結合問詢案例分析IPO上市過程中的知識產權風險

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“本文通過對近年來IPO上市企業(yè)的問詢案例進行分析，對企業(yè)IPO上市過程中可能遭遇的知識產權風險進行梳理?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：吳雪健 王敏 王玉姣 蔣海軍 江蘇瑞途律師事務所

企業(yè)IPO上市意味著發(fā)行人可以獲得更廣泛的融資渠道，促進企業(yè)更快地發(fā)展。但是，企業(yè)的上市申報階段也是各種知識產權風險的高發(fā)期，特別是對于科技型企業(yè)而言，知識產權作為企業(yè)的核心資產，企業(yè)在IPO上市過程中常因各類知識產權問題延遲企業(yè)上市進程，甚至部分企業(yè)因知識產權問題而終止上市，對企業(yè)的商業(yè)布局、上市規(guī)劃造成嚴重影響。

對于科技企業(yè)而言，知識產權保護是企業(yè)研發(fā)投入能否轉化為競爭優(yōu)勢的重要保障，也是企業(yè)在上市過程中關注的重中之重。本文通過對近年來IPO上市企業(yè)的問詢案例進行分析，對企業(yè)IPO上市過程中可能遭遇的知識產權風險進行梳理，以期為企業(yè)上市過程中的知識產權風險排查提供指引和參考。

一、擬上市公司科技創(chuàng)新能力排查

1、科創(chuàng)屬性排查

科創(chuàng)板的定位是專屬于科技創(chuàng)新型企業(yè)的嶄新市場，對“硬科技”的科技型企業(yè)具有更大的優(yōu)勢。但是，科創(chuàng)板對企業(yè)的科創(chuàng)屬性具有較高的要求，截至2021年9月，在500余家科創(chuàng)板IPO企業(yè)中，共計205家企業(yè)被問詢科創(chuàng)屬性問題。最新《科創(chuàng)屬性評價指引（實行）》要求擬科創(chuàng)板上市企業(yè)滿足的常規(guī)指標是：“支持和鼓勵科創(chuàng)板定位規(guī)定的相關行業(yè)領域中，同時符合下列4項指標的企業(yè)申報科創(chuàng)板上市：（1）最近三年研發(fā)投入占營業(yè)收入比例5％以上，或最近三年研發(fā)投入金額累計在6000萬元以上；（2）研發(fā)人員占當年員工總數(shù)的比例不低于10％；（3）應用于公司主營業(yè)務的發(fā)明專利5項以上；（4）最近三年營業(yè)收入復合增長率達到20％，或最近一年營業(yè)收入金額達到3億元。

除了上述顯性指標外，上市委還會通過審核的發(fā)行人技術先進性、核心技術的來源、科技創(chuàng)新能力等方面來綜合評判擬上市企業(yè)是否具有科創(chuàng)屬性，擬申報科創(chuàng)板上市的企業(yè)應當盡早嚴格自查企業(yè)是否滿足科創(chuàng)屬性指標，全面審視、分析自身科創(chuàng)能力，針對不足之處有計劃地從市場、產品、技術、知識產權等方面，通過企業(yè)自身或專業(yè)機構，進行合理布局，有目的地、有效率地提升企業(yè)科創(chuàng)屬性。

上市過程中有關科創(chuàng)屬性的問詢案例：

案例1：江蘇XX技術股份有限公司在科創(chuàng)板IPO首輪問詢中，上市委請求發(fā)行人結合披露專利的獲得情況，專利對應的實質內容，以及發(fā)行人技術先進性的論述，說明發(fā)行人是否具備自主研發(fā)能力，是否滿足科創(chuàng)屬性的相關要求。

案例2：廣東XX電子股份有限公司在科創(chuàng)板IPO第二輪問詢中，上市委要求發(fā)行人按照實質重于形式原則對發(fā)行人核心技術是否具備先進性、是否符合科創(chuàng)板定位進行說明，而非單純以指標判斷科創(chuàng)屬性。

2、技術先進性與研發(fā)能力排查

技術先進性是構成企業(yè)競爭優(yōu)勢的重要條件，而企業(yè)的研發(fā)能力則是保證發(fā)行人技術先進性的重要保障。特別是科創(chuàng)板，更加強調企業(yè)的技術先進性和研發(fā)能力持續(xù)性。

核心技術是否具有先進性、獨立性，是擬IPO企業(yè)上市過程中的紅線問題，應當引起充分地重視。在IPO報告期內，如果發(fā)行人與高校存在較多聯(lián)合申請的專利，上市委不僅會質疑企業(yè)與高校之間是否存在知識產權權屬的問題，同時還會進一步質疑企業(yè)是否具備獨立且持續(xù)的研發(fā)能力。

上市過程中有關技術先進性與研發(fā)能力的問詢案例：

案例1：浙江XX科技股份有限公司在上市過程中，上市委請求發(fā)行人說明核心技術是否屬于行業(yè)通用技術，量化分析發(fā)行人核心技術的先進性指標和評價標準、發(fā)行人核心技術與同行業(yè)可比公司對比是否具有核心競爭力；發(fā)行人將2項處在預研階段的技術認定為核心技術的依據，相關認定是否謹慎，相關技術目前研發(fā)情況、未來預計對發(fā)行人技術能力及產品競爭力產生的影響。

