最高檢：以“知識產權檢察綜合保護”為主題發(fā)布第四十八批指導性案例

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“本次發(fā)布的指導性案例涵蓋知識產權刑事、民事、行政檢察等多種職能，既有依法懲治侵犯知識產權犯罪的刑事案件，又有監(jiān)督糾正確有錯誤的行政裁判結果監(jiān)督案件?！?br/>

深化知識產權檢察綜合履職

加強知識產權法治保障

最高檢發(fā)布第四十八批指導性案例

最高人民檢察院近日以“知識產權檢察綜合保護”為主題發(fā)布了第四十八批指導性案例。此次發(fā)布的指導性案例共4件，分別是：廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國家知識產權局商標爭議行政糾紛訴訟監(jiān)督案；周某某與項某某、李某某著作權權屬、侵權糾紛等系列虛假訴訟監(jiān)督案；梁永平、王正航等十五人侵犯著作權案；上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權案。
據了解，這批指導性案例經過初審、閱卷、編寫、征求意見、案例指導委員會討論等多個程序，由最高檢從各地報送的200余件案件中精心挑選撰寫。這也是最高檢設立知識產權檢察辦公室，實行綜合履職以來，首次專題發(fā)布知識產權檢察綜合保護指導性案例，旨在促進檢察機關綜合履行知識產權刑事、民事、行政和公益訴訟檢察職能，努力破解知識產權檢察案件的熱點、難點問題，維護公平競爭的健康市場秩序，優(yōu)化法治營商環(huán)境，服務保障創(chuàng)新驅動發(fā)展。

本次發(fā)布的指導性案例涵蓋知識產權刑事、民事、行政檢察等多種職能，既有依法懲治侵犯知識產權犯罪的刑事案件，又有監(jiān)督糾正確有錯誤的行政裁判結果監(jiān)督案件，還有針對知識產權虛假訴訟的民事裁判結果監(jiān)督案件；既有涉及傳統(tǒng)衛(wèi)浴產品領域的商標類案件，也有涉及芯片制造等高新技術領域的計算機軟件著作權案件、涉及視聽作品傳播的新型網絡侵權案件。檢察機關在履職中，既重視案件辦理本身質量，又注重訴源治理，依法一體履職、綜合履職、能動履職，深入推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。例如周某某與項某某、李某某著作權權屬、侵權糾紛等系列虛假訴訟監(jiān)督案中，檢察機關以大數據賦能創(chuàng)新法律監(jiān)督模式，破解虛假訴訟監(jiān)督瓶頸，通過監(jiān)督民事生效裁判、移送刑事案件線索、提出社會治理意見建議等方式促進知識產權保護的綜合治理。

最高檢知識產權檢察辦公室主任劉太宗表示，下一步將持續(xù)深化知識產權檢察綜合履職，不斷加大辦案力度，抓實專業(yè)素能建設，以數字檢察賦能法律監(jiān)督，高質效辦好每一個知識產權檢察案件，做到檢察辦案質量、效率、效果有機統(tǒng)一于公平正義，以實際行動和有力舉措激勵創(chuàng)新、維護市場秩序，推動經濟社會高質量發(fā)展。

關于印發(fā)最高人民檢察院
第四十八批指導性案例的通知

各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，解放軍軍事檢察院，新疆生產建設兵團人民檢察院：

經2023年6月25日最高人民檢察院第十四屆檢察委員會第七次會議決定，現(xiàn)將廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國家知識產權局商標爭議行政糾紛訴訟監(jiān)督案等四件案例（檢例第191—194號）作為第四十八批指導性案例（知識產權檢察綜合保護主題）發(fā)布，供參照適用。

最高人民檢察院

2023年7月27日

廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國家知識產權局商標爭議行政糾紛訴訟監(jiān)督案
（檢例第191號）

【關鍵詞】

知識產權保護 商標爭議行政糾紛 類似商品 近似商標 延續(xù)性注冊 類案檢索 抗訴

【要旨】

對于類似商品和近似商標的認定，應以商標用于區(qū)別商品或者服務來源的核心功能為據，著重審查判斷是否易使相關公眾混淆、誤認。商標注冊人對其注冊的不同商標享有各自獨立的商標專用權，其先后注冊的商標之間不當然具有延續(xù)關系，司法實務中應嚴格把握商標延續(xù)性注冊的適用條件。檢察機關辦理知識產權案件，一般應當進行類案檢索。

【基本案情】

申請人（一審第三人，二審上訴人，再審申請人）：廣州蒙娜麗莎建材有限公司（以下簡稱建材公司），住所地廣東省廣州市。

申請人（一審第三人，二審上訴人，再審申請人）：廣州蒙娜麗莎潔具有限公司（以下簡稱潔具公司），住所地廣東省廣州市。

其他當事人（一審原告，二審被上訴人，再審被申請人）：蒙娜麗莎集團股份有限公司（以下簡稱蒙娜麗莎公司），住所地廣東省佛山市。

其他當事人（一審被告，二審上訴人）：國家知識產權局，住所地北京市。

本案爭議商標為第4356344號“M MONALISA及圖”商標，系廣東蒙娜麗莎新型材料集團有限公司（以下簡稱新型材料公司，本案二審期間，更名為蒙娜麗莎公司）于2004年11月10日申請注冊，2008年9月14日核準注冊，核定使用在第11類“燈、烹調器具、高壓鍋（電加壓炊具）、盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”等商品上。

本案引證商標為第1558842號“蒙娜麗莎Mona Lisa”商標，系廣州現(xiàn)代康體設備有限公司1999年12月28日申請注冊，2001年4月21日核準注冊，核定使用在第11類“蒸氣浴設備、桑拿浴設備、浴室裝置”等商品上。2012年4月18日轉讓至建材公司和潔具公司名下。

第1476867號“M MONALISA蒙娜麗莎及圖”商標，系南海市樵東陶瓷有限公司1999年7月12日申請注冊，2000年11月21日核準注冊，核定使用在第19類“非金屬地板磚、瓷磚、建筑用非金屬墻磚、建筑用嵌磚”等商品上，于2011年6月28日變更注冊人為新型材料公司。

