買賣試驗車到底是假冒注冊商標罪還是銷售假冒注冊商標的商品罪？

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“若行為人僅僅只是銷售了試驗車而未附加實施其他任何行為，根據(jù)罪刑法定及刑法謙抑性的原則，不應(yīng)對此以商標類犯罪論處，但可給與必要的行政處罰。”

案件索引

一審：湖南省益陽市赫山區(qū)人民法院（2021）湘0903刑初619號

二審：湖南省益陽市中級人民法院（2022）湘09刑終160號

裁判要旨

買賣試驗車的行為如何定性，關(guān)鍵在于行為人在買賣過程中是否實施了其他行為及實施了何種行為。試驗車因缺乏正常上牌的條件而無法正常買賣，行為人若為了幫助試驗車順利上牌而實施了其他行為，如偽造或購買偽造印刷有注冊商標的車輛合格證、車輛銘牌等，則應(yīng)以假冒注冊商標罪定罪，如行為人僅是銷售了帶有假冒注冊商標的車輛合格證、車輛銘牌的試驗車，則應(yīng)以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪。若行為人僅僅只是銷售了試驗車而未附加實施其他任何行為，根據(jù)罪刑法定及刑法謙抑性的原則，不應(yīng)對此以商標類犯罪論處，但可給與必要的行政處罰。

基本案情

2018年下半年以來，被告人李某未經(jīng)“大眾”、“奧迪”注冊商標所有人許可，對低價購進的試驗車通過篡改機動車車架號碼、購買偽造的車輛合格證、銘牌等方式進行銷售，至案發(fā)時，李某共出售5臺試驗車至益陽，非法經(jīng)營數(shù)額為46.5萬元。被告人楊某在未取得“大眾”、“奧迪”注冊商標所有權(quán)人授權(quán)許可的情況下，多次從李某處購進大眾、奧迪系列試驗車并要求李某在車輛上篡改成未經(jīng)注冊登記使用的車架號碼、提供偽造的“大眾”、“奧迪”車輛合格證件等相關(guān)手續(xù)資料，自行或安排人員到車管所為上述車輛辦理車輛上牌登記。被告人龔某通過楊某介紹從李某處購進一輛篡改了車架號、偽造了“奧迪”車輛合格證及銘牌的奧迪Q3試驗車，又經(jīng)朋友介紹將該車轉(zhuǎn)賣。

裁判結(jié)果

益陽市赫山區(qū)人民法院作出（2021）湘0903刑初619號刑事判決：被告人李某犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣三萬元；被告人楊某犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人龔某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。

宣判后，李某以定性有誤，認定事實證據(jù)不足、量刑過重等提出上訴。益陽市中級人民法院作出（2022）湘09刑終160號刑事裁定：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

被告人李某、楊某未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成假冒注冊商標罪；被告人龔某銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。

李某及其辯護人提出李某僅銷售了車輛，并未拼裝車輛、偽造車輛銘牌及合格證，因此不存在使用商標的行為，其行為不構(gòu)成假冒注冊商標罪。經(jīng)查，李某多次購買試驗車，為了達到銷售試驗車并為車輛順利非法上牌的目的，實施了更改車架號、購買偽造的車輛銘牌和合格證等行為。假冒注冊商標罪中的“使用”商標行為是指在商品生產(chǎn)、宣傳環(huán)節(jié)等使用商標的行為，而銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售”行為則相對比較單一，主要是指賣出商品的經(jīng)營活動。本案中，李某為順利銷售試驗車而購買偽造的車輛銘牌和合格證等行為應(yīng)視為商品生產(chǎn)、宣傳環(huán)節(jié)使用商標的行為，而不僅僅只是“銷售”了車輛。因此，一審認定李某的行為構(gòu)成假冒注冊商標罪并無不當。

案例注解

試驗車是在車輛量產(chǎn)之前用于測試車輛各方面性能的車，無車輛合格證、車輛銘牌等。但實踐中有不法分子為謀取非法利益，想方設(shè)法為一些品牌試驗車“制造”可用于買賣的條件，使試驗車能夠順利上牌，且交易價格遠低于正常車輛的市場價。為試驗車“制造”用于買賣條件，通常情況下即更改車架號、偽造車輛合格證、車輛銘牌等，對于這類行為的定性，往往在生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪之間難以區(qū)分。審判實踐中，需要結(jié)合具體案情對各類行為進行定性，作出準確判斷。

行為性質(zhì)：假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的界限

假冒注冊商標罪，是指未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標相同的商標的行為。銷售假冒注冊商標的商品罪，是指銷售明知是假冒注冊商標的商品的行為。兩罪均系侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，從法條釋義看，兩罪并不難區(qū)分，但具體到司法實踐中，往往因假冒注冊商標罪中的“使用”商標的行為可能同時也涵蓋了“銷售”行為，亦或是對“使用”商標的行為發(fā)生的階段性質(zhì)存在爭議，即對“使用”商標的行為系發(fā)生在商品生產(chǎn)過程中還是銷售過程的理解不同，均容易造成對假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的定性分歧。本案被告人的行為應(yīng)定假冒注冊商標罪還是銷售假冒注冊商標的商品罪存在以下法律適用與事實認定的問題。

