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為商標(biāo)被動使用行為正名

產(chǎn)業(yè)
IPRdaily11年前
為商標(biāo)被動使用行為正名
為商標(biāo)被動使用行為正名

 

 

【小D導(dǎo)讀】

 

商標(biāo),就像自然人的姓名,由權(quán)利人享有卻供他人使用,供他人借以指代商標(biāo)權(quán)人提供的產(chǎn)品或服務(wù)。那么,社會公眾對商標(biāo)的使用行為,是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為?它能產(chǎn)生何等法律效果?

 

我國法律未明確規(guī)定,理論上無人研究。該問題在理論層面涉及商標(biāo)使用制度的體系化、商標(biāo)使用與商標(biāo)以及商標(biāo)權(quán)的關(guān)系等重大問題,在實踐層面可能直接影響案件的處理結(jié)果。例如,近年來發(fā)生的“索愛”商標(biāo)案[1]、“偉哥”商標(biāo)案[2]和“陸虎”商標(biāo)案[3]等,因為對媒體和社會公眾宣傳、報道和評論商標(biāo)之行為的定性不同,導(dǎo)致對相似問題的認(rèn)識不一,甚至截然相反。

 

為論述方便,本文遵照傳統(tǒng)習(xí)慣,將商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用行為稱為商標(biāo)(主動)使用行為,與此相對應(yīng),將社會公眾對商標(biāo)的使用行為稱為商標(biāo)被動使用行為。商標(biāo)被動使用行為主要體現(xiàn)在媒體和社會公眾對商標(biāo)的宣傳、報道、評論等方面。目前,我國立法和司法實務(wù)界的觀點是,商標(biāo)被動使用行為不具有獨立的法律地位。本文的基本觀點是:商標(biāo)被動使用行為是商標(biāo)使用行為,而且在商標(biāo)使用體系中居于絕對的核心地位。商標(biāo)被動使用行為能夠產(chǎn)生將商標(biāo)與特定經(jīng)營者相聯(lián)系的事實效果,也能夠產(chǎn)生商標(biāo)使用的法律效力。一句話,本文試圖為商標(biāo)被動使用行為正名。

 

 

?一、我國立法和司法對商標(biāo)被動使用行為的否定態(tài)度 我國商標(biāo)法律制度未提及商標(biāo)被動使用行為,對相關(guān)法律規(guī)定進行解釋,基本得出否定商標(biāo)被動使用行為法律地位的結(jié)論。以“索愛”商標(biāo)案、“偉哥”商標(biāo)案和“陸虎”商標(biāo)案為研究案例,[4]可以看出我國司法實務(wù)界要么認(rèn)為商標(biāo)被動使用行為只有轉(zhuǎn)化為商標(biāo)主動使用行為才有法律意義,要么認(rèn)為商標(biāo)被動使用行為不能產(chǎn)生商標(biāo)使用的結(jié)果,兩種思路都未承認(rèn)商標(biāo)被動使用具有獨立的法律地位。

 

(一)商標(biāo)法律制度中關(guān)于商標(biāo)被動使用行為的觀點 在涉及商標(biāo)使用主體的相關(guān)法律條文中,有些明確規(guī)定商標(biāo)使用的主體為經(jīng)營者。例如,《商標(biāo)法》第31條規(guī)定“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”,由于“已經(jīng)使用”和“商標(biāo)”的主體都是同一個“他人”,因此,該條規(guī)定的商標(biāo)是指“他人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中實際使用過的商標(biāo)”,[5]商標(biāo)使用者就應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)被搶注入,從而排除了商標(biāo)被動使用行為適用的空間。再如,《商標(biāo)法實施條例》第3條規(guī)定:“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用,包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”,該條雖未規(guī)定商標(biāo)使用的內(nèi)涵,但在所有列舉的商標(biāo)使用方式中,無一不是經(jīng)營者對商標(biāo)的使用行為,它雖未明確排除商標(biāo)被動使用行為,但也未給商標(biāo)被動使用行為以名分。

 