2012年3月30日，建材公司、潔具公司針對爭議商標向原國家工商行政管理總局商標評審委員會提起爭議申請，以爭議商標與引證商標、第3541267號“monalisa及圖”商標構成類似商品上的近似商標為由，請求撤銷爭議商標。2013年11月25日，商標評審委員會作出商評字[2013]第116692號《關于第4356344號“M MONALISA及圖”商標爭議裁定書》（以下簡稱被訴裁定）認為：爭議商標核定使用的“烹調器具、高壓鍋（電加壓炊具）、盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品與引證商標核定使用的商品構成類似商品，爭議商標與引證商標構成使用在類似商品上的近似商標，違反了2001年修正的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）第二十八條的規(guī)定，裁定爭議商標在“烹調器具、高壓鍋（電加壓炊具）、盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品上予以撤銷，在其余商品上予以維持。

新型材料公司不服，提起行政訴訟。訴訟中，新型材料公司明確表示要求“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”兩商品予以維持注冊，其他不予核準的商品不再要求維持注冊。

北京市第一中級人民法院一審認為：第1476867號商標系新型材料公司的基礎商標，該商標與爭議商標在圖形、英文呼叫方面完全相同。第1476867號商標核定使用的“瓷磚”商品與爭議商標核定使用的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品應屬于類似商品。第1476867號商標在“瓷磚”商品上曾被認定為馳名商標，其商業(yè)信譽可以在爭議商標上延續(xù)。爭議商標與引證商標在整體視覺效果上區(qū)別明顯，不構成近似商標。判決撤銷被訴裁定，由商標評審委員會重新作出裁定。

商標評審委員會及建材公司、潔具公司不服，上訴至北京市高級人民法院。二審期間，新型材料公司名稱變更為蒙娜麗莎公司。2016年6月8日，北京市高級人民法院作出二審判決認定，爭議商標核定使用的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品，與引證商標核定使用的“蒸氣浴設備、桑拿浴設備、浴室裝置”等商品不構成類似商品；爭議商標與引證商標的標志在構成要素和整體外觀上存在較大差異，不構成近似商標；第1476867號商標在“瓷磚”商品上的商譽可以延續(xù)至爭議商標，相關公眾可以在相關商品上將爭議商標與引證商標區(qū)別開來，不會對商品的來源產生混淆誤認。判決駁回上訴，維持原判。建材公司、潔具公司申請再審，再審申請被駁回。

案涉商標如下：

【檢察機關履職過程】

受理及審查情況。建材公司、潔具公司不服二審判決，向北京市人民檢察院申請監(jiān)督，該院經審查后提請最高人民檢察院抗訴。鑒于本案訟爭雙方存在數起糾紛，法律關系交織，證據情況復雜，檢察機關重點從以下兩個方面進行審查：一是梳理雙方糾紛。檢察機關調閱原審法院卷宗材料，多次聽取當事人意見，對相關民事和行政判決予以系統(tǒng)梳理分析，全面了解雙方商標的歷史沿革和爭議背景，對類似商品、近似商標的認定以及本案處理結果對其他案件的影響進行重點分析，初步確定二審判決在類似商品和近似商標的認定上均存在應予監(jiān)督的情形。二是進行類案檢索。通過中國裁判文書網對涉及雙方當事人的案件進行類案檢索，以與本案涉及同一當事人、同一類似群組的商品、同一法條和商標中含有“蒙娜麗莎”“monalisa”“蒙娜麗莎畫像”設計要素為標準，最終篩選出12件與本案高度類似的案件。經對比分析，發(fā)現(xiàn)其他案件在類似商品和近似商標的認定上與本案存在明顯差異，本案與其他案件存在類案異判情形。

監(jiān)督意見。2021年11月11日，最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴，認為本案二審判決認定事實和適用法律均存在錯誤。主要理由是：爭議商標核定使用的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品與引證商標核定使用的“浴室裝置”商品構成類似商品。爭議商標與引證商標在文字構成、呼叫、構成要素等方面相近，構成近似商標。二審判決有關蒙娜麗莎公司第1476867號“M MONALISA蒙娜麗莎及圖”商標延伸注冊的論述不能成立。且除本案二審判決外，在其他涉及蒙娜麗莎公司申請注冊在第1109類似群組的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”等商品上以“蒙娜麗莎”“monalisa”等為設計要素商標的案件中，法院均認定相關商標與本案引證商標構成使用在類似商品上的近似商標，對蒙娜麗莎公司有關第1476867號商標延伸注冊的主張不予支持。

處理結果。最高人民法院指令北京市高級人民法院再審。2022年6月14日，北京市高級人民法院作出判決，認為爭議商標與引證商標構成使用在類似商品上的近似商標。蒙娜麗莎公司所提交的證據尚不足以證明，本案爭議商標申請注冊時其第1476867號商標已經具有較高知名度。且第1476867號商標注冊在第19類商品上，與爭議商標和引證商標核定使用的第11類商品分屬于不同的商品類別，不同商品上的商譽不能當然地延續(xù)到其他類別的商品上。蒙娜麗莎公司所提交的證據亦不足以證明，基于其第1476867號商標在“瓷磚”商品上的知名度，客觀上足以使爭議商標在“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品上與引證商標相區(qū)分。因此，爭議商標注冊在“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品上違反了商標法第二十八條的規(guī)定。北京市高級人民法院再審改判撤銷本案二審判決和一審判決，駁回蒙娜麗莎公司的訴訟請求。

【指導意義】

（一）對于類似商品和近似商標的認定，應以商標用于區(qū)分商品或者服務來源的核心功能為據，著重審查判斷是否易使相關公眾混淆、誤認。認定商品類似，應以相關公眾的一般認識，結合商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等因素綜合審查判斷。認定時可以參考《商標注冊用商品和服務國際分類》和《類似商品和服務區(qū)分表》。如果相關商品在區(qū)分表中處在同一類似群組，原則上應認定為類似商品。如認為此種情形不構成類似商品，應有充分理由，不應隨意突破區(qū)分表的劃分。認定商標是否近似，應以相關公眾的一般注意力為標準，既要審查商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要審查請求保護注冊商標的顯著性和知名度，同時考量商品的類似程度、已經客觀形成的市場格局等因素，綜合判斷是否容易導致相關公眾混淆。

