商標(biāo)注冊在商標(biāo)保護中的地位與作用

? 【小D導(dǎo)讀】

商標(biāo)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，來自于商標(biāo)的實際使用，與行政機關(guān)的注冊無關(guān)。然而商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，又可以為商標(biāo)所有人帶來一系列好處，這可以稱之為程序性權(quán)利。

【摘要】商標(biāo)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，來自于商標(biāo)的實際使用，與行政機關(guān)的注冊無關(guān)。然而商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，又可以為商標(biāo)所有人帶來一系列好處，這可以稱之為程序性權(quán)利。例如，推定獲得全國范圍內(nèi)有效的權(quán)利，提供尚未使用的商標(biāo)的注冊，有可能獲得反淡化的保護，注冊五年后成為不可撤銷注冊的商標(biāo)，方便商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和許可，在侵權(quán)訴訟中獲得更多的救濟措施，以及可以獲得海關(guān)保護等。與此相應(yīng)，商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)適時尋求商標(biāo)注冊，獲得更加強有力的保護。

【關(guān)鍵字】商標(biāo)；商標(biāo)注冊；程序性權(quán)利

【全文】

商標(biāo)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，來自于商標(biāo)的實際使用。“商標(biāo)”一詞表明，只有在商業(yè)活動中使用的標(biāo)記才可以稱之為商標(biāo)。在相關(guān)的市場競爭活動中，商標(biāo)所有人為了出售更多的商品或者提供更多的服務(wù)，通常會通過技術(shù)革新、廣告宣傳、售后服務(wù)等手段，提高相關(guān)商標(biāo)的知名度。至于消費者認(rèn)牌購貨，信賴某種商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者服務(wù)，則是我們通常所說的“商譽”。事實上，商標(biāo)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，就是商標(biāo)所有人就商標(biāo)所代表的商譽享有的權(quán)利。

從商標(biāo)與商譽的關(guān)系來看，商標(biāo)注冊顯然不是財產(chǎn)權(quán)的獲得方式。一個已經(jīng)在市場上使用并具有一定商譽的商標(biāo)，不會因為行政機關(guān)的注冊而增加或者減少該商標(biāo)所代表的商譽。一個從來沒有在市場上使用過的標(biāo)記，也不會因為行政機關(guān)的注冊從而奇跡般地產(chǎn)生商譽或者財產(chǎn)權(quán)。從這個意義上說，將商標(biāo)行政機關(guān)的注冊行為視為財產(chǎn)權(quán)授予的行為，是一種錯誤的說法。

然而在另一方面，商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，尤其是對于已經(jīng)在市場上使用的商標(biāo)來說，又會使得商標(biāo)所有人獲得一系列好處。相對于商標(biāo)所有人就商譽所享有的“財產(chǎn)性權(quán)利”來說，通過商標(biāo)注冊所獲得的好處，可以稱之為“程序性權(quán)利”。大體說來，申請和獲準(zhǔn)注冊，對于商標(biāo)所有人有以下一些好處。