案例2：XX醫(yī)藥股份有限公司在上市過程中，由于與同行業(yè)競爭對手相比，發(fā)行人核心技術相對較少，上市委質疑發(fā)行人是否掌握了研發(fā)與生產所需全部核心技術，是否具備與生產所需的研發(fā)能力，以及發(fā)行人技術研發(fā)體系是否完備；要求發(fā)行人結合企業(yè)各項產品管線的來源、是否涉及技術轉讓及相應內容、合作機構研發(fā)成果以及是否承擔了主要研發(fā)工作、公司發(fā)揮的作用、公司是否對第三方技術和服務存在依賴，充分論述發(fā)行人是否具備完備的技術研發(fā)體系和自主研發(fā)能力。

3、核心知識產權的穩(wěn)定性

對于科技創(chuàng)新型企業(yè)來說，核心知識產權通常是指核心專利，專利權的穩(wěn)定性通常是指專利申請在授權后對抗無效請求的能力。專利穩(wěn)定性預防工作的重點就是圍繞主營產品的核心技術進行專利布局，形成專利池從而替代普遍存在的核心技術專利單一的問題。建議企業(yè)通過專利池保護主營產品的核心技術，即使部分專利被無效，專利池中仍有其他專利可以繼續(xù)發(fā)揮專利保護作用，這樣就有效地解決了上市期間核心技術涉及專利被無效進而對公司持續(xù)生產經營構成重大不利影響的問題，可充分保障核心知識產權的穩(wěn)定性。

上市過程中有關核心知識產權穩(wěn)定性的問詢案例：

案例1：浙江XX醫(yī)療器械股份有限公司在問詢過程中，被上市委問及核心技術是否主要依賴前述專利保護，如喪失專利權對發(fā)行人的經營是否將造成重大不利影響；發(fā)明專利是否形成主營業(yè)務收入，若前述專利被宣告無效是否會導致不符合“形成主營業(yè)務收入的發(fā)明專利 5 項以上”的規(guī)定。

案例2：浙江XX科技股份有限公司在第二輪問詢中，上市委請發(fā)行人說明，發(fā)行人生產過程中的核心生產環(huán)節(jié)，發(fā)明專利、核心技術在生產環(huán)節(jié)的具體體現(xiàn)；結合前述情況，分析生產設備與和核心技術之間的關系；形成主營業(yè)務收入的5項發(fā)明專利與發(fā)行人核心技術對應知識產權之間不一致的原因；結合受讓取得專利情況，說明認定發(fā)行人核心技術先進性的依據是否充分、是否具有穩(wěn)定性、發(fā)行人是否具備持續(xù)創(chuàng)新能力。

二、知識產權權屬與技術來源

1、知識產權權屬風險

科技型企業(yè)往往會因合作開發(fā)、委托開發(fā)約定不明導致研發(fā)成果的知識產權權屬不清，或是因研發(fā)人員的流動造成職務發(fā)明權屬糾紛。以科創(chuàng)板為例，截至2021年9月，在500余家科創(chuàng)板IPO企業(yè)中，有452家企業(yè)被問詢知識產權權屬及完整性問題。

針對合作/委托開發(fā)引起知識產權權屬糾紛的預防，建議企業(yè)在進行委托開發(fā)或合作開發(fā)時，簽訂書面合同，約定知識產權權屬、許可、利益分配以及后續(xù)改進的權屬和使用等。

此外，核心技術人員的職務發(fā)明糾紛也屬于企業(yè)IPO上市過程中高發(fā)的知識產權權屬風險之一。核心技術人員在參與發(fā)行人的技術研發(fā)過程中，可能會涉及到核心技術人員在前任職單位的職務發(fā)明或者核心技術人員在發(fā)行人處的職務發(fā)明與前任職機構存在技術上的關聯(lián)，使發(fā)行人的相關專利存在權屬糾紛，嚴重情況下很可能引發(fā)重大訴訟，致使企業(yè)失去專利權，對發(fā)行上市、持續(xù)經營產生重大不利影響。

上市過程中有關知識產權權屬風險的問詢案例：

案例1：上海XX數(shù)控科技股份有限公司由于名下涉及眾多共有知識產權，上市委要求其說明所涉共有知識產權形成的過程及原因；共有知識產權權屬是否清晰，是否存在糾紛或潛在爭議；共享資源要素中第14-17號發(fā)明專利涉及公司核心技術與產品情況，共有方擁有相關權利對公司業(yè)務的影響。

案例2：上海XX科技股份有限公司的創(chuàng)始人任職于上海交通大學時創(chuàng)辦公司，上海交通大學在編教師李某、畢某在公司長期任職，上市過程中上市委要求發(fā)行人說明企業(yè)相關專利發(fā)明或著作權是否屬于上述人員在上海交通大學的職務發(fā)明創(chuàng)造或職務作品，如屬于，是否與上海交通大學約定了相關的成果歸屬，是否存在糾紛；發(fā)行人業(yè)務與技術的來源，是否來自于上海交通大學及其關聯(lián)方；發(fā)行人的知識產權權屬是否清晰，是否存在糾紛或潛在糾紛。