（二）商標注冊人對其注冊的不同商標享有各自獨立的商標專用權，其先后注冊的商標之間不當然具有延續(xù)關系，司法實務中應嚴格把握商標延續(xù)性注冊的適用條件。商標延續(xù)性注冊是商標權人將經過使用獲得一定知名度的商標向新的商品或服務領域拓展，司法實務中常用作商標在先申請原則的抗辯事由。實踐中一般應同時滿足以下條件：一是商標注冊人的基礎商標在引證商標申請日前經使用具備一定知名度；二是申請延續(xù)注冊商標與基礎商標構成相同或近似商標；三是申請延續(xù)注冊商標與基礎商標核定使用的商品或服務構成相同或類似；四是相關公眾認為使用兩商標的商品或服務均來自該商標注冊人或存在特定聯(lián)系，不易與引證商標發(fā)生混淆、誤認。鑒于延續(xù)注冊的商標標志客觀上同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似，應嚴格把握商標延續(xù)性注冊適用條件，綜合考慮商標標志的近似程度、商品的類似程度、在先商標的使用情況和知名度、申請人的主觀意圖等因素，以申請延續(xù)注冊的商標不易與引證商標發(fā)生混淆、誤認為原則，全面審查判斷延續(xù)性注冊抗辯是否成立。

（三）檢察機關辦理知識產權案件，一般應當開展類案檢索。類案檢索，是對與待決案件的基本事實、爭議焦點、法律適用方面具有相似性的生效法律文書進行檢索，并參照或參考檢索到的類案文書辦理案件。知識產權案件往往多個程序交織，且知識產權客體具有非物質性和開放性特點，客觀上更易遭受多方侵害，知識產權領域批量維權案件較其他領域更為常見，類案檢索的必要性更為突出。檢察機關辦理知識產權案件，一般應開展類案檢索。司法實務中，既要檢索最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例等相關類案，用以參照或參考辦案；又要檢索涉及同一當事人以及涉及同一知識產權權利客體的關聯(lián)案件，審查是否存在影響案件審查的在先生效判決、是否存在類案異判情形以及是否存在應中止審查的情形等，在全面掌握案件事實的基礎上精準履職，統(tǒng)一司法裁判標準和尺度，確保法律統(tǒng)一正確實施。

【相關規(guī)定】

《中華人民共和國商標法》（2001年修正）第二十八條、第四十一條

《中華人民共和國行政訴訟法》（2017年修正）第九十一條、第九十三條第一款

《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則》（2021年施行）第九十四條

辦案檢察院：最高人民檢察院

北京市人民檢察院

承辦檢察官：宋建立 劉麗

案例撰寫人：宋建立 劉玉強

周某某與項某某、李某某著作權權屬、侵權糾紛等系列虛假訴訟監(jiān)督案
（檢例第192號）

【關鍵詞】

知識產權保護 著作權糾紛 著作權登記 虛假訴訟 數字檢察 綜合履職

【要旨】

冒充作者身份，以他人創(chuàng)作的作品騙取著作權登記，并以此為主要證據提起訴訟謀取不正當利益，損害他人合法權益，妨害司法秩序的，構成虛假訴訟。檢察機關應積極推進數字檢察，以大數據賦能創(chuàng)新法律監(jiān)督模式，破解虛假訴訟監(jiān)督瓶頸。對于知識產權領域虛假訴訟案件，檢察機關應依職權啟動監(jiān)督程序，通過監(jiān)督民事生效裁判、移送刑事案件線索、提出社會治理意見建議等方式促進綜合治理。

【基本案情】

民事訴訟原告周某某。

民事訴訟被告項某某、李某某。

本系列案件共涉及虛假訴訟64件，其他案件當事人情況略。

2007年10月，周福仁、陳員蘭成立杭州美速版權代理有限公司（以下簡稱美速公司），主要經營版權登記和版權維權業(yè)務，并先后招募楊保全、王江梅等人為工作人員。其中，周福仁負責公司的日常管理和起訴維權，陳員蘭負責公司部分財務和維權取證，楊保全負責宣傳和跟客戶對接著作權登記，王江梅負責編寫花型創(chuàng)作說明、描稿和維權取證。自2008年起，美速公司非法誘導紹興柯橋中國輕紡城市場的部分經營戶將他人創(chuàng)作的紡織花型圖案交由該公司進行著作權登記，并委托該公司維權。周福仁在明知其客戶無實際著作權的情況下，仍指使王江梅等人編造花型創(chuàng)作思路、說明，并將創(chuàng)作日期提前一年，幫助代理著作權登記。在發(fā)現(xiàn)市場其他經營戶使用該部分花型后，美速公司假借維權之名，以侵犯其客戶著作權為由，通過發(fā)律師函、提起訴訟等方式要求賠償，詐騙金額累計人民幣340余萬元。其中涉及虛假訴訟64件，周某某與項某某、李某某著作權權屬、侵權糾紛案即為其中一例。

2012年10月，周某某通過美速公司從浙江省版權局取得美術作品《婀娜多姿》的著作權登記。2014年7月，周某某以項某某、李某某為被告向浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（以下簡稱柯橋區(qū)法院）提起訴訟，主張《婀娜多姿》花型系其自己獨立創(chuàng)作，訴請判令項某某、李某某立即停止侵權，并賠償經濟損失人民幣2萬元。2014年12月15日，柯橋區(qū)法院作出（2014）紹柯知初字第162號民事判決，查明：周某某于2012年12月10日取得浙江省版權局頒發(fā)的美術作品《婀娜多姿》的著作權登記證，登記號為浙作登字11-2013-F-14787。后周某某發(fā)現(xiàn)柯橋區(qū)柯橋街道中國輕紡城“現(xiàn)代布藝”門市部銷售似《婀娜多姿》花型的窗簾布，遂委托王江梅與公證人員一起，以普通消費者的身份從“現(xiàn)代布藝”門市部購買了該花型的窗簾布。該“現(xiàn)代布藝”門市部當時系項某某經營，項某某銷售的該花型窗簾布是從李某某處購買。該院認為，《婀娜多姿》花型系蘊含自然人想象完成的作品，周某某系該美術作品的著作權人，“現(xiàn)代布藝”門市部未經周某某許可銷售該花型窗簾布，構成侵權，應承擔相應民事責任。因該門市部是個體工商戶，其責任由其個體經營者項某某承擔。但項某某披露涉案窗簾布系從李某某處購買，具有合法來源。故判決項某某、李某某停止銷售印有《婀娜多姿》花型的窗簾布，李某某賠償周某某經濟損失人民幣1.4萬元。

