能構(gòu)成直接侵權(quán)行為。對于提供鏈接的行為（不管是普通鏈接還是實質(zhì)呈現(xiàn)作品內(nèi)容的聚合鏈接）都只能追究間接侵權(quán)責任。

二、搜索引擎服務(wù)商提供作品搜索鏈接的行為可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的間接侵權(quán)。但相對于普通鏈接平臺，更不易被認定存在主觀過錯或客觀獲利，對于間接侵權(quán)的認定也應當更為慎重。

搜索引擎服務(wù)商就其鏈接行為承擔間接侵權(quán)行為的主要依據(jù)是明知或應知鏈接的第三方平臺在從事侵犯著作權(quán)的直接侵權(quán)行為。其中搜索引擎服務(wù)商接到著作權(quán)人提供的侵權(quán)鏈接的通知可以作為明知的一種形式，而對于“應知”的判斷，在《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020）第9條規(guī)定：應綜合考慮以下因素，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應知：即基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預防侵權(quán)的合理措施；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復侵權(quán)行為采取了相應的合理措施；其他相關(guān)因素。

對此，應該指出不同的平臺存在不同的應知程度。一般來說，搜索引擎平臺相比于其他類型的鏈接平臺更不易被認定存在主觀過錯或客觀獲利。其理由在于：搜索引擎存在不同于鏈接平臺的根本特點，即搜索引擎需要實現(xiàn)完全的中立性，不對檢索和顯示的內(nèi)容進行篩選，需要盡可能地將一切互聯(lián)網(wǎng)上的信息納入檢索的大數(shù)據(jù)庫之內(nèi)。而鏈接平臺無論鏈接內(nèi)容的多寡，本質(zhì)上都是由鏈接平臺經(jīng)歷了一次篩選，存在將不特定的海量信息轉(zhuǎn)化為特定的具體信息的步驟。也就是將任何互聯(lián)網(wǎng)上可能存在的海量信息的任意主體的閱讀與欣賞可能性，變成了現(xiàn)實的特定精準主體的現(xiàn)實閱讀與欣賞。比如對財經(jīng)類信息感興趣的讀者，僅購買聚合平臺的服務(wù)，可以不用檢索或在互聯(lián)網(wǎng)上海量瀏覽，就能夠依據(jù)平臺專業(yè)知識得到可供使用的信息。在這一點上可以進行一個思維上的類比：假設(shè)一名讀者從圖書館內(nèi)借閱了心儀的《著作權(quán)法》，在復印店內(nèi)利用其提供的服務(wù)取得圖書的復印件。在這種情況下，無論實際上操作復印機的人是讀者自己，還是復印店的員工，筆者認為在著作權(quán)法的評價上是不會出現(xiàn)疑問的。而另一種情況是復印店內(nèi)擺放有一個書架，里面根據(jù)復印店既有的經(jīng)驗（比如來印某一本書的顧客特別多），陳列了某教授的《著作權(quán)法》，任意顧客可以在書架上取下這本書在店內(nèi)進行復印，在這種情況下，無論操作復印機的是顧客自己，還是復印店的員工，筆者認為在著作權(quán)法上的評價也是不會出現(xiàn)疑問的。也就是對于前一種情況，都會評價為是顧客在私人范圍內(nèi)從事的復印活動，而對于后者都會評價為復印店提供了商業(yè)性復制活動。兩者的本質(zhì)區(qū)別就在于從海量圖書中特定某一種圖書的選擇過程是由哪個主體從事的。有形圖書的種類畢竟是有限的，但是在有限范圍內(nèi)提供了代替最終用戶選擇某一本圖書或是誘發(fā)了最終用戶極其便捷地從事復印行為的都應被著作權(quán)法嚴厲打擊。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)上的作品內(nèi)容則是幾何級數(shù)地擴展，某一特定信息向特定利用者提供，并使其實現(xiàn)精準呈現(xiàn)作品表達的行為，也就更加值得著作權(quán)法規(guī)制。

在上述類比中，網(wǎng)絡(luò)搜索平臺可以類比為圖書館，其目的就是盡可能多地收集、儲存和展示圖書，讀者進入圖書館內(nèi)到底最終選擇了哪一本圖書享受其創(chuàng)作性表達是由讀者自己決定的；而網(wǎng)絡(luò)鏈接平臺則可以類比為自帶書架陳列特定圖書的復印店，鏈接行為的對象一定是特定信息，其中必然包括了設(shè)鏈主體的選擇性活動，因此從信息的汪洋大海中特定某一具體創(chuàng)作性表達的活動是由鏈接主體實現(xiàn)的，不管最終的點擊過程是否需要網(wǎng)絡(luò)用戶的幫助，在著作權(quán)法上的評價都不應該存在實質(zhì)區(qū)別。