首先，關(guān)于“使用”與“銷售”的認定。有觀點認為，假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪定性與“使用”假冒注冊商標的時間節(jié)點有關(guān)，假冒注冊商標罪的中的“使用”行為應(yīng)是指發(fā)生在“商品生產(chǎn)環(huán)節(jié)的行為”，如“使用”行為發(fā)生在銷售環(huán)節(jié)，則應(yīng)定銷售假冒注冊商標的商品罪。本案辯護人即持此觀點。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八條規(guī)定，刑法第213條規(guī)定的“使用”，是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。因此，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，假冒注冊商標罪中對注冊商標的“使用”既可能發(fā)生在商品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，在廣告宣傳、展覽等銷售環(huán)節(jié)中使用商標同樣構(gòu)成假冒注冊商標罪。而《刑法》第二百一十四條規(guī)定的“銷售”，則應(yīng)按照通常理解，僅指賣出商品的經(jīng)營活動。如為了銷售商品，而實施了其他使用注冊商標的行為，則應(yīng)以假冒注冊商標罪定罪。

以本案為例，被告人龔某從被告人李某處購買了篡改車架號、偽造了車輛合格證及銘牌的奧迪Q3試驗車后再賣出，其僅實施了買賣行為，對其以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪并無不當。而對被告人李某、楊某而言，其實施了更改車架號、購買偽造的印有“大眾”、“奧迪”注冊商標的車輛合格證等行為，上述行為已不僅僅是銷售了假冒注冊商標的商品，其購買假冒注冊商標的車輛合格證及車輛銘牌的行為使試驗車看起來具備了可用于交易的必要條件且客觀上達到了順利交易的結(jié)果，簡而言之，如沒有其購買偽造的假冒注冊商標的車輛合格證及車輛銘牌的行為，試驗車基本不能實現(xiàn)上市交易的可能性，因此，其購買偽造的合格證的行為屬于上述《解釋》規(guī)定的“使用”注冊商標的情形，應(yīng)以假冒注冊商標罪定罪處罰。

其次，購買印刷了商標的合格證的行為是否等同于“使用”商標。這個問題實際上包含兩層邏輯，一是在商品合格證上印刷商標是否屬于使用商標，二是僅購買印刷了商標的合格證是否屬于使用商標。

關(guān)于在商品合格證上印刷商標是否屬于使用商標。根據(jù)《商標法》第四十八條規(guī)定:“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！庇纱丝芍?，《商標法》中關(guān)于對商標的“使用”與《解釋》規(guī)定一致，即使用商標的行為不僅包括用于商品、商品包裝或容器以及商品交易文書上、還包括將商標用于廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動中。商品合格證作為交易所需的必需品，應(yīng)屬于上述規(guī)定中的商品交易文書，故在合格證上印刷商標與在商品上使用商標具有相同的識別商品來源的作用，均屬于使用商標的行為。

那么，僅購買印刷了商標的合格證是否屬于使用商標呢？相關(guān)法律對此并無明確規(guī)定，但從《商標法》及《解釋》的規(guī)定來看，判斷是否系使用商標，關(guān)鍵在于在商品的生產(chǎn)或促進銷售的宣傳、展覽等環(huán)節(jié)中，使用了商標用于識別商品來源。如前文所述，本案中在合格證上印刷商標的行為雖然非李某所為，但其購買了假冒注冊商標的合格證且使用了該合格證，其行為讓試驗車看起來具備交易條件。因此，李某購買印有商標的合格證并使用該合格證的行為，可以說主觀上有假冒注冊商標的故意即其明知合格證系偽造，合格證上印刷商標系假冒注冊商標的行為而購買，且客觀上將該偽造的合格證用于完成試驗車交易，且達到了交易的效果，故根據(jù)主客觀一致原則，其行為應(yīng)理解為上述法律及司法解釋中在商品生產(chǎn)或廣告宣傳等商業(yè)活動中使用商標的行為，與在商品上或商品合格證上使用商標的行為一樣，應(yīng)認定為假冒商標罪。

實質(zhì)標準：假冒注冊商標罪與生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的區(qū)分

生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。假冒注冊商標罪與生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪均屬于破壞社會注意市場經(jīng)濟秩序罪，但侵犯的客體有明顯不同。假冒注冊商標罪侵犯的客體是國家對商標的管理制度和商標權(quán)利人的商標專用權(quán)，而銷售偽劣產(chǎn)品罪侵犯的客體是國家對產(chǎn)品的質(zhì)量管理制度和消費者的合法利益。因侵犯的客體不同，導致兩罪不僅在犯罪的客觀方面有差異，對商品本身而言亦有區(qū)分。

