商標權效力范圍的邊界與限制

【小D導讀】

今年是我國《商標法》頒布三十周年。三十年來，我國商標權司法保護已經取得了巨大進步，但在實踐中仍然存在一些有待解決的難點問題，對這些疑難問題的解答往往需要追溯到商標的性質、商標權的效力范圍等基本問題的回答。

“給每個人以其應得的東西的意愿乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分。沒有這個要素，正義就不可能在社會中盛興?！痹谏虡藱嗨痉ūＷo中，正義價值的實現要求我們應準確界定商標權的效力范圍，使商標權人和競爭者以及社會公眾都能夠各得其所。最高人民法院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發(fā)[2009]23號）也明確要求：“正確把握商標權的專用權屬性，合理界定權利范圍，既確保合理利用商標資源，又維護公平競爭?！比欢?，對商標權效力范圍的現有界定和探討并不清晰,也給司法實踐帶來一定困惑。商標權效力范圍應當包括權利邊界和權利限制兩個層面，二者的正確區(qū)分和適用對于明晰商標侵權與不正當競爭、商標侵權與正當使用具有重要的理論意義和實踐價值，希望本文的探討能夠對商標權效力范圍的明晰有所裨益，進而在商標權保護中實現正義的價值訴求。

? 一、緣起于商標正當使用司法判定的困惑

我國《商標法實施條例》第４９條規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”在越來越多的敘述性詞匯被注冊為商標的背景下，該規(guī)定對合理界定商標權的效力范圍無疑具有重要的意義。但司法實踐對正當使用的性質以及判定尚未形成正確的認識，一定程度上影響了立法價值的充分實現。

（一）正當使用是非商標使用還是對商標的合理使用

理論上一般將《商標法實施條例》有關正當使用的規(guī)定稱為“敘述性使用”。對于敘述性使用的法律性質，理論研究大多認為其屬于對商標的合理使用，是對商標權的限制?！吧虡藱嗪侠硎褂檬侵干虡藱嗳艘酝獾娜嗽谏a經營活動中以敘述性使用、指示性使用、說明性使用或平行使用的方式善意使用商標權人的商標而不構成侵犯商標專用權的行為。”在一些商標法教材或專著的“商標權的限制”部分，大都將敘述性使用和指示性使用、權利用盡、比較廣告等并列作為對商標權限制或合理使用的一種類型。盡管如此，也有學者對此提出了質疑?！啊侠硎褂谩@一稱呼可能會引人誤解。因為它會給人以‘合理地使用他人商標’的感覺。但實際上，描述性使用只是對描述性標志‘第一含義’的使用，即對商品或服務的質量、原料、功能等特點進行直接描述，并不是為了指示商品或服務的特定來源，即沒有將該標志作為商標來使用。這種使用根本不能稱之為‘對商標的使用’，更談不上‘對商標的合理使用’了。將其歸為‘非商標意義的使用’，可能比‘對商標的合理使用’更適當一些?！彼痉▽嵺`中，在被告構成描述性使用的情況下，同樣存在不同的認識和裁判做法。有的法院認為描述性使用并不屬于在商標意義上的使用。有的法院則認為《商標法實施條例》第４９條是法律對注冊商標中含有本商品通用名稱的商標專用權的限制。

（二）正當使用是否以消費者不會混淆為要件

由于大多數觀點將正當使用視為商標合理使用,在探討正當使用的構成要件時,大多并不區(qū)分正當使用還是合理使用,而是籠統(tǒng)地討論商標合理使用的司法判斷問題。目前，關于商標合理使用的構成要件，理論上主要存在二要件和三要件之爭。前者認為商標合理使用的構成要件應包括主觀上的善意和客觀上的合理。后者則認為應包括主觀目的的合理性、使用方式的合理性及客觀上混淆誤認的不可能性。從中可見，兩種觀點都認為構成商標合理使用主觀上應具有善意，客觀上使用方式應當合理，爭議的關鍵在于合理使用是否要求消費者不會造成混淆誤認。反對者對消費者混淆要件提出如下質疑：“如果第三人能夠證明自己的行為沒有造成商標的混淆就不足以構成侵權。如不侵權的話，當然可以不經許可且無償地加以利用。此時再建構一個發(fā)揮同樣功用的商標合理使用制度實屬畫蛇添足、制度浪費！因為，這樣便形成了一個滑稽的局面：商標合理使用制度在型塑其構成要素的過程中有力地將自身存在的可能性消解了。這是嚴重不合邏輯的?！彼痉▽嵺`中對商標合理使用的判斷也不統(tǒng)一。但多數涉及商標正當使用或合理使用的判決書中，法院均將不會造成消費者混淆作為適用《商標法實施條例》第49條的要件。北京市高級人民法院對該問題的認識亦經歷了一個反復的過程。其于2004年頒布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第19條規(guī)定：“商標合理使用應當具備以下構成要件：（1）使用處于善意；（2）不是作為商標使用；（3）使用只是為了說明或描述自己的商品或服務；（4）使用不會造成相關公眾的混淆、誤認。”但其在2006年重新頒布的解釋中則認為要構成描述性使用或指示性使用等正當使用行為，不需要 “相關公眾不會造成混淆誤認”的條件。