【檢察機關履職過程】

線索發(fā)現(xiàn)。2020年初，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民檢察院（以下簡稱柯橋區(qū)檢察院）在履職中發(fā)現(xiàn)，柯橋區(qū)紡織品市場存在職業(yè)化的紡織花樣著作權維權現(xiàn)象，懷疑涉及惡意訴訟，遂啟動對相關訴訟情況的調查。檢察機關主要開展以下工作：一是走訪該區(qū)窗簾布協(xié)會、繡花布協(xié)會、印染協(xié)會等行業(yè)協(xié)會，了解花型著作權惡意維權問題。二是通過紹興市人民檢察院“民事裁判文書智慧監(jiān)督系統(tǒng)”對柯橋區(qū)法院審理的“著作權權屬、侵權糾紛”類案件進行檢索分析，共檢索出案件2916件。三是審查案件原告對涉案花型是否享有著作權?？聵騾^(qū)檢察院調取了2916件案件涉及的紡織品花型，并通過紡織品花型“AI智審系統(tǒng)”，對涉案紡織品花型進行數據檢索比對，發(fā)現(xiàn)涉案的部分花型早已在市場流通，是否系原告獨立創(chuàng)作存疑，相關案件可能屬于虛假訴訟。四是梳理篩選出由同一律師事務所代理的民事訴訟案件601件。并根據案件處理結果，剔除撤訴結案、駁回訴訟請求案件等481件，進一步將審查重點聚焦在以判決和調解結案的120件案件。五是通過大數據碰撞進一步聚焦線索。經查詢部分被告向原告支付侵權賠償款的銀行賬號發(fā)現(xiàn)，原告收取的侵權賠償款全部流向了周福仁的銀行賬號。對該賬號進行數據分析，又挖掘出周福仁資金密集關聯(lián)人員陳員蘭、王江梅和楊保全。通過企業(yè)工商信息查詢系統(tǒng)，確認周福仁系美速公司的實際控制人。

受理及線索移交。2021年1月12日，柯橋區(qū)檢察院依職權啟動對包括本案在內的系列著作權權屬、侵權糾紛案件的民事監(jiān)督程序，并于2021年5月13日將周福仁等人涉嫌犯罪的線索移交紹興市公安局柯橋分局（以下簡稱柯橋分局），柯橋分局于當日對周福仁等人以敲詐勒索罪立案偵查。

審查情況。結合相關刑事案件的偵查，檢察機關重點圍繞周某某著作權的權利基礎進行審查。查明，周某某系從市場現(xiàn)有的花型中找出自己需要的花型元素，交由制版公司予以組合、修改，并向其支付相應報酬（人民幣300元左右），在既未與制版公司簽訂委托創(chuàng)作合同，也未約定著作權歸屬的情況下，以該花型系其自己獨立創(chuàng)作為由，委托美速公司從浙江省版權局取得11-2013-F-14787號美術作品《婀娜多姿》的著作權登記。且本案所涉《婀娜多姿》花型系根據已有花型拼湊得來，不符合著作權法關于作品“獨創(chuàng)性”的要求，不應認定為著作權法上的作品。周某某冒充作者身份提起本案訴訟，應認定為虛假訴訟。

監(jiān)督意見。2022年9月26日，紹興市人民檢察院就本案向紹興市中級人民法院提出抗訴，認為周某某對涉案花型《婀娜多姿》不享有著作權，其冒充作者身份提起訴訟，系捏造事實提起訴訟，妨害司法秩序，損害他人合法權益，構成虛假訴訟。同時，紹興市人民檢察院就另外11件類似情形的虛假訴訟提出抗訴，浙江省人民檢察院也就2件案件向浙江省高級人民法院提出抗訴。此前，柯橋區(qū)檢察院已于2022年4月28日對涉及虛假訴訟的50件案件向柯橋區(qū)法院發(fā)出再審檢察建議書，建議法院再審。

監(jiān)督結果。紹興市中級人民法院作出民事裁定書，指令柯橋區(qū)法院對本案再審。2022年11月28日，柯橋區(qū)法院作出（2022）浙0603民再67號民事判決，采納檢察機關抗訴意見，認定構成虛假訴訟，判決撤銷原審判決，駁回周某某訴訟請求。其余63件案件再審均認定構成虛假訴訟，改判駁回原審原告的訴訟請求。

辦案期間，檢察機關對著作權登記環(huán)節(jié)存在的問題進行梳理分析，積極與版權管理職能部門簽署《關于加強版權保護工作合作備忘錄》，建立協(xié)同保護長效機制，并將案件辦理中發(fā)現(xiàn)應予撤銷的著作權登記線索移送版權管理職能部門撤銷。

刑事案件辦理情況。2021年8月至11月間，柯橋區(qū)檢察院對周福仁、陳員蘭、楊保全、王江梅等人以詐騙罪批準逮捕。2022年4月21日，楊保全、王江梅被取保候審。2022年5月5日，柯橋區(qū)檢察院以詐騙罪對被告人周福仁、陳員蘭、楊保全、王江梅向柯橋區(qū)法院提起公訴。

庭審中，被告人周福仁及部分辯護人提出如下辯護意見：周福仁等人不明知客戶無實際著作權，其沒有對作品的獨創(chuàng)性和權利歸屬進行實質審查的專業(yè)能力和法律義務；在合作作品、委托作品、職務作品等情形中，部分申請人作為作品的委托人、受讓人和合作人，可以申請著作權登記；虛構完成時間及代寫創(chuàng)作說明僅意味著申請文件存在瑕疵，利用瑕疵的著作權登記證書進行訴訟，均不能被認定虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為。公訴人答辯：涉案花型系申請人通過低價購買或者委托第三方修改、與第三方合作等方式獲得，而出售人及第三方則是以簡單修改已有公開花型的方式獲得，并不具備著作權法上要求的獨創(chuàng)性。申請版權登記必須依法提交材料，如果是合作、委托、買賣等，則須附相關合同及作品權屬證明材料。周福仁長期從事版權登記代理業(yè)務，熟悉當地市場花型創(chuàng)作情況，明知申請人不具備版權登記申請權利情況下，仍指使同案人員編寫花型創(chuàng)作思路和說明，偽造創(chuàng)作時間，代簽著作權保證書，后申請登記著作權。在獲得版權證書后，取得版權登記人的“維權”業(yè)務，通過發(fā)送律師函、起訴等方式“維權”要求被害人支付賠償，符合虛構事實、隱瞞真相，騙取他人財產的詐騙罪構成要件。