《商標(biāo)法》一些條文規(guī)定相對模糊,為商標(biāo)被動使用行為留下了想象空間。例如,《商標(biāo)法》第14條規(guī)定認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括“該商標(biāo)使用的持續(xù)時間”、“該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍”,這些考量因素中均未規(guī)定行為主體,為承認(rèn)商標(biāo)被動使用行為的法律地位留下了些許可能?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》(法發(fā)[2010]12號)(以下簡稱為《意見》)對商標(biāo)實際使用作了原則性規(guī)定,第20條第2款規(guī)定:“商標(biāo)權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用,均可認(rèn)定屬于實際使用的行為。”該《意見》將商標(biāo)權(quán)人的實際使用擴大到“不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用”。按該規(guī)定,如果商標(biāo)被動使用不違反商標(biāo)權(quán)人的意志,可將其視為商標(biāo)使用行為。該規(guī)定雖然間接承認(rèn)了商標(biāo)被動使用行為,但它需要轉(zhuǎn)化為商標(biāo)主動使用行為,反過來也就意味著商標(biāo)被動使用行為并無獨立的法律地位。

 

(二)我國司法實務(wù)界對商標(biāo)被動使用行為的認(rèn)識 在“索愛”商標(biāo)案、“偉哥”商標(biāo)案和“陸虎”商標(biāo)案中,媒體和社會公眾將索尼愛立信公司的“索尼愛立信”牌手機簡稱為“索愛”,將美國輝瑞公司治療陽痿的藥品“viagra”譯為“偉哥”,將著名越野車品牌“LAND ROVER”譯為“陸虎”,這些商標(biāo)別稱經(jīng)廣泛的宣傳報道后為世人熟知。“索愛”、“偉哥”和“陸虎”被他人搶先注冊為商標(biāo)后,經(jīng)營者以搶注行為構(gòu)成《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”為由[6],請求撤銷注冊商標(biāo)。[7]

 

“索愛”案、“偉哥”案和“陸虎”案之間可能存在一些細微的差別,“細節(jié)決定成敗”,這些差異可能直接左右案件的結(jié)果。[8]因篇幅限制,本文僅探討具有共性的核心問題,即經(jīng)營者未實際使用甚至明確表示不接受的商標(biāo)別稱[9],經(jīng)社會公眾和媒體的廣泛使用,已與該經(jīng)營者形成固定的對應(yīng)關(guān)系,具有了商品來源的指示作用,該別稱能否構(gòu)成《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的具有一定影響的在先使用商標(biāo)?對于該問題,有“行為主義”和“結(jié)果主義”兩種完全不同的思考路徑?!八鲪邸卑附K審判決和“偉哥”案,可劃歸“行為主義”行列,“索愛”案和“陸虎”案一審判決,可列入“結(jié)果主義”的陣營。

 

“索愛”商標(biāo)案和“陸虎”商標(biāo)案的一審判決,都堅持從商標(biāo)使用結(jié)果的角度出發(fā),將社會公眾對商標(biāo)的使用視為經(jīng)營者對商標(biāo)的使用行為。“索愛”案一審判決認(rèn)為:“‘索愛’已被廣大消費者和媒體認(rèn)可并使用,具有了區(qū)分不同商品來源、標(biāo)示產(chǎn)品質(zhì)量的作用,這些實際使用效果、影響自然及于索尼愛立信公司和索尼愛立信(中國)公司,其實質(zhì)即等同于他們的使用。因此,盡管索尼愛立信(中國)公司認(rèn)可其沒有將‘索愛’作為其未注冊商標(biāo)進行宣傳,但消費者的認(rèn)可和媒體的宣傳共同作用,已經(jīng)達到了索尼愛立信(中國)公司自己使用‘索愛’商標(biāo)的實際效果,故‘索愛’實質(zhì)上已經(jīng)成為該公司在中國使用的商標(biāo)?!盵10]“陸虎”商標(biāo)案一審判決思路基本相同:“‘陸虎’作為英文‘LAND ROVER’的中文稱呼已經(jīng)被中國相關(guān)公眾廣泛認(rèn)同,與‘LAND ROVER’當(dāng)時的權(quán)利人寶馬公司形成了唯一的對應(yīng)關(guān)系。中文‘陸虎’已被廣大消費者和媒體予以認(rèn)可,具有了區(qū)分商品來源、標(biāo)志產(chǎn)品質(zhì)量的作用,實際上已經(jīng)成為“‘LAND ROVER’在中國的使用標(biāo)識。[11]

 