? 二、商標的本質與商標權效力范圍的厘清

對正當使用或合理使用的認識不清直接影響商標權效力范圍的界定，而問題的解決不能就事論事，“需要我們追溯到商標及商標權的本質和根源。特別是遇到聚訟紛紜的疑難復雜問題，我們更需要這種追溯，最終指導我們撥開迷霧而豁然開朗的，恰恰是法律性質、目的和功能之類的最基本的原理?！?

（一）商標的本質解讀

根據我國商標法的規(guī)定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品或服務與他人的商品或服務區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。從中看見，商標明顯不同于構成商標的可視性標志本身。理論界對此也進行了不同的解讀。有的認為商標是相關公眾所認知的商標與商標所標識的商品之間的聯系。商標權保護的本質是商標與商品之間的聯系。對商標的敘述性使用不是對商標與商標所標識的商品之間聯系的利用，不構成商標侵權。也有學者運用符號學方法來分析商標生成及其演變過程?！白鳛榉?，商標也是由能指、所指和對象組成的三元結構，其中，能指就是有形或可以感知的標志，所指為商品的出處或商譽，對象則是所附著的商品。如果用X標示對象，Y標示能指，Z表示產品出處，任何一個商標可以表示為Z=f（X,Y）這一函數。在商標侵權認定過程中，所要解決的就是這樣一個問題，在后商標（Ｘ２，Ｙ２）所決定的Ｚ２是否與在先商標（X1，Y1）所決定的Z1足夠靠近，以致有可能讓一般消費者混淆二者所代表的出處。”

上述認識都看到了商標不同于標志本身的特殊之處，但聯系說并沒有明確商標權保護的究竟是何種“聯系”，事實上，描述性標志與商品之間也存在特定的聯系，可以表明商品的原料、質量、產地等信息。符號說對商標的解釋雖更加透徹，但略顯抽象，不利于在司法實踐中的理解和運用。我們認為可以借鑒符號學解釋商標的精髓，將商標的本質通俗地界定為：一種由使用商標的主體、商標使用的商品或服務以及組成商標的標志相互關聯組成的一個結構體。離開其中的任何一個要素，都無商標可言。例如“索愛”、“偉哥”等標識的保護，雖然這些標志客觀上也具有了識別來源的功能，但由于相關商品的生產者并沒有使用上述標志，缺少使用商標的特定主體，這些標志自然無法作為商標受到保護。即使可以作為商標，那么這些商標也應由其使用者即社會公眾享有。需要指出的是，商標結構的生成和存在必須依賴于消費者的心理認知，可以說消費者是商標結構存在的場域。離開消費者，即使特定的商品或服務使用了組成商標的標志，但由于缺少消費者的認知，相關標志無法和特定的主體聯系起來，商標結構無法形成，自然也談不上對商標的使用。由此，商標識別功能的實現也與商標結構的生成密切相關。只有形成完整的商標結構，特定的標志才可能具有識別來源的功能。正是在此種意義上，僅僅注冊而不實際使用，并不能使標志產生商標的功能。