2022年7月28日，柯橋區(qū)法院作出一審判決，以詐騙罪判處被告人周福仁有期徒刑十一年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；判處被告人陳員蘭有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣八萬元；判處被告人楊保全有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二萬元；判處被告人王江梅有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元。并判處沒收電腦、手機等作案工具，被告人共同退賠被害人損失。周福仁、陳員蘭、楊保全、王江梅提出上訴。2022年9月13日，紹興市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

【指導意義】

（一）冒充作者身份，以他人創(chuàng)作的作品騙取著作權登記，并以此為主要證據提起訴訟謀取不正當利益，損害他人合法權益、妨害司法秩序的，構成虛假訴訟。著作權登記證書作為著作權權屬的初步證明，是著作權權屬、侵權糾紛中最常見的證據之一。但是著作權登記時，對相關作品是否系申請人創(chuàng)作、是否具有獨創(chuàng)性不做實質審查，客觀上難以防范惡意登記著作權行為。故意提交虛假申請材料以他人作品或者公有領域的作品騙取著作權登記，再利用騙取的著作權登記證書提起訴訟謀取不正當利益，是知識產權領域一類比較典型的虛假訴訟。檢察機關辦理著作權權屬、侵權糾紛民事訴訟監(jiān)督案件，除審查著作權登記證書外，還應重點審查創(chuàng)作底稿、原件等證據材料，并調查核實作品是否為他人創(chuàng)作、在登記證書載明的創(chuàng)作完成日前是否已存在等事實，綜合判斷著作權權屬。

（二）檢察機關應積極推進數字檢察，以大數據賦能創(chuàng)新法律監(jiān)督模式，破解虛假訴訟監(jiān)督瓶頸。知識產權案件專業(yè)性強，虛假訴訟線索發(fā)現(xiàn)、甄別、認定較其他案件難度更大。司法實踐中，檢察機關應切實強化數字理念、思維，以大數據賦能法律監(jiān)督，著力破解虛假訴訟案件辦理瓶頸。一方面要做好數據資源的集納、管理。既要注重各類檢察業(yè)務數據的匯聚管理，又要通過跨部門大數據協(xié)同辦案機制等拓寬數據來源渠道，加強對行政執(zhí)法、司法辦案等相關數據的共享。另一方面，要及時總結知識產權領域虛假訴訟辦案經驗，把握案件特點和規(guī)律，構建知識產權案件法律監(jiān)督模型。具體辦案中，對于有虛假訴訟嫌疑的案件或線索，應注重選取訴訟請求，知識產權權屬證明，抗辯事由，當事人、代理人信息等要素進行碰撞、比對、分析，精準識別虛假訴訟。

（三）對于知識產權領域虛假訴訟案件，檢察機關應依職權啟動監(jiān)督程序，通過監(jiān)督民事生效裁判、移送刑事案件線索、提出社會治理意見建議等方式促進綜合治理。虛假訴訟當事人偽造證據，捏造知識產權侵權關系或者不正當競爭關系，提起民事訴訟以謀取非法利益，損害他人合法權益、妨害司法秩序，應予以依法打擊。司法實踐中，檢察機關發(fā)現(xiàn)虛假訴訟案件線索的，應當依職權啟動監(jiān)督程序，綜合案件事實認定、法律適用以及案件辦理效果等因素，統(tǒng)籌運用抗訴、檢察建議等方式進行監(jiān)督。同時，針對案件辦理中發(fā)現(xiàn)的刑事犯罪線索，及時移送公安機關；對于案件反映的社會管理漏洞，及時提出社會治理意見建議，強化綜合司法保護。

【相關規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）第二百六十六條、第三百零七條之一
《中華人民共和國民事訴訟法》（2021年修正）第二百一十五條第二款
《中華人民共和國著作權法》（2010年修正）第十一條

辦案檢察院：浙江省人民檢察院

浙江省紹興市人民檢察院

浙江省紹興市柯橋區(qū)人民檢察院

承辦檢察官：郭雯 曾于生 顧淑婷 謝興峰 胡成英

案例撰寫人：曾于生

梁永平、王正航等十五人侵犯著作權案
（檢例第193號）

【關鍵詞】

知識產權保護 侵犯著作權罪 信息網絡傳播 “避風港規(guī)則”適用 實質性相似 分層分類處理

【要旨】

辦理網絡侵犯著作權刑事案件，應當準確理解把握“避風港規(guī)則”適用條件，通過審查網絡服務提供者是否明知侵權，認定其無罪辯解是否成立。涉案侵權視聽作品數量較大的，可通過鑒定機構抽樣鑒定的方式，結合權利人鑒別意見，綜合認定作品是否構成實質性相似。對于涉案人員眾多的網絡知識產權案件，應根據涉案人員在案件中的地位、作用、參與程度以及主觀惡性等因素，按照寬嚴相濟刑事政策分層分類處理。

【基本案情】

被告人梁永平，男，武漢快譯星科技有限公司實際控制人。

被告人王正航等其他14名被告人基本情況略。

自2018年起，梁永平先后成立武漢鏈世界科技有限公司、武漢快譯星科技有限公司，指使王正航聘用萬萌軍等人開發(fā)、運營“人人影視字幕組”網站及安卓、蘋果、TV等客戶端；梁永平又聘用謝明洪等人組織翻譯人員，從境外網站下載未經授權的影視作品，翻譯、制作、上傳至相關服務器，通過所經營的“人人影視字幕組”網站及相關客戶端為用戶提供在線觀看和下載服務。經鑒定及審計，“人人影視字幕組”網站及相關客戶端內共有未授權影視作品32824部，會員數量共計683萬余個。為牟取非法利益，梁永平安排謝文翔負責網站和客戶端廣告招商業(yè)務；安排叢軍凱負責在網站上銷售拷貝有未經授權影視作品的移動硬盤。自2018年1月至2021年1月，非法經營數額總計人民幣1200余萬元，其中收取會員費人民幣270余萬元，賺取廣告費人民幣880余萬元，銷售硬盤獲利人民幣100余萬元。