一、推定獲得全國范圍內(nèi)有效的權(quán)利 ? 從商標(biāo)與商譽的關(guān)系來看，商標(biāo)只有使用在相關(guān)的商品或者服務(wù)上，才會為商標(biāo)所有人帶來財產(chǎn)性的權(quán)利。然而，很多商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者服務(wù)，可能局限于某一個區(qū)域，例如珠江三角洲、長江三角洲、東北地區(qū)或者西南地區(qū)，甚至是某一個省或者某一個市。與此相應(yīng)，相關(guān)商標(biāo)所體現(xiàn)的商譽，或者認(rèn)可相關(guān)商品或者服務(wù)的消費者，也僅僅局限在特定區(qū)域之內(nèi)。這似乎表明，如果有人在其他區(qū)域就相同的商品或者服務(wù)使用了相同的商標(biāo)，只要沒有造成消費者混淆的可能性，也可以獲得財產(chǎn)權(quán)。事實上，這正是歐美國家早期商標(biāo)保護的經(jīng)驗。隨著商標(biāo)注冊制度在世界各國的確定，這種狀況逐步發(fā)生了變化。按照注冊制度的宗旨，即使是在某一區(qū)域內(nèi)使用的商標(biāo)，一旦獲得了注冊，就會在理論上獲得全國性的權(quán)利。依據(jù)商標(biāo)注冊而獲得的程序性權(quán)利，商標(biāo)所有人可以在全國范圍內(nèi)排除他人使用相同或者近似的商標(biāo)，以避免消費者混淆的可能性。這種排除，并不局限于商標(biāo)所有人已經(jīng)從事商業(yè)活動的區(qū)域。同時，由于商標(biāo)注冊所具有的公告性質(zhì)，在后使用者也難以主張自己是善意使用了相同或者近似的商標(biāo)。這樣，商標(biāo)注冊就為商標(biāo)所有人在全國范圍內(nèi)擴展自己的商業(yè)活動奠定了堅實的基礎(chǔ)。商標(biāo)注冊不僅阻止了在后使用者使用相同或者近似商標(biāo)的可能性，而且也極大地限制了在先商標(biāo)使用者的使用范圍。假如兩個或者更多的市場主體，在互不知曉的情形下，在不同的區(qū)域使用了相同或者近似的商標(biāo)，按照傳統(tǒng)的商標(biāo)理論，他們都可以享有商標(biāo)權(quán)。然而按照注冊制度，只要其中一個人獲得了商標(biāo)注冊，則其他人只能在原有的范圍內(nèi)使用自己的商標(biāo)。即使某一市場主體是最先使用相關(guān)商標(biāo)的人，由于沒有申請和獲得注冊，他也無法獲得全國范圍內(nèi)的權(quán)利。在這方面，其他的商標(biāo)使用者甚至不得不改變自己的商標(biāo)，以避免消費者混淆的可能性。關(guān)于這一點，我國于2013年修訂《商標(biāo)法》時，也在第59條第3款中做了規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識?！?

二、提供尚未實際使用的商標(biāo)的注冊 ? 除了已經(jīng)使用的商標(biāo)，對于那些尚未實際使用的商標(biāo)，或者意圖使用的商標(biāo)，注冊制度也提供了程序上的權(quán)利。根據(jù)注冊制度的宗旨，尚未實際使用的商標(biāo)一旦獲準(zhǔn)注冊，也在全國范圍內(nèi)獲得了有效的程序性權(quán)利。至少在獲準(zhǔn)注冊以后的3年時間里，商標(biāo)所有人可以防止他人就相同或者近似的商標(biāo)獲得注冊，可以對抗他人真誠使用相關(guān)商標(biāo)的主張，可以要求在先使用者僅在原有的范圍內(nèi)使用其商標(biāo)。當(dāng)然，就尚未實際使用的注冊商標(biāo)而言，其程序性權(quán)利的范圍還是非常有限的。

首先，如果商標(biāo)所有人在獲準(zhǔn)注冊以后連續(xù)3年沒有實際使用相關(guān)的商標(biāo)，就會構(gòu)成撤銷注冊的理由。例如，《TRIPS協(xié)定》第19條規(guī)定，如果以使用作為保持注冊的依據(jù)，則至少連續(xù)3年不使用，才構(gòu)成撤銷注冊的理由。[1]基于同樣的道理，我國《商標(biāo)法》第49條也規(guī)定，注冊商標(biāo)連續(xù)3年沒有使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。[2]在這方面，《商標(biāo)法》第48條還對商標(biāo)的使用做了界定：“本法所稱的商標(biāo)使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?

其次，沒有實際使用的注冊商標(biāo)，在發(fā)生侵權(quán)的情況下，沒有損害賠償?shù)呐袥Q支持。在這方面，我國司法機關(guān)總結(jié)實踐中的經(jīng)驗，敏銳地認(rèn)識到一些人利用注冊制度的特點，申請和注冊一個或者數(shù)個沒有實際使用的商標(biāo)，甚至搶注他人在先使用的商標(biāo)，然后以侵權(quán)訴訟和巨額賠償相要挾，干擾了正常的市場經(jīng)濟秩序。所以，司法機關(guān)會在相關(guān)的訴訟中要求注冊商標(biāo)所有人提供近3年來實際使用相關(guān)商標(biāo)的證據(jù)。如果沒有實際使用或者沒有實際使用的證據(jù)，則表明沒有商譽的損害和損害賠償。2013年修訂《商標(biāo)法》則將這一思路納入了立法之中。根據(jù)《商標(biāo)法》第64條：“注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前3年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前3年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。”