(二)商標結構與商標權的效力范圍

在商標結構視角下，商標權作為對商標進行支配的權利，自然僅限于對商標結構體的支配，而不包括對結構中任何構成要素的支配。首先，商標權的支配力表現為保持商標結構的專有性，這是商標權的核心領域。我們通常說的“商標法意義上的商標使用”實際上是對商標結構的使用或者再現；以銷售為目的，未經許可在相同商品上使用與注冊商標相同的標志，由于商標結構會在消費者心理認知中得到再現，使用人便構成對商標結構專有性的侵害。其次，商標權的支配力表現為保持商標結構的完整性。商標的基本功能是為消費者或者終端使用者識別被標識的商品來源提供保障，為使商標的功能得以實現，在市場流通中，商標權人應該而且有權對商標結構的完整性進行控制，從而使帶有注冊商標標識的商品能夠到達消費者或者最終使用者。未經許可，擅自拆除商標標識，或者更換商標權人的商標標識并將更換商標的商品又投入市場的，都屬于對商標結構完整性的破壞。再次，商標權的支配力表現為保持商標結構的穩(wěn)定性。商標的真正價值并不在于三元結構本身，而在于商標結構的穩(wěn)定性。商標的生命之所以在于使用，是因為只有通過使用，消費者才能將特定的標志與使用商標的主體聯系起來。在保證商品質量穩(wěn)定性的情況下，使用時間越長，這種商標結構可能就越穩(wěn)定，其獲得的保護力度將越大。以銷售為目的，未經許可，在類似商品上使用與注冊商標相同或相似標志的行為，雖然沒有直接使用權利人的商標結構，但由于某些構成要素與權利人的構成要素近似，權利人的商標結構很可能也會在消費者的認知中得以再現，而侵權商品與權利人商品之間的差異將會破壞商標結構的穩(wěn)定性。因此，商標權保護的是商標結構的專有性、完整性及穩(wěn)定性。商標侵權行為的實質即是對商標結構專有性、完整性及穩(wěn)定性的破壞。商標權并不支配所有使用商標標識的行為，而僅限于在商標結構意義上使用商標標識的行為。

為此，在進行商標侵權判斷時，在確定被告系在相同或類似商品上使用相同或近似標識后，我們首先需要做的不是判斷消費者是否會發(fā)生混淆誤認——在不正當競爭中也會存在消費者混淆的情況，而是判斷行為人對標識的使用是否是在商標結構意義上的使用，即被告是否踏入商標權的效力范圍。如果行為人只是敘述性使用與注冊商標相同的標識，例如為了表明所標識商品的原料、質量、功能、產地等特點，由于這種使用在消費者看來僅是表明標識與商品之間的聯系，并不會產生與注冊商標權人之間的聯想，因此，這種使用并不是在商標結構意義上的使用，并沒有進入商標權的支配范圍，也就談不上侵犯商標權的問題。為此，正當使用之所以不構成商標侵權,并不是因為沒有導致混淆,而是不屬于商標結構意義上的使用。當然，不構成商標結構意義上的使用，不構成商標侵權，并不意味著必然構成正當使用，如果使用人違反公認的商業(yè)道德，可能會構成對商標權人的不正當競爭。以企業(yè)名稱與商標權的沖突為例，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬于給他人商標權造成其他損害的行為；而企業(yè)名稱雖未突出使用，但其使用產生市場混淆、違反公平競爭的，實踐中一般按照不正當競爭處理。

另一方面，行為人構成商標結構意義上的使用，進入商標權的控制范圍，并不必然構成侵害商標權。畢竟任何權利都是有限度的，商標權同其他知識產權一樣，不僅有地域性、時間性、專有性等限制，而且在其權利內容方面也會受到限制。所謂商標權的限制是指因商標權人與他人的權利及社會公眾利益發(fā)生沖突，為了平衡各方的利益，在某些情形下，法律對商標權人權利的行使和保護作出限制的規(guī)定。具體而言，首先，為了使市場主體能夠便捷的對其所銷售商品的用途或來源說明有關的真實信息，降低信息成本，各國一般允許在商業(yè)活動中使用他人的商標，有的稱為指示性使用，有的稱為商標連帶使用。例如電腦公司為了說明電腦內置的ＣＰＵ的生產廠家，可以在電腦機身上標注“Intel inside”，這種使用看似屬于在相同商品上使用相同商標，進入了商標權人的專有控制范圍，但這種使用是為了說明該電腦使用了Intel的ＣＰＵ，為了提高描述商品的便利性，商標權人無權禁止。其次，為了促進國際貿易的自由，保障商品的正常流通，防止商標權人利用商標控制市場，壟斷價格，商標平行進口和權利用盡也構成對商標權的限制。當然，新聞報道、比較廣告、滑稽模仿等非商業(yè)目的的使用也構成商標權的限制。

