商業(yè)秘密之放棄：從理論到實(shí)踐

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“通過承認(rèn)商業(yè)秘密可能被放棄并認(rèn)識到保密協(xié)議的廣泛影響，政策制定者和法院可以確保知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不會過度限制員工流動性或抑制競爭?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：吳尊杰 美國波士頓大學(xué)法學(xué)碩士

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）于2024年4月23日頒布的行政法規(guī)，旨在通過禁止全美范圍內(nèi)的競業(yè)禁止協(xié)議來增強(qiáng)競爭力。此舉旨在改善員工流動性和提高工資，預(yù)計(jì)每年將新增超過8,500家企業(yè)，并顯著降低醫(yī)療成本。該法規(guī)禁止為大多數(shù)員工簽訂新的競業(yè)禁止協(xié)議，惟對高階管理人員有所例外。違反規(guī)定者將由競爭局處理，并鼓勵(lì)使用商業(yè)秘密法和競爭性補(bǔ)償?shù)忍娲桨浮１M管存在部分反對意見，F(xiàn)TC最終以3-2的投票批準(zhǔn)了該法規(guī)，顯示該機(jī)構(gòu)對公平競爭和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步之承諾。該法規(guī)將在《聯(lián)邦公報(bào)》發(fā)布120天后生效，屆時(shí)可向競爭局報(bào)告違規(guī)行為，標(biāo)志著在塑造更公平和更具活力的就業(yè)市場上邁出了重要的一步。[1]

早期理論：
理解商業(yè)秘密之放棄

商業(yè)秘密，通常被認(rèn)為是持久的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)，傳統(tǒng)上被認(rèn)為只要保持「機(jī)密性」就可以永久存在。與有明確到期日的專利或版權(quán)不同，商業(yè)秘密理論上可以無限期保護(hù)，前提是它們保持機(jī)密。然而，最近的研究挑戰(zhàn)了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為商業(yè)秘密確實(shí)可以通過公開披露或缺乏經(jīng)濟(jì)價(jià)值而被放棄。這一理論被不斷被發(fā)展，乃根植于Camilla A. Hrdy和Mark A. Lemley學(xué)者于2021年發(fā)表在《斯坦福法律評論》上的文章：〈論商業(yè)秘密之放棄〉（該文的譯文可參筆者刊登在《澳門法學(xué)》（第48期）（2022年）上的譯文）。[2]

主流觀點(diǎn)認(rèn)為，只要保持機(jī)密性，商業(yè)秘密就可以永久存在。常被引用的經(jīng)典例子是可口可樂的配方，作為商業(yè)秘密已被保護(hù)超過一個(gè)世紀(jì)。然而，這一理解具有深遠(yuǎn)的政策影響。盡管商業(yè)秘密可能具有無限期保護(hù)的吸引力，但現(xiàn)實(shí)情況卻復(fù)雜得多，這就是前述研究挑戰(zhàn)了僅靠保密性就能保證永續(xù)保護(hù)的理論的原因。

傳統(tǒng)上，商業(yè)秘密的到期（屆期）僅與其公開披露有關(guān)。然而，Hrdy和Lemley提出「放棄」的概念，認(rèn)為如果商業(yè)秘密不再為其所有者提供「獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值」，它就會失去保護(hù)狀態(tài)。這一概念類似于商標(biāo)法中的「放棄原則」，即如果商標(biāo)在一定時(shí)間內(nèi)未在商業(yè)中積極使用，就可能喪失其保護(hù)。

與需要積極使用以維持保護(hù)的專利不同，商業(yè)秘密依賴于其提供獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值的能力。這一更廣泛的定義涵蓋了商業(yè)秘密可以通過銷售、許可或戰(zhàn)略性抑制研究等方式獲得價(jià)值。如果公司未能從秘密中獲得獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值，無論其是否仍然保密，都可以視為被放棄?；?，理解商業(yè)秘密的放棄具有重要意義。它為員工和承包商提供了更大的自由，可能促進(jìn)創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步。此外，研究呼吁建立一個(gè)更清晰的法律框架來確定放棄，類似于商標(biāo)法中的放棄原則。這樣的清晰性可以促進(jìn)更平衡和有利于創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，確保商業(yè)秘密在促進(jìn)競爭和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的同時(shí)實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目的。