當(dāng)然，對于尚未使用的或者意圖使用的商標(biāo)，商標(biāo)行政部門應(yīng)當(dāng)慎重注冊。例如，可以要求注冊申請人提交真誠使用的聲明，也可以要求注冊申請人在3年內(nèi)提交真實使用的證據(jù)。又如，如果在所謂的侵權(quán)訴訟中，注冊商標(biāo)所有人不能證明此前3年實際使用過相關(guān)的注冊商標(biāo)，法院就可以要求商標(biāo)行政部門直接撤銷該“注冊商標(biāo)”，而不是僅限于沒有損害賠償，更不應(yīng)該判定商標(biāo)侵權(quán)。

三、注冊商標(biāo)有可能獲得反淡化保護 ? 《巴黎公約》第6條之二提供了對于未注冊馳名商標(biāo)的保護。根據(jù)規(guī)定，為了防止消費者的混淆，對于他人已經(jīng)使用并且具有一定聲譽的商標(biāo)，主管機關(guān)可以駁回注冊和撤銷注冊，并且禁止使用。這是對于未注冊馳名商標(biāo)所提供的特別保護?！禩RIPS協(xié)定》第16條第3款規(guī)定，對于已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)來說，如果他人在不類似的商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)，會暗示該商品或者服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，并且有可能損害注冊商標(biāo)所有人的利益，則主管機關(guān)可以駁回注冊和撤銷注冊，并且禁止使用。[3]這就是通常所說的馳名商標(biāo)的跨類保護或者反淡化保護。

根據(jù)《TRIPS協(xié)定》，只有已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)才可以獲得馳名商標(biāo)的跨類保護或者反淡化保護。至于未注冊的馳名商標(biāo)是否能夠獲得反淡化保護，則由成員國自行決定。在美國和日本，對于馳名商標(biāo)的反淡化保護，并不局限于已經(jīng)注冊的商標(biāo)。例如，美國聯(lián)邦《商標(biāo)法》第43條第3款是關(guān)于馳名商標(biāo)反淡化的規(guī)定，其并沒有將這種保護局限于注冊商標(biāo)，也沒有將未注冊的馳名商標(biāo)排除出去。又如，根據(jù)日本《不正當(dāng)競爭防止法》第2條第1款第2項，可以獲得反淡化保護的是馳名的商業(yè)標(biāo)識，以及與之近似的標(biāo)記，其中也沒有規(guī)定只有注冊的馳名商標(biāo)才可以獲得反淡化保護。

在這方面，我國《商標(biāo)法》僅僅針對已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)提供了反淡化保護?！渡虡?biāo)法》第13條第2款規(guī)定，“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！备鶕?jù)最高人民法院的司法解釋，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，從而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽的，屬于《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”。[4]

當(dāng)然，已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，要想獲得反淡化保護，還必須符合馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，由商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會和法院在相關(guān)的商標(biāo)糾紛中加以確定。而且，由此而認(rèn)定的馳名商標(biāo)，屬于案件事實，其效力僅限于個案，當(dāng)事人不得以“馳名商標(biāo)”的名義進行廣告宣傳。[5]

四、商標(biāo)注冊5年后成為不可撤銷的注冊商標(biāo) ? 商標(biāo)所有人在采納某一商標(biāo)或者注冊某一商標(biāo)時，可能會存在某些瑕疵，例如不具有內(nèi)在顯著性、含有地理名稱、與他人的在先權(quán)利沖突等。在未注冊商標(biāo)的情形下，這類內(nèi)在的缺陷可能影響商標(biāo)的有效性。

然而，依據(jù)很多國家的注冊商標(biāo)法，具有上述缺陷的商標(biāo)在獲得注冊5年之后，可以成為不可撤銷注冊或者不可爭議的商標(biāo)。這是因為，有關(guān)的注冊商標(biāo)雖然在一開始有瑕疵，但在長達5年的持續(xù)使用過程中，商標(biāo)所有人已經(jīng)做出了相應(yīng)的投入，消費者也已經(jīng)認(rèn)可了相關(guān)商標(biāo)所標(biāo)識的商品或者服務(wù)，在這種情況下，如果強行撤銷注冊或者禁止使用，就會損害已經(jīng)形成的商業(yè)關(guān)系。例如，美國聯(lián)邦《商標(biāo)法》第15條規(guī)定，如果商標(biāo)注冊人在相關(guān)的商品或者服務(wù)上連續(xù)5年使用其注冊商標(biāo)，則該商標(biāo)屬于不可爭議的商標(biāo)。[6]又如，我國《商標(biāo)法》第45條規(guī)定，對于已經(jīng)注冊的商標(biāo)，自注冊之日起5年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受5年的時間限制。[7]這就意味著，在通常的情況下，有關(guān)的商標(biāo)注冊5年之后可以成為不可撤銷注冊的商標(biāo)，或者不應(yīng)當(dāng)因為有瑕疵而予以撤銷。