? 三、非商標使用與對商標權限制的區(qū)分

非商標使用和對商標權的限制在制度內涵、制度價值和構成要件等方面均存在不同，二者的區(qū)分，對于商標權效力范圍的界定，不僅具有理論意義，而且還具有統(tǒng)一法律適用的實踐價值。

（一）二者指涉的內涵不同

非商標使用情形中，行為人對特定標識的使用本質上是利用他人商標構成要素中含有的公有領域中的描述性信息來描述自己的商品或服務，而不是指向商標權人的商品或服務，因此，非商標使用并非使用了權利人的商標。我國《商標法實施條例》第４９條規(guī)定的正當使用是典型的非商標使用行為。我國臺灣地區(qū)2011年修正的商標法第三十六條也明確規(guī)定，以符合商業(yè)交易習慣之誠實信用方法，表示商品或服務之名稱、形狀、品質等，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。商標權的限制或者商標的合理使用本質上則是對商標的使用行為，是為了描述商標權人的商品或服務，例如指示性使用。這種使用原本落入了商標權人的專用控制范圍，但為了平衡其他利益或者價值，法律將這種使用行為不作為侵權處理。在美國，敘述性合理使用（Classic Fair Use）和指示性合理使用(Nominative Fair Use)，雖然都稱為合理使用，但二者在內涵上也是不同的。美國《蘭哈姆法》第三十三條（b）（4）最早對敘述性使用進行了規(guī)定，即下列情況可以作為商標侵權指控的抗辯理由：被指控為侵權的名稱、短語或圖形的使用，并非作為商標，而是（１）作為該當事人在其事業(yè)上的個人名稱來使用；（２）作為與該當事人有合法利益關系的任何人的個人名稱的使用；（3）用該名稱或者圖形來描述性地、合理地、善意地說明該當事人的商品或服務本身或者其原產地。因此，敘述性合理使用僅僅限于非作為商標使用。但是由于商標本身攜帶了關于產品及其來源的事實信息，在商業(yè)實踐中就出現了這樣一種情況：他人的商標與自己經營的商品或服務存在某種事實上的關聯，只有使用他人的商標才能讓消費者獲得自己提供的商品或服務的事實信息。為了彌補《蘭哈姆法》合理使用的上述不足，美國司法實踐通過案例對指示性合理使用進行了確認。顯然，指示性合理使用是對他人商標的使用。

（二）二者的制度價值不同

非商標使用與商標權的限制在制度價值上是不同的。前者主要是劃分商標權與公共領域的界限，在某種程度上是為了捍衛(wèi)商標法的公共領域。與著作權法、專利權法禁止權利人直接從公共領域中掘取資源不同，商標法并不禁止使用人直接將公共領域中的標識資源申請注冊為商標?，F代商標立法的趨勢也是允許商標注冊中包括非顯著部分、取得顯著性的敘述性甚至通用性詞匯。例如，對于商品通用名稱、直接表示商品的質量、主要原料等特點的標志，我國1982年、1993年的商標法均不允許進行商標注冊；而2001年的商標法則規(guī)定“僅僅”含有上述標志的文字、圖形不能注冊，而且這些標志取得顯著特征的，可以作為商標注冊。但我們不能因為授予上述標志商標權，而不許他人正當使用這些原本處于公有領域標志。“他人在原有含義上的使用是對公共領域資源的使用，這一公共領域資源不應因注冊商標獲得了‘第二含義’而被削減。除了在識別商品的意義上使用，公共資源本身應當永遠留在公共領域。這也是保障社會公眾自由地使用文字語言和自由地表達思想、進行思想交流所必須的?！鄙虡藱嗟南拗苿t主要是基于利益平衡的需要，為了維護商品自由流通、貿易政策、資訊自由等價值，而對商標權的效力進行限制。商標權限制的正當性基礎是利益平衡，“商標權與其他知識產權一樣，不是一種絕對性權利，而是一種相對性權利。為了他人的正當利益或社會公眾利益的需要，有必要在一定條件下對行使商標權進行合理限制。這也是協調商標權人利益與社會公共利益的需要。”