2、技術來源排查

企業(yè)上市過程中，對于企業(yè)核心技術來源的排查，主要是對企業(yè)實際控制人、董事、高級管理人員履歷和任職情況，以及研發(fā)隊伍、核心技術人員的履歷和任職情況進行排查，防止企業(yè)現(xiàn)有的核心技術、知識產權來自相關人員之前任職的單位、高校、科研院所、同行公司等，存在職務發(fā)明、職務技術成果或商業(yè)秘密糾紛或侵權風險。

上市過程中有關技術來源的問詢案例：

案例1：江蘇XX技術股份有限公司首輪問詢中，上市委要求結合核心技術人員劉某在吉林大學的任職情況和職務發(fā)明情況、其與之前任職機構之間存在的競業(yè)禁止協(xié)議、保密協(xié)議等情形，說明發(fā)行人現(xiàn)有核心技術和相關專利是否來自上述人員之前在其他公司（單位）任職時的職務發(fā)明，發(fā)行人是否與相關科研院所、同行業(yè)公司或研發(fā)人員存在糾紛及潛在糾紛。

案例2，武漢XX股份有限公司在上市過程中，由于2011-2015年公司與武漢大學合作研發(fā)；且2016年12月發(fā)行人與武漢大學簽署了《技術轉讓（技術秘密）合同》，從武漢大學處受讓了“XX關鍵技術研究與應用”的專有技術。該項技術系發(fā)行人與武漢大學合作研發(fā)，經武漢順某海資產評估有限責任公司評估，該項技術評估值為492萬元。上市委審查機構請發(fā)行人結合發(fā)行人實控人及其他人員在武漢大學、保藏中心等任職經歷及相關規(guī)定，說明上述技術成果是否屬于職務技術成果；2017年以后公司技術的發(fā)展情況，公司當前核心技術與該研發(fā)成果的關系；武漢大學當前是否仍擁有該技術，是否授權或轉讓其他企業(yè)獲得該技術成果。

3、核心技術人員信息披露

審核機構對于核心技術人員信息披露問題，問詢要點主要包括企業(yè)對核心技術人員的認定依據；是否與前任職單位簽署競業(yè)禁止協(xié)議、保密協(xié)議；形成的相關研發(fā)成果及核心技術是否存在知識產權侵權風險；最近兩年核心技術人員是否發(fā)生重大不利變化以及是否對核心技術人員實施了約束、激勵措施等方面。

上市過程中有關核心技術人員信息披露的問詢案例：

案例1：XX半導體科技股份有限公司在首輪問詢中，由于招股說明書披露的部分董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術人員簡歷不完整；且前述人員存在在創(chuàng)投類有限合伙企業(yè)或北京某科技有限公司等半導體相關企業(yè)投資或兼職的情況?？苿?chuàng)板審核機構要求發(fā)明人對照《科創(chuàng)板招股書準則》第43到47條的要求完整披露董事、監(jiān)事、高級管理人員和核心技術人員信息，并補充披露：發(fā)行人董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術人員完整簡歷；發(fā)行人與董事、監(jiān)事、高級管理人員及核心技術人員是否存在競業(yè)禁止或保密條款；前述人員兼職或投資的企業(yè)與發(fā)行人是否存在利益沖突，對于存在利益沖突情形的，應披露解決情況。

案例2：XX微電子股份有限公司在上市過程中，由于發(fā)行人多名董事、高級管理人員、核心技術人員曾任職于美國朗訊、中芯國際、視翔科技、長城光電等科技公司；且招股說明書未披露董監(jiān)高和核心技術人員的專業(yè)背景、職稱及核心技術人員的認定依據，未披露董監(jiān)高和核心技術人員的對外投資情況。上市委請發(fā)行人對照《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第41號——科創(chuàng)板公司招股說明書》和《審核問答》第6條的要求，補充披露：董事、監(jiān)事、高級管理人員及核心技術人員的專業(yè)背景、職稱；核心技術人員的認定依據。

三、知識產權侵權風險排查

1、主營產品的專利侵權風險排查

若企業(yè)主營產品遭遇大規(guī)模的專利侵權訴訟，發(fā)行人將面臨停止使用核心技術、承擔巨額損害賠償?shù)蕊L險，企業(yè)的上市進程也會因此被延緩甚至終止。針對主營產品的專利侵權風險，企業(yè)可以采取如下的應對策略：1）通過專利風險預警與FTO盡職調查對風險專利進行排查，同時對具有侵權風險的專利進行規(guī)避處理，從而規(guī)避相應的侵權風險；2）針對具有潛在侵權風險的專利做好應對預案，例如，對相應的風險專利進行專利無效或者做好專利無效的儲備工作。

上市過程中有關主營產品的專利侵權風險的問詢案例：

案例1：浙江XX醫(yī)療器械股份有限公司在第二輪問詢中，由于某醫(yī)療企業(yè)在上市報告審核過程中以侵犯6項實用新型專利權糾紛為由，對發(fā)行人及相關方提起訴訟，請求判令被告立即停止侵犯原告享有的實用新型專利權的行為，包括但不限于生產、銷售、許諾銷售侵犯原告實用新型專利權的產品。上市委請發(fā)行人說明，上述專利訴訟涉及的專利和技術是否在發(fā)行人產品中使用、是否為發(fā)行人核心產品、核心技術。