“偉哥”商標(biāo)案的相關(guān)裁決書和“索愛”商標(biāo)案的終審判決書,都認(rèn)為根據(jù)《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定,被搶注的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由被搶注入自己在商業(yè)活動中予以了使用,社會公眾對商標(biāo)的使用行為不是經(jīng)營者對商標(biāo)的使用行為,不能因此而適用《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定。在“偉哥”案中,法院認(rèn)為,“媒體的報道中雖然多將‘偉哥’與‘Viagra’相對應(yīng),但因上述報道均系媒體所為而并非輝瑞公司等所為,并非輝瑞公司等對自己商標(biāo)的宣傳。輝瑞制藥公司也明確聲明‘萬艾可’為其正式商品名,并承認(rèn)其在中國內(nèi)地未使用過‘偉哥’商標(biāo)。故媒體在宣傳中將‘Viagra’稱為‘偉哥’,亦不能確定為反映了輝瑞公司等當(dāng)時將‘偉哥’作為商標(biāo)的真實意思。故所提供的證據(jù)不足以證明‘偉哥’為其未注冊商標(biāo)”。[12]“索愛”商標(biāo)案二審判決撤銷了一審判決,二審法院認(rèn)為“被搶注的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由被搶注入自己在商業(yè)活動中予以了使用”,“這些報道、評論均非索尼愛立信(中國)公司所為。索尼愛立信(中國)公司未進行任何有關(guān)‘索愛’產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售及宣傳等商業(yè)活動”,“索尼愛立信(中國)公司并不認(rèn)同‘索愛’是其公司簡稱或者是其手機及電子產(chǎn)品的簡稱”。因此,索尼愛立信未將“索愛”作為商標(biāo)進行商業(yè)性的使用,一審判決將相關(guān)公眾和媒體對“索愛”的使用,等同于索尼愛立信的使用,缺乏法律依據(jù)。[13]

 

綜觀“索愛”、“偉哥”和“陸虎”案,采取“行為主義”的“索愛”案終審判決和“偉哥”案更符合形式正義,而采取“結(jié)果主義”的“索愛”案和“陸虎”案一審判決則更符合實質(zhì)正義。因為在消費者心中,在相同或類似商品上使用商標(biāo)別稱,極有可能引起混淆,惡意注冊他人商標(biāo)的別稱,借用商標(biāo)商譽的惡意不言自明。[14]“結(jié)果主義”的判決尊重了商標(biāo)俗稱與特定經(jīng)營者之間形成固有的對應(yīng)關(guān)系之客觀事實,力圖避免通過注冊他人商標(biāo)俗稱以混淆消費者視聽和盜取他人商譽行為的出現(xiàn),從而維護公平有序的市場競爭秩序。但“結(jié)果主義”的判決為了追求實質(zhì)正義,將經(jīng)營者未參與的商標(biāo)被動使用行為,解釋為經(jīng)營者自己的使用行為,邏輯上難謂妥當(dāng)。然而,誠如霍姆斯所言,“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗”,邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹靶袨橹髁x”判決表面看來符合《商標(biāo)法》第31條對商標(biāo)使用主體的規(guī)定,卻可能丟失了更為重要的實質(zhì)正義。

 

導(dǎo)致對商標(biāo)被動使用行為采取“結(jié)果主義”還是“行為主義”思路左右為難的根源,在于《商標(biāo)法》第31條規(guī)定。那么,該規(guī)定的目的是什么?將商標(biāo)使用人限于被搶注人是否與立法目的相沖突?如果進一步追問,是否只有經(jīng)營者實際使用的才能構(gòu)成商標(biāo)?保護商標(biāo)權(quán)是因為經(jīng)營者通過“勞動”建立了商標(biāo)與經(jīng)營者之間的聯(lián)系,還是因為這種聯(lián)系背后代表了經(jīng)營者的商譽?這些問題的研討可能涉及到商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)、商標(biāo)權(quán)的取得、商標(biāo)保護的目的、商標(biāo)法的立法宗旨等較為深層次的問題,下文嘗試從這些角度對商標(biāo)被動使用的法律地位和法律效力進行探討。

 

?二、商標(biāo)被動使用行為應(yīng)有的法律地位 筆者認(rèn)為,從商標(biāo)使用過程看,商標(biāo)被動使用行為是商標(biāo)使用行為,而且在整個商標(biāo)使用體系中,居于絕對的核心地位:它不僅能夠使特定標(biāo)志轉(zhuǎn)化為商標(biāo),而且是特定標(biāo)志轉(zhuǎn)化為商標(biāo)的必經(jīng)途徑;它不僅不需要轉(zhuǎn)化為商標(biāo)主動使用行為,相反,商標(biāo)主動行為需要依賴商標(biāo)被動使用行為才能發(fā)揮作用;它既可能符合商標(biāo)權(quán)人的內(nèi)在意思,也可以違背其意志而獨立成立。

 