（三）二者的構成要件不同

目前對商標合理使用的構成要件之所以存在上文論及的爭議，癥結在于沒有對作為非商標使用的正當使用和對商標權限制的合理使用進行區(qū)分。非商標使用主要涉及原本屬于公共領域的標志，屬于社會公眾的固有權益。即使由于商標的知名度較高，如果正當使用，消費者也會混淆誤認的，社會公眾正當誠實使用這些標志描述其商品的權利也不能因此遭到剝奪。美國最高法院在一起商標侵權案中指出：“即使混淆可能存在的情況下，法定正當使用（即敘述性使用）之抗辯也能成立，被告在提出法定正當使用之抗辯時，并沒有義務否定混淆可能。”此時，商標權人只能請求附加區(qū)別性標識來消除上述混淆狀態(tài)。當然，在非商標使用的情況下，如果使用人主觀上存在惡意，客觀上導致消費者混淆的，仍可能構成不正當競爭。因此，要構成非商標使用的正當使用，只需要從使用人的主觀狀態(tài)是否善意和使用方式是否合理來判斷。至于對商標權的合理使用，由于這種使用已經進入到商標權的專有控制范圍，本來就屬于對商標權的限制，因此，這種使用必須滿足必要性、合理性和非混淆可能三個條件，即第一，如果不使用他人的商標，自己的產品或服務將難以描述；第二，商標的使用必須限制在適度與合理的范圍內；第三，使用者不能進行任何關于得到商標持有人贊助或支持暗示的行為。商標合理使用要求非混淆可能性并不會導致上文第一部分提到的“違反邏輯的”困惑。因為無論是指示性使用，還是權利用盡、平行進口等對商標權的限制，都是在相同商品上使用相同商標，即使不存在消費者混淆本來也可構成侵權。正是為了利益平衡的需要，才將這些行為作為商標侵權的例外。如果使用人的使用方式超出合理適度的范圍，導致消費者認為其與商標權人存在某種關聯，此時再認定構成合理使用，對商標權人明顯不公。因為使用人不僅僅是在指示商品，而是在搭商標權人的便車。

? 四、商標權的效力范圍對侵權糾紛審理思路的要求

基于上文的論述，商標權效力范圍的界定應包括兩個層次，一是商標權效力的邊界，用來判斷行為人是否進入商標權人的領地；一是商標權效力的限制，用來判斷已經落入商標權人領地的行為，是否可以得到豁免。在侵權訴訟中，一個涉及不侵權抗辯，一個涉及侵權例外抗辯。雖然二者在結果上似乎沒有什么差別，但如果司法實踐中不能正確理解和適用商標權效力的兩個層次，往往會產生不公正的結果。反觀當前的司法實踐，商標侵權糾紛的審理恰恰沒有很好的把握商標權效力的兩個層次。

目前，審理商標侵權糾紛的思路一般為，在相同商品使用相同商標的，如果不屬于對商標權的限制，則直接構成商標侵權；在類似商品上使用相同或近似商標的，則直接判斷是否會導致消費者混淆，如果不存在混淆，則不構成侵權，如果存在混淆，則構成商標侵權。但如上文所分析，導致消費者混淆并不一定構成商標侵權。這種裁判思路有可能存在兩方面問題。一方面，一些正當的描述性使用行為被認定為商標侵權行為。正當使用也可能會導致消費者混淆，但由于使用人主觀上不存在惡意，商標權人不能要求其停止使用，只能通過其它方式，例如附加區(qū)別性標識以避免消費者混淆；另一方面，混淆商標侵權與不正當競爭行為的界限。如果行為人主觀上存在惡意，但客觀上的使用行為并不屬于商標意義上的使用，此時行為人應構成不正當競爭，而不是商標侵權。

因此，商標權效力范圍的兩個層次要求我們在審理商標侵權糾紛時分為兩個階段。首先，法官應判斷被告的行為是否進入商標權人控制的領地，判斷標準即是否屬于對商標結構的使用。如果不屬于商標結構的使用，被告不構成商標侵權，但能否免除責任，則需要進一步判斷被告的使用行為是否正當，如果存在不正當競爭，則應向原告釋明，讓其變更訴訟請求，否則便應駁回原告的起訴。其次，如果屬于商標意義上的使用，則可以按照現有的裁判思路進行裁判。

來源：《學術論文》 ? ?作者：上海市高級人民法院整理：IPRdaily 趙珍網站：www.islanderfriend.com

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