【檢察機關履職過程】

審查逮捕及引導取證。2020年9月8日，上海市公安機關對“人人影視字幕組”侵犯著作權案立案偵查。鑒于本案有重大社會影響，上海市公安局對主犯梁永平立案偵查，其他同案犯罪嫌疑人由虹口區(qū)公安分局（以下簡稱虹口分局）立案偵查。2021年1月29日，上海市虹口區(qū)人民檢察院（以下簡稱虹口區(qū)檢察院）對王正航等12名犯罪嫌疑人批準逮捕。同年2月1日，上海市人民檢察院第三分院（以下簡稱上海三分院）對犯罪嫌疑人梁永平批準逮捕。

公安機關根據檢察機關的建議，在執(zhí)行逮捕后重點開展了以下偵查取證工作：一是研判涉案單位的組織架構、涉案人員的行為性質、分工內容，對團伙重要成員抓捕到案；對于參與程度較低的翻譯、校對等非核心人員，以證人身份取證。二是對涉案影視作品與權利人作品是否實質性相似取證。鑒于犯罪嫌疑人主要以完整復制作品方式作案，采用鑒定機構抽樣鑒定的方式，結合權利人鑒別意見，綜合認定涉案影視作品與權利人作品是否構成實質性相似。由中國版權保護中心版權鑒定委員會在所有影片中隨機抽取50部進行實質性相似鑒定。同時，綜合考慮涉案作品的權屬來源、內容類別、網站板塊分布，對涉案作品進行分層抽樣，抽取電影、電視劇、紀錄片等多個種類影片800部，由相關權利人通過逐一閱看并截圖比對的方式進行鑒別。鑒定和鑒別結果均為構成實質性相似。將結果依法告知梁永平等在案犯罪嫌疑人，各犯罪嫌疑人均認可上述取證方式和結果。三是查明本案非法經營數額、侵權作品數量及涉案網站會員數量。公安機關對“人人影視字幕組”服務器上查獲的合計52683部影片，去除重復的影片、公益影片及超過50年著作權有效期限的影片，統(tǒng)計得出侵權影片數量為32824部。另對網站收取的會員費、廣告費和售賣拷貝有未授權影視作品的硬盤收入以及會員數量進行審計，得出非法經營數額合計人民幣1200萬余元，會員數量683萬余個。

審查起訴。根據上海市知識產權案件管轄規(guī)定，2021年7月5日，上海市公安局將梁永平移送上海三分院審查起訴，虹口分局將另外14名犯罪嫌疑人移送虹口區(qū)檢察院審查起訴。檢察機關重點開展以下工作：

一是準確認定犯罪情節(jié)和社會危害性。經審查確認非法經營數額、會員數量，認定該案屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”的情形。

二是及時變更強制措施。審查起訴階段在犯罪事實基本審定后，虹口區(qū)檢察院綜合考量各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用、退出違法所得情節(jié)、認罪認罰具結情況，對王正航等14名犯罪情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人變更強制措施為取保候審。

2021年8月20日，上海三分院以侵犯著作權罪對被告人梁永平向上海市第三中級人民法院提起公訴，虹口區(qū)檢察院以侵犯著作權罪對被告人王正航等14人向上海市楊浦區(qū)人民法院（知識產權案件集中管轄法院）提起公訴。

指控與證明犯罪。2021年11月22日，上海市第三中級人民法院、上海市楊浦區(qū)人民法院分別對兩案開庭審理。庭審中，梁永平的辯護人提出：1．涉案網站的大量作品為用戶上傳，被告人已盡到“通知—刪除”義務，因此適用“避風港規(guī)則”，不應認定為侵權；2．網站接受用戶“捐贈”的方式不應認定為非法經營數額。公訴人答辯：第一，涉案網站侵權作品除部分系用戶上傳外，另有大量侵權作品系同案犯謝明洪等人上傳，梁永平明知網站內存在大量侵權作品，仍指使同案犯上傳，并放任用戶繼續(xù)上傳侵權作品，未采取有效措施遏止侵權作品傳播，其“避風港規(guī)則”抗辯不成立。第二，被告人梁永平在涉案網站上公布有支付寶“捐贈”二維碼，會員“捐贈”以后，能獲得包括在線觀看、免除部分或全部廣告、不同點播次數等會員權益，這是影視類網站平臺常見的盈利模式，其本質是以“捐贈”的名義收取會員費，有償提供視聽服務。

處理結果。2021年11月22日，上海市第三中級人民法院以侵犯著作權罪判處被告人梁永平有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣一百五十萬元；上海市楊浦區(qū)人民法院以侵犯著作權罪判處被告人王正航等14名從犯一年六個月至三年不等的有期徒刑，適用緩刑，并處罰金人民幣四萬元至三十五萬元不等。一審判決后，15名被告人均未上訴。

【指導意義】

（一）準確把握“避風港規(guī)則”適用條件，通過審查侵權作品來源、網絡服務提供者是否明知侵權等因素，認定其無罪辯解是否成立?！氨茱L港規(guī)則”通常是指權利人發(fā)現(xiàn)網絡用戶利用網絡服務侵害其合法權益、向網絡服務提供者發(fā)出通知后，網絡服務提供者及時采取必要措施的，不承擔侵權責任。司法實踐中，部分網絡服務提供者依據該規(guī)則主張不具有侵犯著作權的主觀故意，進而提出不構成犯罪的辯解。對此，檢察機關應準確把握“避風港規(guī)則”適用條件，重點從以下兩個方面審查判斷其無罪辯解是否成立：一是審查侵權作品來源。網絡服務提供者組織上傳侵權作品的，屬于直接實施侵犯信息網絡傳播權的行為，不適用“避風港規(guī)則”。二是在網絡用戶上傳侵權作品情形下，審查網絡服務提供者是否明知侵權。如有證據證實網絡服務提供者主觀上明知作品侵權仍放任網絡用戶上傳，或者未采取必要措施的，應認定具有主觀故意，其無罪辯解不成立。

（二）涉案侵權視聽作品數量較大的，可通過鑒定機構抽樣鑒定的方式，結合權利人鑒別意見，綜合認定作品是否構成實質性相似?；谝暵犠髌穭?chuàng)作特性，侵權人大量改編難度較大，且為迎合用戶需求，一般采取完整復制作品的手段。檢察機關辦理涉及作品數量眾多的侵犯視聽作品著作權案件，可由鑒定機構抽取一定比例的作品開展實質性相似鑒定。同時，組織權利人鑒別。具體操作中，可按照一定標準，如影視作品特點、種類、來源、作案手法等，將涉案作品整體劃分為多個互不重復的類別，再分別在每一類別中隨機抽樣。在此基礎上，將抽樣方法、鑒定和鑒別方法以及認定意見告知在案犯罪嫌疑人，聽取意見。經審查，鑒別意見符合法定要求的，可作為證據使用。