從犯罪的客觀方面看。如前文所述假冒注冊商標罪的客觀方面主要是未經(jīng)許可，在商品生產(chǎn)或者交易環(huán)節(jié)使用商標用于識別商品來源的行為。因此構(gòu)成該罪側(cè)重的是對行為的評價，而非對商品本身的評價，即無論商品質(zhì)量是否合格，只要有《刑法》213條規(guī)定的使用商標的行為，即構(gòu)成假冒注冊商標罪。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪則不一樣，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件司法解釋》）第一條規(guī)定，刑法第140條規(guī)定的“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標準規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)用使用性能的行為。①該條對“以假充真”、“以次充好”、“不合格產(chǎn)品”均作出了細化解釋，且明確規(guī)定對本條規(guī)定的上述行為難以確定的，應(yīng)當委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)進行鑒定。因此，從上述司法解釋的規(guī)定可知，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪除了對犯罪行為作出規(guī)定，還對偽劣產(chǎn)品的標準作出實質(zhì)判斷。根據(jù)《辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件司法解釋》規(guī)定，對偽類產(chǎn)品實質(zhì)判斷的標準在于是否具有被冒充產(chǎn)品的質(zhì)量與使用性能。假冒注冊商標的商品并不必然不符合產(chǎn)品的質(zhì)量要求或不具備該產(chǎn)品應(yīng)有的使用性能，即并不必然是偽劣產(chǎn)品，因此，構(gòu)成假冒注冊商標罪的行為并不必然會構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

具體到本案中，就車輛本身質(zhì)量而言，試驗車與正常交易的車輛一樣，系由正規(guī)廠家按相關(guān)標準生產(chǎn)，未經(jīng)鑒定，無法判斷案涉試驗車是否是不符合質(zhì)量要求的產(chǎn)品，或者在使用性能上不及正常車輛。因此，在未經(jīng)相關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)鑒定試驗車系偽劣產(chǎn)品的前提下，對銷售試驗車的行為不能以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪。

延伸思考：銷售試驗車的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

試驗車系用于測試的車輛，銷售試驗車明顯是非法經(jīng)營的行為，但如果不存在上述假冒注冊商標或銷售假冒注冊商標的商品罪的行為且不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的情況下，能否以非法經(jīng)營罪定罪②處罰？從《刑法》第225條規(guī)定來看，銷售試驗車的行為顯然不屬于該條第（一）至第（三）項列舉的非法經(jīng)營的情形，是否能適用第（四）項中的兜底性規(guī)定定罪？筆者認為應(yīng)遵循罪刑法定及刑法的謙抑性原則，不宜以非法經(jīng)營罪定罪。具體分析如下：

首先，從法條詞義分析。刑法中關(guān)于“非法經(jīng)營”的規(guī)定中的“法”指的是法律、行政法規(guī)，即違反法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定經(jīng)營的，才構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)罪刑法定及刑法的謙抑性原則，對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的經(jīng)營行為，則不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。關(guān)于試驗車能否進行銷售，法律及行政法規(guī)中并未予以明確規(guī)定，關(guān)于汽車的相關(guān)管理性規(guī)范，大多見于工業(yè)和信息化部、國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策》之中。很明顯，工信部和國家發(fā)改委的政策并不屬于法律與行政法規(guī)，行為人違反其發(fā)布的管理性規(guī)范不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰，但可給與必要的行政處罰。

其次，從兜底性條款分析。從邏輯來看，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，應(yīng)與該條文中明文規(guī)定的非法經(jīng)營行為具有等價性，才能對此科以同樣的刑罰。在市場經(jīng)濟活動中，交易車輛主要目的是獲得車輛正常的使用價值，主要是指車輛的運行利益。而試驗車本身不具有車輛合格證、車架號等，無法順利上牌，即無法正常上路行駛，不能實現(xiàn)車輛基本的使用價值。作為一個正常理性的消費者而言，大概率不會去買受一輛無任何相關(guān)證件與手續(xù)的試驗車。如果僅僅只是銷售試驗車，而不施加其他違法犯罪行為使試驗車符合銷售并正常使用的條件，一是銷售試驗車的目的不一定能順利實現(xiàn)，二是即便實現(xiàn)了，也應(yīng)只是少數(shù)事件，很難真正嚴重擾亂市場秩序。因此，從犯罪發(fā)生的實然性考慮，也無需對銷售試驗車的行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

最后，不以非法經(jīng)營罪定罪處罰并不會放縱犯罪。通過前文分析可知，為了使試驗車達到順利銷售的目的，銷售試驗車必然會伴隨其他違法行為，如本案中的假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪等，在經(jīng)鑒定試驗車屬于偽劣產(chǎn)品的情況下，還構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。因此，不以非法經(jīng)營罪對銷售試驗車的行為定罪并不會放縱犯罪，只是根據(jù)犯罪情節(jié)來精準定罪，也是對罪刑法定原則的基本遵循。

注釋：

1、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條刑法第一百四十條規(guī)定的“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標準規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。
刑法第一百四十條規(guī)定的“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。
刑法第一百四十條規(guī)定的“以次充好”，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。
刑法第一百四十條規(guī)定的“不合格產(chǎn)品”，是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。
對本條規(guī)定的上述行為難以確定的，應(yīng)當委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)進行鑒定。

2、《中華人民共和國刑法》第225條【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；
（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。