理論繼續(xù)發(fā)展：
重新構(gòu)想保密協(xié)議[3]

保密協(xié)議（NDAs），長期以來一直是各種合同的基礎(chǔ)，特別是在雇傭環(huán)境中。這些協(xié)議，無論是單方面（雇主對雇員）還是雙方面（複雜企業(yè)之間），通常要求對定義的機(jī)密信息保持保密或不使用。盡管其普遍存在，惟近來學(xué)術(shù)研究和法律審查方面，揭示了保密協(xié)議可以超越單純的商業(yè)秘密保護(hù)，在實(shí)踐中類似于競業(yè)禁止協(xié)議。

在法律史上，保密協(xié)議比競業(yè)禁止協(xié)議受到更有利的對待。法院通常默認(rèn)執(zhí)行這些協(xié)議，對其條款的審查較少。然而，最近的趨勢表明，越來越多地認(rèn)識到它們可能充當(dāng)事實(shí)上的競業(yè)禁止協(xié)議，擔(dān)心其對員工流動性和市場競爭的影響。這種觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)變促使政策制定者和法院重新評估廣泛制定的保密協(xié)議的可執(zhí)行性。

對商業(yè)秘密訴訟中保密協(xié)議的實(shí)證研究表明，許多協(xié)議保護(hù)的不僅僅是商業(yè)秘密。它們通常缺乏競業(yè)禁止協(xié)議中典型的時(shí)間或地域限制，可能阻礙員工的流動性，創(chuàng)造一個(gè)員工無法有效利用其行業(yè)中一般知識和技能的環(huán)境。

為了解決這些問題，研究者提出了一個(gè)平衡的方法框架，既保護(hù)真正的秘密，又防止對員工的過度限制。在此框架下，雇主需負(fù)舉證責(zé)任，證明超越商業(yè)秘密保護(hù)的保密協(xié)議的可執(zhí)行性。這些協(xié)議應(yīng)嚴(yán)格限定于保護(hù)真正的機(jī)密信息，而不妨礙員工在未來角色中使用其一般知識和經(jīng)驗(yàn)。

因此，雖然保密協(xié)議在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面有其合法用途，但其作為競業(yè)禁止協(xié)議的潛力需要重新評估其可執(zhí)行性。通過轉(zhuǎn)向默認(rèn)不執(zhí)行過于寬泛的協(xié)議，法院和政策制定者得在保護(hù)商業(yè)秘密和維護(hù)員工流動性和市場競爭之間取得平衡。

對FTC競業(yè)禁止協(xié)議禁令的法律分析

在僱用合同中加入競業(yè)禁止條款引發(fā)了關(guān)于其對員工流動性和市場競爭影響的激烈爭論。在這一討論中，F(xiàn)TC實(shí)施了競業(yè)禁止協(xié)議禁令，促使人們審視其制定這一法規(guī)的法律權(quán)威。然而，Jonathan Masur和Eric Posner為FTC的行動提供了有力的支持，認(rèn)為它牢牢植根于現(xiàn)有的法規(guī)和行政法原則中。他們主張1914年《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》中，特別是第5條，為FTC規(guī)范“不公平競爭方式”提供了必要的法律依據(jù)，競業(yè)禁止條款因其限制性性質(zhì)屬于這一類別。此外，第6(g)條明確授權(quán)FTC制定規(guī)則和法規(guī)以執(zhí)行其條款，強(qiáng)調(diào)了該機(jī)構(gòu)在這方面的權(quán)威。通過借鑒歷史上的判決先例，如National Petroleum Refiners Ass'n訴FTC一案，Masur和Posner加強(qiáng)他們的論點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)了支持監(jiān)管不公平競爭的廣泛機(jī)構(gòu)權(quán)力的過去司法解釋。[4]