（三）對于涉案人員眾多的網絡侵犯知識產權犯罪，應根據寬嚴相濟刑事政策對涉案人員分層分類處理。近年來，通過信息網絡侵犯知識產權案件呈現(xiàn)出組織化、鏈條化特征，分工精細、人員結構復雜。檢察機關辦理涉案人員眾多的網絡侵犯著作權案件，應嚴格落實寬嚴相濟刑事政策，依據涉案人員在共同犯罪中的地位、作用、參與程度、主觀惡性等因素，區(qū)分對象分層分類予以處理。對于具有提起犯意、主導利益分配、組織管理平臺等行為的，或者在共同犯罪中起主要作用的主犯，重點打擊，從嚴追究；對于在共同犯罪中參與程度較低、受雇實施犯罪的其他涉案人員可認定為從犯，酌情從寬處理；對于臨時招募人員，共犯意思聯(lián)絡較弱、情節(jié)輕微、危害不大的，綜合考量處理效果，可不予追究刑事責任。

【相關規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）第二百一十七條
《中華人民共和國民法典》（2021年施行）第一千一百九十五條、第一千一百九十七條
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年施行）第五條第二款第一項、第十一條  
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（2007年施行）第一條
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（2020年施行）第二條、第十條
《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（2011年實施）第三條

辦案檢察院：上海市人民檢察院第三分院

上海市虹口區(qū)人民檢察院

承辦檢察官：謝飛 丁琢之 李丹

案例撰寫人：陸川 謝飛 李邦碩

上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權案
（檢例第194號）

【關鍵詞】

知識產權保護 侵犯著作權罪 計算機軟件 二進制代碼 復制發(fā)行 避免“二次侵害”

【要旨】

通過反向工程獲取芯片中二進制代碼后，未經許可以復制二進制代碼方式制售權利人芯片的，應認定為復制發(fā)行計算機軟件行為，違法所得數額較大或有其他嚴重情節(jié)的，以侵犯著作權罪追究刑事責任。對于以復制二進制代碼方式制售權利人芯片的，應以二進制代碼作為比對客體，綜合全案證據認定計算機軟件是否構成實質性相似。辦案中應完善涉商業(yè)秘密證據的取證、鑒定、審查、質證方法，避免知識產權遭受“二次侵害”。

【基本案情】

被告單位上海某公司，住所地上海市徐匯區(qū)。

被告人許林，男，上海某公司總經理。

被告人陶偉，男，上海某公司銷售部經理。

南京某公司享有C型芯片內置固件程序軟件V3.0計算機軟件著作權。該計算機軟件應用于南京某公司生產并對外銷售的C型芯片中。C型芯片廣泛應用于導航儀、掃碼槍、3D打印機、教育機器人、POS機等領域。

上海某公司于2003年成立。2016年，陶偉作為上海某公司銷售人員，在市場調研和推廣中發(fā)現(xiàn)南京某公司的C型芯片銷量大、市場占有率高，遂從市場獲取正版C型芯片用于復制。許林作為上海某公司總經理，負責公司生產經營等全部事務，在明知上海某公司未獲得南京某公司授權許可的情況下，委托其他公司對C型芯片進行破解，提取GDS文件（graphic data system，即圖形數據系統(tǒng)，是用于集成電路芯片的工業(yè)標準數據文件，其中記錄了芯片各圖層、圖層內的平面幾何形狀、文本標簽等信息），再組織生產掩模工具、晶圓并封裝，以上海某公司G型芯片對外銷售，牟取不法利益。

2016年9月至2019年12月，上海某公司銷售G型芯片共計830余萬片，非法經營數額人民幣730余萬元，上述收益均歸單位所有。其中，陶偉對外銷售侵權芯片780余萬片，非法經營數額人民幣680余萬元。

【檢察機關履職過程】

審查逮捕及引導取證。2020年1月19日，江蘇省南京市公安局雨花臺分局（以下簡稱雨花臺分局）以犯罪嫌疑人許林、陶偉涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪提請南京市雨花臺區(qū)人民檢察院（以下簡稱雨花臺區(qū)檢察院）批準逮捕。雨花臺區(qū)檢察院經審查認為，雖然涉案芯片拆解內層上有類似南京某公司的商標，但該標識并非用于標明商品來源，上海某公司沒有假冒注冊商標的故意，不構成銷售假冒注冊商標的商品罪，但C型芯片中的固化二進制代碼屬于計算機軟件一種表現(xiàn)形式，該案可能涉嫌侵犯計算機軟件著作權犯罪。對許林、陶偉依法作出不批準逮捕決定，同時建議公安機關對二人涉嫌侵犯著作權罪從以下方面補充偵查取證：調取犯罪嫌疑人的聊天記錄等電子證據、上海某公司內部會議記錄、審批報告、測試報告、對外加工委托合同等書證，查明其是否具有仿制他人芯片的主觀明知和客觀行為；委托鑒定機構對侵權芯片與正版芯片的內在結構、運行環(huán)境、配套軟件等技術性內容進行比對鑒定。2020年1月23日，雨花臺分局對許林、陶偉取保候審。

審查起訴。2020年12月4日，雨花臺分局以許林、陶偉涉嫌侵犯著作權罪移送審查起訴。檢察機關重點開展以下工作：一是準確認定罪名。經審查認為，上海某公司未經授權，復制南京某公司享有著作權的二進制代碼制造芯片并對外銷售，屬于對計算機軟件的復制發(fā)行，復制品數量、非法經營數額均達到情節(jié)特別嚴重，構成侵犯著作權罪。二是審查實質性相似鑒定意見。檢察機關在對偵查階段委托鑒定材料審查時，發(fā)現(xiàn)檢材來源不明。經與公安機關、鑒定人員充分溝通，由公安機關偵查人員主持，從5個地點查扣的17萬片侵權芯片中隨機抽取10片送檢。經鑒定比對，侵權芯片與南京某公司的正版芯片表層布圖90%以上相似；生產侵權芯片所使用的GDS文件ROM層二進制代碼與南京某公司源代碼經編譯轉換生成的二進制代碼相同，相似度100%，與南京某公司芯片的GDS文件ROM層二進制代碼相同，相似度100%，從而認定上海某公司量產的830余萬片芯片均系侵權產品。三是追加上海某公司為被告單位。鑒于該案以上海某公司名義實施，違法所得歸公司所有，檢察機關依法追加其為被告單位。四是做好涉案商業(yè)秘密保護工作。南京某公司將涉案計算機軟件源代碼作為商業(yè)秘密予以保護，為防止源代碼外泄，兼顧權利人的保密訴求，檢察機關建議偵查人員在南京某公司內勘驗、提取、封存相關電子證據。在后續(xù)訴訟程序中，鑒定人員、辯護人及其他訴訟參與人簽訂保密協(xié)議后，在公司專門用于封存證據的保密區(qū)域，開展鑒定比對和證據審查、質證工作。