案例2：上海XX科技股份有限公司在上市過程中收到中華人民共和國上海知識產權法院應訴通知書，起訴方請求上海知識產權法院判令發(fā)行人立刻停止一切侵害原告工業(yè)公司發(fā)明專利的行為，立即銷毀所有庫存的侵權產品、樣品，并承擔經濟損失暫計人民幣2，656.82萬元及為制止侵權行為所支出的合理費用暫計人民幣80萬元。最終上海XX科技股份有限公司以主動申請撤回科創(chuàng)板申請文件告終。

2、商業(yè)秘密糾紛排查

商業(yè)秘密糾紛在科創(chuàng)企業(yè)中越來越多見，其產生原因往往與研發(fā)人員流動密切相關，或因相關發(fā)明人的某些專利申請公開而起。對于企業(yè)來說，尤其是研發(fā)人員流動較頻繁、技術交易活動較多的企業(yè)，在日常經營活動中，除了關注市場和產品動態(tài)，同時也要重視對競爭公司的專利進行持續(xù)跟蹤和分析。

針對企業(yè)商業(yè)秘密糾紛風險，企業(yè)應當從實際執(zhí)行層面建立知識產權管理部門（最好與法務部門平行），并且在知識產權管理部門內部設立專門的商業(yè)秘密管理部門或人員，負責制定并實施商業(yè)秘密管理制度。同時，針對不同類型的商業(yè)秘密，應當采取妥善的歸檔管理方式，建立系統(tǒng)、完備、全方位的保密體系。此外，還要進行反復地保密宣傳，以此來培養(yǎng)員工的保密合規(guī)意識。

上市過程中有關商業(yè)秘密糾紛的問詢案例：

案例1：XX數(shù)控刀具股份有限公司在報告期內涉及未結刑事案件，即四川省雙流縣人民檢察院指控XX數(shù)控刀具有限公司、王某、賈某等侵犯商業(yè)秘密罪，英格有限為被害單位，王某、賈某等曾為發(fā)行人總經理及技術部長，離職后從事與公司競爭的業(yè)務。上市委請發(fā)行人說明：結合報告期內發(fā)行人涉及訴訟情況，充分論證說明發(fā)行人發(fā)明專利較少的原因，非專利技術的保密措施，是否存在技術泄密及被侵權的風險，保密協(xié)議或竟業(yè)限制協(xié)議執(zhí)行情況；報告期內是否存在其他涉及主要產品、核心商標、專利、技術等訴訟，發(fā)行人是否涉及其他侵犯商業(yè)秘密、侵犯知識產權的訴訟。并要求充分披露技術泄密風險、技術人才流失風險。

案例2：北京XX軟件技術股份有限公司在招股說明書披露，正確合法使用IC反向工程技術，要求開發(fā)者利用反向分析技術對樣片的制造工藝、設計思想、功能特點等進行還原和分析，并基于對現(xiàn)有技術的理解，進行再次獨創(chuàng)性的開發(fā)；在全球范圍內，相關國際協(xié)議、各國法律及政策規(guī)范并保護反向工程。上市委請發(fā)行人披露：反向分析技術在發(fā)行人業(yè)務開展過程中發(fā)揮的作用及重要性程度；正確合法使用IC反向工程技術需要發(fā)行人在業(yè)務開展過程中滿足的限制性條件，以及發(fā)行人是否存在因反向分析技術利用不當而導致的商業(yè)秘密等訴訟或糾紛事項；客戶運用發(fā)行人提供的分析成果進行研發(fā)或生產是否會使發(fā)行人面臨侵權或訴訟等風險。

3、商標保護及商標侵權風險排查

按照上市管理辦法的規(guī)定，發(fā)行人應合法擁有與其生產經營有關的商標所有權或者使用權。擬上市企業(yè)應對現(xiàn)有商標體系進行梳理和分析，將商標注冊范圍覆蓋產品或服務涉及的全部領域，進而保證獨立擁有與企業(yè)經營相關的商標專用權。在企業(yè)上市過程中，可能會遭到競爭對手或其他利益相關方的起訴或舉報，目的是為了阻止其上市或是維護自身的權利，但不管是訴訟還是舉報若企業(yè)沒有及時作出處理，都將會對企業(yè)的上市進程造成阻礙，甚至會影響企業(yè)的正常生產經營。

針對商標侵權風險建議從以下幾個方面做好防范：1）上市前梳理企業(yè)持有的國內外商標及自由品牌的情況，監(jiān)控商標的使用期限，及時進行續(xù)展；2）核查在主營產品或服務上是否具有完整的、獨占的商標專用權；3）對被許可商標，定期監(jiān)控原始權屬的變化，核查企業(yè)是否可以長期穩(wěn)定的使用，以及是否存在過度依賴的情況。

上市過程中有關商標侵權風險的問詢案例：

案例1：XX科技股份有限公司在IPO上會前夕突然收到競爭對手商標侵權起訴狀，2022年9月24日，訴訟請求法院判令公司、科美科技立即停止侵害“科美診斷”“科美醫(yī)療”系列注冊商標專用權的行為，以及停止侵害原告字號等不正當競爭行為；判令科美科技立即停止使用“科美（秦皇島）科技開發(fā)有限公司”企業(yè)名稱，并變更為不含“科美”的企業(yè)名稱；……判令上述五個被告連帶賠償科美診斷經濟損失及其為制止侵權行為所支付的合理費用共計人民幣3,500萬元。