三、搜索引擎服務(wù)商就其提供作品搜索結(jié)果鏈接而承擔間接侵權(quán)責任的主要形式是接受侵權(quán)通知并刪除對應鏈接，對其施加主動識別侵權(quán)鏈接并采取相應措施的義務(wù)并不妥當。

互聯(lián)網(wǎng)作為一個開放的平臺，每天有數(shù)以億計的信息往來其間，而最終用戶之所以能夠自由且便捷地獲取這些信息，端賴搜索引擎平臺的存在與助力。利用者在享受搜索鏈接技術(shù)帶來的精確獲取信息便捷的同時，不可否認著作權(quán)人的利益也面臨著前所未有的侵害風險。當然我們也應該注意到搜索引擎服務(wù)對著作權(quán)人來說也是不可缺的，一方面在網(wǎng)上公開作品的行為如果是經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的，由于搜索引擎的存在使得該內(nèi)容得到鏈接的機會大幅增加，而這種情況應當是著作權(quán)人所樂見的；另一方面，著作權(quán)人也需要借助搜索引擎的幫助才能夠快速定位侵權(quán)鏈接的所在，并具有針對性的采取維權(quán)措施。很難想象在沒有搜索引擎服務(wù)的助力下，著作權(quán)人何以在互聯(lián)網(wǎng)的汪洋大海的信息中快速定位侵權(quán)之所在。

搜索引擎服務(wù)提供者通過技術(shù)手段后提供的鏈接往往是一種中立性的行為，其既無法未卜先知哪些鏈接是經(jīng)過授權(quán)的、哪些沒有經(jīng)過授權(quán)，也不具備主動監(jiān)控、逐一審查第三方鏈接真實性、合法性的客觀條件、精力和資源。若寬泛地要求搜索引擎、瀏覽器主動尋找、識別侵權(quán)鏈接，并將其事先屏蔽、刪除，則顯然超過了其能力范圍，給其帶來了無法負擔的成本，進而影響該類服務(wù)的開展。而“通知-刪除”規(guī)則作為長期以來業(yè)已形成的針對搜索引擎服務(wù)商的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的爭端解決機制，足以制止侵權(quán)行為、防止著作權(quán)人損失擴大，也很好地平衡了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和權(quán)利人的利益。

綜上所述，搜索引擎服務(wù)商并不需要承擔直接侵權(quán)責任，僅需要在明知或應知的情況下承擔間接侵權(quán)責任，而責任的主要形式就是著作權(quán)人提供明確的、具體的侵權(quán)鏈接，之后搜索引擎服務(wù)商采取屏蔽、斷鏈、刪除等必要措施。

本案訴前禁令實施的對象并非盜版網(wǎng)絡(luò)小說的直接提供者，而是瀏覽器和搜索引擎，禁令的要求是“立即對涉嫌侵權(quán)鏈接采取屏蔽、斷鏈、刪除措施”。那么在明確上述共識及既有實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上應該如何理解該訴前禁令的要求呢？筆者認為這一禁令并不意味著被申請人需要履行事前的主動排查和過濾義務(wù)，仍然是需要著作權(quán)人承擔發(fā)現(xiàn)侵權(quán)鏈接的成本，并通過合格的通知形式告知搜索引擎服務(wù)商。只有在搜索引擎服務(wù)商接到相關(guān)通知后仍未履行必要措施的情況下，才需要與第三方侵權(quán)主體一同承擔連帶責任。即使認為法院作出的訴前禁令裁定對于被申請人具有一定的拘束力，那么也是僅僅只能將其理解為一種抽象的停止侵害救濟方式，這種抽象的停止侵害救濟意味著申請人在本案判決后就具體侵權(quán)鏈接有權(quán)利依照該抽象禁令及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等法律法規(guī)來要求被申請人采取相關(guān)必要措施，而不需要是每次都需要法院就新的具體的侵權(quán)鏈接做出具有屏蔽、斷鏈、刪除等可執(zhí)行內(nèi)容的判決或裁定。

（原標題：搜索引擎服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責任承擔方式——以“網(wǎng)文領(lǐng)域首個訴前禁令案”為中心）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張鵬 中國社會科學院知識產(chǎn)權(quán)中心專職研究員

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：搜索引擎服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責任承擔方式——以“網(wǎng)文領(lǐng)域首個訴前禁令案”為中心（點擊標題查看原文）

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