相反，有論者對FTC的競業(yè)禁止禁令持懷疑態(tài)度，提出其新穎性及其與“重大問題原則”的潛在沖突。該法律原則源于最高法院在West Virginia訴EPA案中的判決，限制機(jī)構(gòu)基于模糊的法律語言發(fā)布法規(guī)的權(quán)力。然而，Masur和Posner反駁了這些異議，聲稱根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條款，F(xiàn)TC對不公平競爭的監(jiān)管授權(quán)是明確無誤的。他們認(rèn)為，歷史上的判決先例和該法案的廣泛語言為FTC的規(guī)則制定權(quán)提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，從而消除了對其競業(yè)禁止禁令有效性的疑慮?？傊琈asur和Posner認(rèn)為，盡管可能面臨保守派法院的挑戰(zhàn)，F(xiàn)TC的行動在法律上是正當(dāng)?shù)模砹吮Ｗo(hù)員工權(quán)利和促進(jìn)勞動力市場更大競爭的一步。

結(jié)論

對商業(yè)秘密法的探索揭示了在保護(hù)員工和雇主利益之間的平衡。商業(yè)秘密作為企業(yè)的關(guān)鍵資產(chǎn)，在市場上提供競爭優(yōu)勢，但對不斷發(fā)展的放棄理論和保密協(xié)議之重新構(gòu)想突顯了需要采取公平且細(xì)致的方法。換言之，通過承認(rèn)商業(yè)秘密可能被放棄并認(rèn)識到保密協(xié)議的廣泛影響，政策制定者和法院可以確保知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不會過度限制員工流動性或抑制競爭。

在此背景下，F(xiàn)TC對競業(yè)禁止協(xié)議的禁令代表了朝著促進(jìn)更公平和更具活力的就業(yè)市場邁出的重要一步。通過禁止過于嚴(yán)格的合同條款，F(xiàn)TC旨在提高員工流動性、工資增長和創(chuàng)新，同時(shí)保護(hù)員工權(quán)利。這一行動基于《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和由歷史上的判決先例所形成之法律原則，反映了促進(jìn)公平競爭和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的承諾。

展望未來，商業(yè)秘密法的探索應(yīng)圍繞在知識產(chǎn)權(quán)和就業(yè)實(shí)踐的廣泛討論上。由清晰的法律框架和公平與創(chuàng)新考量引導(dǎo)的平衡方法，可以確保商業(yè)秘密在不妨礙員工流動性或市場競爭的情況下實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目的。通過實(shí)現(xiàn)這平衡，政策制定者和法院可以營造一個(gè)企業(yè)繁榮、員工富裕、創(chuàng)新蓬勃發(fā)展的環(huán)境，最終使整體經(jīng)濟(jì)更具活力。

注釋：

[1]Federal Trade Commission. "FTC Announces Rule Banning Noncompetes." April 23, 2024. Accessed May 14, 2023. https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/ftc-announces-rule-banning-noncompetes.
[2] Camilla A. Hrdy, Mark A. Lemley, Abandoning Trade Secrets, 73 Stan. L. Rev. 1 (2021). 參見吳尊杰譯，〈論商業(yè)秘密之放棄〉，《澳門法學(xué)》（第48期）。
[3]Camilla A. Hrdy, Christopher B. Seaman, Beyond Trade Secrecy: Confidentiality Agreements That Act Like Noncompetes, 133 Yale L.J. 669 (2024).
[4] Masur, Jonathan, and Eric A. Posner. "The FTC Noncompete Ban Is Legal." ProMarket, May 8, 2024. Accessed May 14, 2024. https://www.promarket.org/2024/05/08/the-ftc-noncompete-ban-is-legal/.

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（原標(biāo)題：商業(yè)秘密之放棄：從理論到實(shí)踐）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：吳尊杰 美國波士頓大學(xué)法學(xué)碩士

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：商業(yè)秘密之放棄：從理論到實(shí)踐（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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