顯然，商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊5年之后，不會因為原有的瑕疵而被撤銷注冊，有效地保障了商標(biāo)所有人對于商標(biāo)的投資。至少，商標(biāo)所有人不必?fù)?dān)心自己的商標(biāo)會被撤銷注冊，從而可以放心大膽地針對注冊商標(biāo)所標(biāo)識的商品或者服務(wù)進行投資，獲得相應(yīng)的利益。

五、商標(biāo)注冊成為轉(zhuǎn)讓和許可的證據(jù)

就未注冊商標(biāo)來說，在轉(zhuǎn)讓或者許可方面，顯然存在著一些不確定性。例如，當(dāng)事人只能依據(jù)雙方的合同確定商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者許可的事實。而在相關(guān)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的前提下，商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓或者許可，除了雙方當(dāng)事人的合同以外，還加上了商標(biāo)注冊證書的要素，使得商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和許可帶有了更大的確定性。事實上，按照英國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家本特利的看法，英國自1875年制定了注冊商標(biāo)法以后，唯一起到的作用就是，注冊證書成為商標(biāo)權(quán)利有效的證據(jù)，不僅有助于權(quán)利的保護，而且也便利了商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和許可。[8]

按照很多國家的商標(biāo)法和相關(guān)的規(guī)定，注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和許可還應(yīng)當(dāng)在主管部門備案，并且由專管部門予以公示。這種備案和公示，也進一步增加了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和許可的確定性。在這方面，我國《商標(biāo)法》也對注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和許可的備案做了規(guī)定。先來看關(guān)于注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓。《商標(biāo)法》第42條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請。轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。這表明，注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)獲得主管機關(guān)的核準(zhǔn)，并且在公告之后發(fā)生法律效力。商標(biāo)局的審核，主要是為了防止容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓。再來看關(guān)于注冊商標(biāo)的許可?！渡虡?biāo)法》第43條規(guī)定，商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局公告。商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人。[9]

從商標(biāo)應(yīng)當(dāng)實際使用，商標(biāo)與商譽的關(guān)系來看，注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)與商譽一起轉(zhuǎn)讓，或者與營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。脫離商譽或者營業(yè)的轉(zhuǎn)讓，有可能在商品的質(zhì)量和功能方面欺騙或者損害消費者，而這又是商標(biāo)法竭力避免的事情。單獨轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)同時又不會欺騙或者損害消費者，應(yīng)當(dāng)是少之又少的事情。當(dāng)然，這不包括那些“買賣商標(biāo)注冊證書”的“轉(zhuǎn)讓”。

六、在侵權(quán)訴訟中獲得更多的法律救濟 ? 未注冊商標(biāo)通常是依據(jù)反不正當(dāng)競爭法獲得保護。不過，在相關(guān)的侵權(quán)訴訟或者糾紛中，商標(biāo)所有人首先要舉證證明自己就某一商標(biāo)享有權(quán)利，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。而在注冊商標(biāo)的情形下，商標(biāo)所有人只要出示注冊證書，就可以證明自己就相關(guān)的商標(biāo)享有權(quán)利。即使被告提出權(quán)利歸屬或者權(quán)利無效的異議，也應(yīng)當(dāng)由被告舉證證明。這樣，商標(biāo)注冊證書就會成為商標(biāo)權(quán)有效的初步證據(jù)。

與未注冊商標(biāo)相比，注冊商標(biāo)的所有人在提起侵權(quán)訴訟之前，就可以獲得一些有效的法律救濟。例如，根據(jù)很多國家的注冊商標(biāo)法，在發(fā)生注冊商標(biāo)侵權(quán)的情形下，商標(biāo)所有人可以請求法院采取訴前的臨時措施，包括訴前的臨時性禁令、財產(chǎn)保護和證據(jù)保全。在這方面，我國《商標(biāo)法》第65條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！边@是關(guān)于訴前的臨時性禁令和財產(chǎn)保全的規(guī)定。至于訴前的證據(jù)保全，《商標(biāo)法》第66條規(guī)定：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以依法在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)?！?