案例2：天津同仁堂剛申報創(chuàng)業(yè)板IPO之時，中國北京同仁堂（集團）有限責任公司就將天津同仁堂告上了法庭。同仁堂集團稱，天津同仁堂未經許可擅自使用與同仁堂集團“同仁堂”文字和“同仁堂”注冊商標高度近似的侵權標識，并通過企業(yè)名稱文字突出使用、虛假宣傳等方式引起混淆，侵害了同仁堂集團注冊商標專用權等權利，并構成不正當競爭。目前該案件尚在審理中，一旦天津同仁堂敗訴，除了需要支付大額賠償之外，可能還會導致公司面臨需要變更公司名稱，同時也會因本次訴訟變更公司名稱，對公司未來新業(yè)務開拓中的市場形象、公司聲譽造成一定的負面影響，也將進一步對公司的正常經營產生重大不利影響。天津同仁堂此次商標侵權糾紛也引起了深交所的關注，深交所在兩次問詢函和一次落實函接連對其進行了問詢。

4、字體、圖片著作權侵權風險排查

對于擬上市企業(yè)來說，著作權相較于專利、商業(yè)秘密等知識產權對企業(yè)的主營業(yè)務和持續(xù)經營能力的影響較小，因此常常容易被忽略，但著作權糾紛有時也可能對上市進程產生影響。

企業(yè)應當建立完善的對外宣傳、廣告發(fā)布等與著作權相關的制度體系，規(guī)范審核宣傳、發(fā)布流程，建立圖片、視頻、字體使用、宣傳和發(fā)布的審查、備案制度；還應當建立訴訟糾紛解決機制，在進行必要侵權分析的基礎上，積極主動與權利人溝通，并盡可能在初步查明侵權事實后以和解的方式解決爭議。在排查的過程中，近半數(shù)受訪企業(yè)的網站、宣傳冊和公眾號存在字體、圖片等著作權侵權的風險。

上市過程中有關字體、圖片著作權侵權風險的問詢案例：

案例1：北京XX創(chuàng)新科技股份有限公司申報創(chuàng)業(yè)板時，第二輪問詢中，因2018年，北京子盟因“漢儀新蒂怦然心動體”“漢儀新蒂冰淇淋之戀”“天使之吻”等作品著作權糾紛起訴發(fā)行人，涉案金額154.5萬元。審核機構要求發(fā)行人說明上述未決訴訟的進展情況，涉及訴訟的字體對發(fā)行人經營業(yè)績的貢獻，若敗訴對發(fā)行人持續(xù)經營是否造成重大不利影響；報告期內是否存在其他作品著作權侵權糾紛訴訟，相關處理結果及對發(fā)行人經營成果的具體影響。

案例2：XX股份有限公司創(chuàng)業(yè)板上市申請文件的第二輪審核問詢中，企業(yè)因存在7起因侵犯著作權導致訴訟，尚有1起訴訟未結案，要求發(fā)行人補充說明：7起因侵犯著作權導致訴訟的背景及處理過程，涉及具體產品及包裝、廣告宣傳情況，占發(fā)行人每年退出廣告宣傳、包裝數(shù)量比重，是否為發(fā)行人核心產品；發(fā)行人對包裝設計、廣告營銷采購第三方知識產權的控制措施，是否大量存在無權使用他人作品，損害他人知識產權的情形。

5、軟件著作權侵權風險排查

辦公軟件侵權現(xiàn)象在公司經營中相當普遍，尤其是對于軟件下載管理不嚴格的企業(yè)，公司內部員工會自行通過非官方渠道下載盜版軟件，在侵權行為發(fā)生時，企業(yè)往往還處于渾然不知的狀態(tài)，導致最后支付高額的賠償費用。南京棲霞區(qū)某企業(yè)在上市過程中梳理知識產權風險時，發(fā)現(xiàn)其辦公軟件、設計部門所采用的CAD軟件都涉嫌使用盜版軟件引起的軟件著作權侵權。

企業(yè)應當對內部辦公軟件的使用情況進行定期檢查，并不斷加強對企業(yè)員工使用正版軟件的宣傳教育。此外，企業(yè)還應當將知識產權保護有關的法律法規(guī)納入員工培訓課程范圍之內，針對軟件有關的法律知識進行普及、教育，提高員工的知識產權保護法律意識。

上市過程中有關軟件著作權侵權風險的問詢案例：

案例1：廣州XX軟件股份有限公司2D CAD版研發(fā)團隊研發(fā)出ZWCAD+產品，并就此申請了2012SR034271 、2013SR029824等9個計算機軟件著作權。在研發(fā)過程中，由于公司管理疏忽，個別員工將不正當獲得的歐特克部分代碼以開源代碼的名義經過調整嵌入到ZWCAD+的部分核心模塊，如數(shù)學庫模塊，導致部分案例計算邏輯乃至錯誤都與AutoCAD的運行表現(xiàn)相似。該事項被歐特克公司認定為侵權并對中望軟件提起訴訟，最終該中望軟件向歐特克公司支付175萬美元。