指控與證明犯罪。2021年4月26日，雨花臺區(qū)檢察院以侵犯著作權罪對上海某公司、許林、陶偉向江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院（以下簡稱雨花臺區(qū)法院）提起公訴。

庭審過程中，被告人陶偉翻供，辯稱自己不知道上海某公司直接復制了其購買的芯片二進制代碼。同時，辯護人提出：首先，許林、陶偉在仿制芯片過程中，僅明知可能侵犯集成電路布圖設計權，對侵犯內置固件著作權并不明知；其次，芯片固件程序僅占芯片價值的小部分，以芯片銷售價格認定犯罪金額依據不足；最后，鑒定意見無法得出830萬片芯片都是侵權產品的結論。公訴人答辯認為：首先，上海某公司對陶偉購買的C型芯片反向破解后，批量生產G型芯片，再由陶偉本人以明顯低價對外推銷，并宣稱該產品可完全替代C型芯片；許林、陶偉具有芯片專業(yè)知識背景，從事芯片行業(yè)多年，作案期間許林曾告訴陶偉“不能打南京某公司的標，必須白板出貨，防止侵權......一次不要出太多，防止被南京某公司發(fā)現(xiàn)”，所以主觀不明知侵犯著作權的辯解不成立。其次，芯片的核心價值在于實現(xiàn)產品功能的軟件程序，即軟件著作權價值為其主要價值構成，應以芯片整體銷售價格作為非法經營數額的認定依據，且該案侵權復制品的數量和非法經營數額均達到情節(jié)特別嚴重。最后，對于量產程度高的芯片，在科學抽樣基礎上進行多重比對均100%相似，鑒定方法科學、程序透明、比對充分，被告單位也不能提供原創(chuàng)代碼，據此可以認定銷售的芯片均為侵權產品。

處理結果。2021年7月14日，雨花臺區(qū)法院以侵犯著作權罪判處被告單位上海某公司罰金人民幣四百萬元；判處被告人許林有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十六萬元；判處被告人陶偉有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣十萬元。被告單位及被告人均不服一審判決，提出上訴。2021年10月28日，南京市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

【指導意義】

（一）注重把握不同罪名認定標準，準確定性涉計算機軟件類刑事案件。侵犯計算機軟件的知識產權犯罪行為，可能觸犯侵犯商標權犯罪、侵犯著作權犯罪和侵犯商業(yè)秘密犯罪。檢察機關辦理此類案件，需要結合案件事實和證據，依據不同罪名的構成要件準確定性，精準打擊犯罪行為。司法實踐中，對于通過反向工程獲取芯片中二進制代碼后，未經許可以復制二進制代碼方式制售權利人芯片的，應認定為復制發(fā)行計算機軟件行為，違法所得數額較大或有其他嚴重情節(jié)的，以侵犯著作權罪追究刑事責任。行為人制售的芯片上附著有與他人注冊商標相同的標識，但該標識封閉于產品內部，未用于區(qū)分商品來源，不構成侵犯商標權犯罪。對于行為人從公開渠道購買芯片并從中提取二進制代碼的，應注重審查其反向工程的辯解是否成立，綜合認定是否構成侵犯商業(yè)秘密罪。

（二）對于以復制二進制代碼方式制售權利人芯片的，應以二進制代碼作為比對客體，綜合全案證據認定計算機軟件是否構成實質性相似。計算機軟件實質性相似的認定，是辦理侵犯著作權刑事案件的難點，司法實踐中多通過源代碼比對的形式審查認定。在行為人通過復制芯片中的固化二進制代碼復制發(fā)行計算機軟件情形下，無法通過計算機軟件源代碼比對的方式開展實質性相似鑒定。因同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品，可通過對芯片中二進制代碼進行比對的方式，解決計算機軟件實質性相似認定問題。對于查獲侵權產品數量較大、采用抽樣鑒定方式的，應確保樣品具有代表性、隨機性，規(guī)范樣品提取、保存、送檢流程。

（三）完善涉商業(yè)秘密證據的取證、鑒定、審查、質證方法，避免知識產權遭受“二次侵害”。商業(yè)秘密是高新技術型企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的核心競爭力，具有重大商業(yè)價值。檢察機關在辦理涉計算機軟件類案件時，如接觸到軟件源代碼等企業(yè)核心技術信息，相關信息可能屬于商業(yè)秘密的，應充分考慮權利人保護知識產權和經營成果的現(xiàn)實需求，會同相關部門，兼顧辦案要求與企業(yè)實際訴求，根據取證對象特性及時調整固證和審查思路，創(chuàng)新涉軟件源代碼的電子數據取證、審查、封存、質證方法，避免權利人遭受“二次侵害”，并確保收集固定的案件證據具備合法性、真實性和關聯(lián)性。檢察機關可依據當事人、辯護人、訴訟代理人或者案外人書面申請，或根據辦案需要，采取組織訴訟參與人簽署保密承諾書等必要保密措施。

【相關規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）第二百一十七條、第二百二十條
《中華人民共和國著作權法》（2010年修正）第三條、第十條第一款
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年施行）第五條第二款、第十二條
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（2007年施行）第四條
《計算機軟件保護條例》（2013年修訂）第三條第一款

辦案檢察院：江蘇省南京市人民檢察院

江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民檢察院

承辦檢察官：張凌燕 黃勇

案例撰寫人：張凌燕

（原標題：第四十八批指導性案例）

來源：IPRdaily綜合最高人民檢察院、央廣網

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高檢：以“知識產權檢察綜合保護”為主題發(fā)布第四十八批指導性案例（點擊標題查看原文）

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