此外，根據(jù)很多國家的注冊商標(biāo)法，在法院認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的情況下，注冊商標(biāo)的所有人可以獲得一些額外的救濟措施。例如，我國《商標(biāo)法》第63條規(guī)定，在確定商標(biāo)侵權(quán)的前提下，注冊商標(biāo)所有人可以獲得的損害賠償，除了權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的利益所得和許可使用費的合理倍數(shù)以外，還可以獲得懲罰性損害賠償和法定賠償。其中的懲罰性損害賠償，是2013年修訂《商標(biāo)法》時新加入的救濟措施。根據(jù)規(guī)定，對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。其中的法定損害賠償，2001年《商標(biāo)法》的規(guī)定是50萬元以下，2013年修訂的《商標(biāo)法》改為300萬元以下。其具體規(guī)定是：“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予300萬元以下的賠償。”

至少按照我國《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》，訴前的責(zé)令停止侵權(quán)、財產(chǎn)保全和證據(jù)保全，以及懲罰性損害賠償和300萬元以下的法定賠償，僅僅適用于注冊商標(biāo)，而不適用于未注冊商標(biāo)。

七、注冊商標(biāo)可以獲得刑事救濟 ? 在商標(biāo)侵權(quán)中，將相同或者基本相同的商標(biāo)使用在同類商品或者服務(wù)上，是最為嚴(yán)重的侵權(quán)行為，這通常稱之為假冒商標(biāo)，嚴(yán)重的會構(gòu)成犯罪，受到刑事制裁。根據(jù)相關(guān)的國際公約和很多國家的法律，假冒商標(biāo)通常是指假冒注冊商標(biāo)，不包括假冒未注冊商標(biāo)。例如，《TRIPS協(xié)定》第61條規(guī)定，對于故意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)的案件，成員應(yīng)當(dāng)提供刑事制裁。而依據(jù)《TRIPS協(xié)定》第51條的注釋，就本“協(xié)議”而言，假冒商標(biāo)的商品是指，未經(jīng)授權(quán)使用了與在該商品上有效注冊的商標(biāo)相同的商標(biāo)；或者使用了其實質(zhì)部分與有效注冊的商標(biāo)不可區(qū)分的商標(biāo)，因而侵犯了該商標(biāo)所有人的權(quán)利。[10]

又如，美國“假冒商標(biāo)法”（納入美國《刑法》第2320條）規(guī)定，對于假冒商標(biāo)者，包括故意運輸、銷售假冒商標(biāo)之商品或者服務(wù)者，可以處以200萬美元以下的罰金或者10年以下的監(jiān)禁，或者二者并處；如果上述行為者是法人或者公司，則處以500萬美元以下的罰金。如果是個人屢犯，處以500萬美元以下的罰金或者20年以下的監(jiān)禁，或者二者并處。如果是法人屢犯處以1500萬美元以下的罰金。依據(jù)相關(guān)的定義，“可疑商標(biāo)”是指與注冊商標(biāo)相同或者基本相同的商標(biāo)。這表明，上述刑事措施主要是針對假冒注冊商標(biāo)的行為。[11]

在這方面，我國《商標(biāo)法》第67條也規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任；偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任；銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。與此相應(yīng)，我國《刑法》第213條針對假冒注冊商標(biāo)的行為，第214條針對銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，第215條針對偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的，規(guī)定了具體的刑事責(zé)任，如7年以下有期徒刑、拘役、管制和罰金等。此外，第220條還對單位犯罪做了規(guī)定，包括罰金和追究主管人員以及其他負(fù)責(zé)人員的刑事責(zé)任。[12] 至少依據(jù)我國《商標(biāo)法》和《刑法》，假冒商標(biāo)及其相應(yīng)的刑事責(zé)任，僅僅適用于注冊商標(biāo)，而不適用于未注冊商標(biāo)。

八、注冊商標(biāo)可以獲得海關(guān)保護 ? 在當(dāng)今的國際經(jīng)濟背景下，很多商品的貿(mào)易或者服務(wù)的提供，并不局限于某一個國家的范圍。與此相應(yīng)，如何在進出口的環(huán)節(jié)上保護自己的商標(biāo)，防止假冒商標(biāo)或者侵犯商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品進出海關(guān)，對于商標(biāo)所有人來說就是非常重要的。在這方面，相關(guān)的國際公約和很多國家的法律，都對注冊商標(biāo)提供了特別的保護。例如，《TRIPS協(xié)定》第51條規(guī)定，對于“進口”的假冒商標(biāo)的商品，在權(quán)利人提供擔(dān)保的前提下，成員國的海關(guān)可以中止放行。該條還規(guī)定，對于“出口”的假冒商標(biāo)的商品，成員國的海關(guān)也可以在符合相關(guān)條件的前提下，中止放行。根據(jù)該條的注釋，假冒商標(biāo)的商品是指，未經(jīng)授權(quán)在相關(guān)商品上使用了與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，或者實質(zhì)性相似的商標(biāo)。[13]