案例2：上海某公司IPO招股說明書披露，上海市文化市場行政執(zhí)法總隊出具《行政處罰事先告知書》，認定上海公司未經軟件著作權人奧騰有限公司許可，復制、安裝、使用Altium Designer軟件的行為構成侵權，責令上海公司停止侵權行為并罰款13,200元。上市委請發(fā)行人披露知識產權侵權行為的具體情況、整改措施，除前述侵權行為外，報告期內是否存在其他侵犯第三方知識產權的行為。

6、軟件源代碼侵權風險排查

開源軟件是指源代碼開放、允許用戶按照許可證條款對源代碼進行修改并可自由重復發(fā)行的一類軟件。企業(yè)在上市過程中，通常會因為企業(yè)商業(yè)軟件“越界”使用了開源軟件，從而違反部分開源協(xié)議導致侵權。南京是軟件名城，我們在南京市區(qū)域內調研發(fā)現(xiàn)，企業(yè)軟件源代碼侵權的現(xiàn)象較為普遍，且不少企業(yè)對此沒有引起足夠重視。

針對開源軟件知識產權侵權風險的應對，可從以下幾個方面考慮：1）配置開源治理的組織架構，從開源軟件的合規(guī)、安全、知識產權等全方位的進行管理；2）嚴格遵守開源許可證并制定相應管理規(guī)范；3）注意開發(fā)衍生軟件時的風險防控，特別是許可證對修改后代碼的要求，是否可以閉源，是否存在開源許可證傳染性風險；4）區(qū)分開源軟件著作權許可與專利授權，因為開源軟件許可證是對軟件代碼的著作權許可，在許可證沒有明確說明專利許可時，即沒有授予用戶軟件程序相關的專利權，那么在使用開源代碼時，仍然存在侵犯他人專利權的風險。

上市過程中有關軟件源代碼侵權風險的問詢案例：

案例：蘇州XX軟件股份有限公司科創(chuàng)板IPO首輪問詢中，因發(fā)行人曾是ITC的會員，利用ITC的源代碼開發(fā)了GstarCAD2012版本及之前的版本；2010年開始，公司對CAD核心代碼進行全面重構，使得浩辰CAD平臺核心技術擺脫了開源代碼軟件研發(fā)的局限，產品研發(fā)自主可控；2DCAD軟件的DWG數(shù)據標準及ARX二次開發(fā)標準均由國外企業(yè)歐特克制定、更新與維護，業(yè)內企業(yè)普遍通過ODA技術授權兼容歐特克的DWG數(shù)據標準；發(fā)行人3DCAD主要依賴西門子的技術組件授權；BIM平臺需要以先進的3D建模和圖形顯示模塊作為基礎，目前國內絕大多數(shù)公司直接基于國外的BIM平臺產品開發(fā)應用軟件。

對此，上市委請發(fā)行人說明，（1）發(fā)行人底層技術內容、來源，2DCAD和CAD看圖王的核心技術是否系在ITC源代碼或開源代碼基礎上的升級改進或二次開發(fā)，使用歐特克、ODA、ITC及其他第三方技術的具體情況，與同行業(yè)可比公司的先進性比較情況，“全面重構”“自主可控”等相關描述是否準確，發(fā)行人技術是否具有原創(chuàng)性及具體表征；（2）BIM技術與2DCAD、3DCAD技術的關系和區(qū)別，發(fā)行人如何掌握3D建模和圖形顯示模塊，是否系利用國外的BIM平臺產品開發(fā)軟件，2D+3D一體化軟件技術是否均為發(fā)行人自主研發(fā)。

2015年至2021年，因會員協(xié)議及規(guī)則與知識產權糾紛，發(fā)行人與ITC發(fā)生仲裁及相互訴訟。綜合考慮到涉外案件訴訟成本較高、時間較長，長期的訴訟過程對發(fā)行人日常經營可能產生負面影響，特別是證據出示環(huán)節(jié)源代碼出境存在知識產權和商業(yè)秘密泄露風險，以及可能受中美政治環(huán)境影響等因素，發(fā)行人同意與ITC進行和解，并簽署《保密和解協(xié)議》。最終，上市委公告其符合發(fā)行條件、上市條件和信息披露要求，成功提交注冊稿，將成功上市科創(chuàng)板。

四、知識產權布局與合規(guī)管理

1、核心技術的知識產權布局與保護

企業(yè)的知識產權布局情況能夠反映企業(yè)的創(chuàng)新能力、技術儲備以及市場競爭力。知識產權的類型、數(shù)量、取得方式反映了知識產權對主營業(yè)務及產品的支撐和知識產權布局的完整性等情況。

針對核心技術和核心產品應當注重全面的知識產權布局，不僅要注重專利申請的質量，還要注重專利的申請規(guī)劃，應當綜合考慮目標市場進行專利地域布局，同時還要結合特定的產業(yè)，采用相應的專利申請策略，平衡專利申請與商業(yè)秘密保護，進而形成知識產權壁壘，從而為企業(yè)的生產經營提供支撐。此外，針對企業(yè)中非技術類的知識產權，也應當積極尋求著作權、商標權的合理布局，以形成對自身知識產權的全面保護。

上市過程中有關核心技術的知識產權布局與保護的問詢案例：

案例1：浙江XX能源技術股份有限公司招股說明書披露，本公司所擁有的核心技術及研發(fā)成果，部分未申請專利、著作權的專有技術，通過公司的知識產權保密機制進行保護。上市委請發(fā)行人說明未申請專利、著作權的專有技術是否已有類似專利，部分專有技術未申請專利、著作權的原因，是否符合行業(yè)通行做法，發(fā)行人技術成果尤其是電路拓撲結構是否存在被逆向工程的風險。

案例2：XX設備(上海)股份有限公司招股說明書披露，公司擁有發(fā)明專利10項（包含境外專利5項），其中6項發(fā)明專利為繼受取得。上市委請發(fā)行人說明：公司自有發(fā)明專利較少的原因，與競爭對手的比較情況；是否具有相應的研發(fā)能力支撐公司業(yè)務發(fā)展；企業(yè)核心技術及產品是否被已有知識產權全面保護。

2、知識產權對主營業(yè)務的有效匹配和支撐

知識產權是否與主營業(yè)務相匹配和支撐是上市監(jiān)管機構重點關注的內容，在核心技術形成的過程中，應當及時申請專利使創(chuàng)新技術成果得到充分保護，并在企業(yè)專利積累及布局的過程中形成與主營業(yè)務相對應的核心專利。

企業(yè)應當圍繞主營業(yè)務進行專利布局，并且盡量在主營業(yè)務的細分領域進行深度專利挖掘，以體現(xiàn)企業(yè)的技術先進性和核心研發(fā)能力。企業(yè)可以就某一個形成主營業(yè)務的核心技術布局一個主專利和多個相關衍生專利進行組合式保護，既體現(xiàn)了技術先進性，又充分保護企業(yè)核心技術。

上市過程中有關知識產權對主營業(yè)務的有效匹配和支撐的問詢案例：

案例1：浙江XX生命科學研究股份有限公司在上市過程中，上市委要求發(fā)行人結合發(fā)明專利的來源和取得時間，說明主要產品和核心技術對應的發(fā)明專利情況，來自于發(fā)明專利產品的銷售收入及占比情況，發(fā)明專利技術對發(fā)行人產品創(chuàng)新和業(yè)績的影響；結合發(fā)明專利數(shù)量，說明同一發(fā)明專利技術是否可以應用于不同細分產品，發(fā)行人主要發(fā)明專利是否對行業(yè)標準和技術創(chuàng)新形成重要促進作用，以及具體的行業(yè)影響和貢獻情況。

案例2：XX電子公司在其招股說明書中披露，“發(fā)行人的核心技術均來自自主研發(fā)，經過多年的技術積累和持續(xù)創(chuàng)新，發(fā)行人在功率器件和功率IC工藝設計方面積累了多項核心技術，形成了29項授權專利（其中11項為發(fā)明專利）、34 項集成電路布圖設計專有權”，基于此，其在上市問詢中被問到“報告期內功率器件產品占發(fā)行人主營業(yè)務收入的比例為97.83%、 95.31%、94.69%， 發(fā)行人對應功率器件產品的發(fā)明專利4項?！Y合發(fā)行人功率器件產品對應發(fā)明專利數(shù)量為4項等情況，進一步說明發(fā)行人功率器件產品的技術先進性、是否符合科創(chuàng)板定位”。

3、知識產權管理體系規(guī)范化排查

在上市過程中，完善的知識產權管理體系有助于企業(yè)知識產權制度實施的標準化；有助于幫助企業(yè)實現(xiàn)對產品和技術的全面、立體、可持續(xù)地專利布局，最終實現(xiàn)企業(yè)產品和技術利益最大化，助力企業(yè)順利上市。與此同時，上市過程中企業(yè)是否具有規(guī)范的知識產權管理體系也是上市委的問詢重點。

企業(yè)上市前，應當盡快建立健全自身的知識產權管理體系和制度。知識產權管理制度應當嵌入到人力、行政、采購、研發(fā)、市場、銷售、投融資等企業(yè)經營的各個環(huán)節(jié)，覆蓋專利、商業(yè)秘密、商標、著作權等全部知識產權及相關類型，重視企業(yè)數(shù)據權益保護。

上市過程中有關知識產權管理體系規(guī)范化的問詢案例：

案例1：江西XX環(huán)保股份有限公司招股說明書披露，發(fā)行人擁有注冊商標 42 項、專利 89 項、軟件著作權 3項，其中較多專利為受讓取得。北控中科成環(huán)保許可發(fā)行人使用 1 項專有技術；清華大學許可發(fā)行人子公司獨占使用3項專利技術。上市委就此請發(fā)行人補充披露：相關商標、專利、軟件著作權等知識產權管理的內部控制制度是否建立健全并有效運行。

案例2：上海XX公司招股說明書披露，發(fā)行人擁有11項境內商標，46項境內專利,88項計算機軟件著作權，4項域名?；诖?，上市委請發(fā)行人披露：發(fā)行人擁有的專利、商標等知識產權的權屬是否明確、有無瑕疵、有無被終止、宣布無效以及侵害他人權利的情形；商標專有權期限到期后安排，對發(fā)行人的影響及應對措施等；相關商標、專利、著作權管理的內部控制制度是否建立健全并有效運行，相關專利的保護范圍是否覆蓋公司全部產品。