除了國際公約，絕大多數(shù)國家的注冊商標(biāo)法或者海關(guān)法律，也在進出口的環(huán)節(jié)上，提供了對于注冊商標(biāo)的保護。例如，美國《關(guān)稅法》第1337條規(guī)定，在進口的環(huán)節(jié)上保護在美國有效的版權(quán)、專利、注冊商標(biāo)和半導(dǎo)體芯片。根據(jù)規(guī)定，應(yīng)權(quán)利人的請求，國際貿(mào)易委員會可以對涉嫌侵犯版權(quán)、專利、注冊商標(biāo)和半導(dǎo)體芯片的產(chǎn)品進行調(diào)查，下達禁止進口的命令。[14]其中，就商標(biāo)而言，僅僅涉及了聯(lián)邦注冊的商標(biāo)，而沒有涉及未注冊的商標(biāo)。

又如，根據(jù)我國的《海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護條例》，對進出口貨物中涉及的商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和相關(guān)權(quán)、專利權(quán)提供海關(guān)保護。其中的商標(biāo)專用權(quán)，就是指注冊商標(biāo)權(quán)，不包括未注冊商標(biāo)。[15]當(dāng)然，我國不僅對于進口貨物中涉及的注冊商標(biāo)提供保護，而且對出口貨物中涉及的注冊商標(biāo)提供保護。顯然，從知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人可以在海關(guān)備案的規(guī)定來看，只有注冊商標(biāo)的所有人才可以在海關(guān)備案自己的商標(biāo)，并且提供相應(yīng)的證明文件。而未注冊商標(biāo)的所有人則難以提供證明權(quán)利有效的初步證據(jù)。

根據(jù)以上歸納可以看出，商標(biāo)注冊在商標(biāo)保護中具有非常重要的地位，發(fā)揮著非常重要的作用。一方面，商標(biāo)權(quán)作為一項財產(chǎn)性權(quán)利，來自于商標(biāo)的實際使用，以及消費者對于相關(guān)商標(biāo)的積極評價，也即商譽。商標(biāo)主管部門對于商標(biāo)的注冊，顯然不是商譽的來源，也不是財產(chǎn)權(quán)的授予。然而在另一方面，商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，又可以為商標(biāo)所有人帶來一系列程序上的好處。例如，推定在全國范圍內(nèi)享有財產(chǎn)權(quán)利，有可能獲得反淡化保護，連續(xù)使用5年以后成為不可撤銷注冊的商標(biāo)，使得商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和許可具有更大的確定性，以及就尚未使用的商標(biāo)獲得注冊并在3年內(nèi)有效。或許，商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的最大好處，還是讓商標(biāo)所有人獲得了更為強有力的保護。例如商標(biāo)注冊證書可以成為侵權(quán)訴訟中權(quán)利有效的證據(jù)，注冊商標(biāo)的所有人可以獲得訴前的臨時救濟措施，可以獲得懲罰性損害賠償和法定損害賠償，可以獲得刑事措施的救濟，以及獲得進出口環(huán)節(jié)上的海關(guān)保護。

由此看來，商標(biāo)注冊雖然不是財產(chǎn)性權(quán)利的獲得途徑，但卻是一系列程序性權(quán)利的獲得途徑。這些程序性的權(quán)利與財產(chǎn)性的權(quán)利相結(jié)合，可以讓商標(biāo)所有人獲得更為強有力的保護。與此相應(yīng)，商標(biāo)所有人，尤其是已經(jīng)使用了相關(guān)商標(biāo)的所有人，應(yīng)當(dāng)積極、適時地尋求和獲得商標(biāo)主管部門的注冊，從而更加有效地保護自己的商標(biāo)及其所代表的商譽。

【作者簡介】 李明德，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心教授、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)研究會秘書長。 【注釋】 [1]參見世界貿(mào)易組織《TRIPS協(xié)定》第19條。

來源：北大法寶整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：IPRdaily.com

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