五、招股書中知識產權信息的合理準確披露與審核

1、知識產權信息的準確披露與審核

招股說明書中企業(yè)是否準確披露其知識產權信息是審查機關的重要關注點，其關鍵在于企業(yè)對于本身核心知識產權、核心技術人員的披露。核心知識產權是指企業(yè)最能體現(xiàn)其與競爭對手差異性的技術所對應的知識產權。對于專利信息的披露需要注重核查專利權證書、專利年費繳納情況、網絡公示情況，同時還要注意專利年費費用減緩與財務報表的對應關系；因此在知識產權信息進行披露的過程中，應當對相關的知識產權信息進行精準審核；避免審核誤差給企業(yè)上市帶來不利影響。

上市過程中有關知識產權信息的準確披露的問詢案例：

案例1：蘇州XX光電科技股份有限公司在即將登陸創(chuàng)業(yè)板前，國家知識產權局網站公布，發(fā)行人擁有的某專利因未及時續(xù)費而已被終止，這與發(fā)行人招股說明書不一致。最終，公司宣布股票暫緩上市，上市委要求申購款返還證券持有人。雖然6年后，這家公司最終上市。但是對于企業(yè)來說，6年的時間本可以在更大的舞臺上展現(xiàn)自己，因為一個小小的專利續(xù)費錯失良機。

案例2：XX網絡股份有限公司招股說明書披露，發(fā)行人為客戶提供各類大數(shù)據應用服務是基于其E2C平臺展開，而該平臺均依托發(fā)行人的核心技術，因此發(fā)行人的生產經營均是依靠核心技術開展，核心技術產品服務收入占主營業(yè)務收入的比例均為100%。但發(fā)行人未充分披露其核心技術如何具體應用在各項業(yè)務特別是數(shù)字媒體投放、電商及其他業(yè)務中，亦未能準確區(qū)分和披露自有數(shù)據、第三方數(shù)據及公開數(shù)據在大數(shù)據應用服務中的具體使用情況，發(fā)行人披露其“經營的各項服務（細分產品）均應用了大數(shù)據技術”依據不充分，依靠核心技術開展生產經營所產生收入的占比披露不準確，XX網絡股份有限公司最后以終止上市告終。

2、企業(yè)知識產權與核心技術對應關系的準確披露

在上市問詢過程中，“對應關系”的相關問題包括多種形式，歸納其中的共性可以發(fā)現(xiàn)，它們屬于一條價值鏈上的不同環(huán)節(jié)，即知識產權（專利）用于支撐核心技術，核心技術驅動主營業(yè)務的開展，主營業(yè)務產生主營業(yè)務收入，因此都可以被理解為企業(yè)知識產權（專利）與核心技術之間的對應關系。

上市過程中有關企業(yè)知識產權與核心技術對應關系是否準確披露的問詢案例：

案例1：湖南XX公司擁有操作系統(tǒng)安全技術、操作系統(tǒng)工控屬性實現(xiàn)技術、操作系統(tǒng)版本構建技術、NAS安全存儲技術和文件集中管控技術等12項核心技術。在招股說明書中披露的核心技術對應的知識產權只有專利和軟件著作權，未披露有技術秘密。在回復一輪問詢時也未說明核心技術中有非專利技術。上市審核機構在第二輪詳細問詢發(fā)行人核心技術是否有對應的非專利技術并要求補充披露非專利技術對應的研發(fā)人員等。

案例2：XX網絡股份有限公司的終止科創(chuàng)板上市決定中，科創(chuàng)板上市委員會審議認為：發(fā)行人業(yè)務模式和業(yè)務實質、核心技術及技術先進性以及核心技術在主營業(yè)務中的應用情況披露不充分、不準確、不一致，不符合《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》相關規(guī)定。招股說明書披露，發(fā)行人目前已取得的21項發(fā)明專利均從第三方受讓取得，其互聯(lián)網和大數(shù)據主要核心技術相關的3項發(fā)明專利亦為受讓取得，發(fā)行人披露其核心技術為自主研發(fā)及具有技術先進性和技術優(yōu)勢的依據不充分。

六、結束語

科技型企業(yè)的核心競爭力是科技創(chuàng)新，知識產權是保護企業(yè)核心技術的重要方式，也是科技型企業(yè)研發(fā)投入轉化為競爭優(yōu)勢的重要保障；知識產權不僅是科技企業(yè)衡量科技創(chuàng)新含量的關鍵指標，也是保持市場競爭優(yōu)勢的核心手段，并且直接影響著企業(yè)價值與發(fā)展前景。

為了避免企業(yè)IPO上市過程中的知識產權問題可能引發(fā)的不利影響，企業(yè)IPO上市前應做好核心技術的專利布局、知識產權盡職調查等風險排查工作。在上市過程中，應當積極做好知識產權信息披露、問詢答復、訴訟應對、風險預案等準備，避免企業(yè)在上市過程中因知識產權問題受阻。

（原標題：結合問詢案例分析IPO上市過程中的知識產權風險）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：吳雪健 王敏 王玉姣 蔣海軍 江蘇瑞途律師事務所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：結合問詢案例分析IPO上市過程中的知識產權風險（點擊標題查看原文）

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