(一)商標(biāo)被動使用行為在商標(biāo)使用體系中的核心地位 商標(biāo)是識別性符號,其精髓在于特定標(biāo)識與經(jīng)營者之間的聯(lián)系。只有以消費者為核心的社會公眾,將特定標(biāo)志視為識別特定經(jīng)營者商品或服務(wù)的標(biāo)記,該標(biāo)志才真正成為商標(biāo)。這種結(jié)果只有通過商標(biāo)被動使用行為才能達至,商標(biāo)被動使用行為因此成為商標(biāo)使用體系中的核心。

 

商標(biāo)被動使用行為的核心地位,與消費者在商標(biāo)法中的重要地位不無關(guān)系。首先,創(chuàng)設(shè)商標(biāo)制度的目的,就是為了讓消費者為代表的社會公眾使用商標(biāo)。商標(biāo)制度的價值,就在于用商標(biāo)來指代特定經(jīng)營者提供的特定商品和服務(wù),就像使用姓名而非對人的描述來指稱個人一樣,其極大的減少了交流成本,節(jié)約了消費者的搜索成本,提高了市場效率。[15]商標(biāo)的主要功能,不是為了給經(jīng)營者提供一項可資宣傳廣告的對象,而是讓消費者借以識別不同經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)。換言之,以消費者為代表的社會公眾才是商標(biāo)制度預(yù)設(shè)的使用主體。

 

其次,以消費者為代表的社會公眾是商標(biāo)的決定者、評判者和締造者。由于商標(biāo)的核心價值,在于讓消費者借以識別商標(biāo)權(quán)人提供的商品或服務(wù),以消費者為代表的社會公眾就取代了商標(biāo)權(quán)人,成為了商標(biāo)法的主角:能否注冊為商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是消費者是否將其視為識別商品來源的符號,商標(biāo)價值的大小取決于消費者對商標(biāo)的知悉程度和認(rèn)同水平,是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)以相關(guān)消費者是否容易發(fā)生混淆和誤認(rèn)為試金石。消費者成為商標(biāo)的直接使用者、商標(biāo)意義的確定者、商標(biāo)價值的決定者和商標(biāo)侵權(quán)的評判者。正因為如此,商標(biāo)由于消費者的作用而變得有價值。[16]有學(xué)者甚至大膽提出,不管商業(yè)標(biāo)識對其所有人而言多么具有價值,它在事實上都不是由其所有人獨立“創(chuàng)造”的,更不可能由他“所有”,商標(biāo)的含義和形象,不在于其所有人的詮釋,而在于消費者的解讀,社會公眾才是商標(biāo)的締造者。[17]

 

商標(biāo)的一切都圍繞以消費者為代表的社會公眾而展開,社會公眾對商標(biāo)的使用行為,當(dāng)然應(yīng)在整個商標(biāo)使用體系中居核心地位。

 

(二)商標(biāo)被動使用行為與商標(biāo)主動使用行為的關(guān)系 在商標(biāo)使用行為中,經(jīng)營者的商標(biāo)使用行為固然重要,而社會公眾對商標(biāo)的使用和理解才最為關(guān)鍵。因為經(jīng)營者的商標(biāo)使用行為,只是引導(dǎo)和教育消費者將它與自己聯(lián)系,社會公眾認(rèn)同了這種聯(lián)系,并約定俗成地將它視為商品來源出處的標(biāo)記,它才能成為商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用與社會公眾對商標(biāo)的理解,是手段與目的、過程與結(jié)果的關(guān)系,即商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的使用是手段和過程,社會公眾對商標(biāo)的理解才是目的和結(jié)果。手段和過程只有通過目的和結(jié)果才能產(chǎn)生價值,而不是相反。正因為如此,商標(biāo)法關(guān)注的不是經(jīng)營者在商標(biāo)使用和廣告宣傳方面的努力(effort),而是這些行為在改變該標(biāo)記于消費者心目中含義的效果(effect)。[18]概言之,不管商標(biāo)權(quán)人如何使用商標(biāo),其行為都需假借社會公眾的使用和理解才能發(fā)生作用,換言之,商標(biāo)被動使用不僅獨立于商標(biāo)主動使用行為,而且它在商標(biāo)使用體系中居于主導(dǎo)地位,商標(biāo)主動使用行為需要依賴它才能發(fā)生法律效力。

 

商標(biāo)被動使用行為的主導(dǎo)地位,還體現(xiàn)在它可以違背商標(biāo)權(quán)人的意志而獨立存在。正如社會公眾將2008年“5·12大地震”中丟下了學(xué)生一個人跑出教室的范美忠稱為“范跑跑”[19]一樣,“范跑跑”這一稱謂的使用絕不可能符合范美忠的意志,但社會公眾已經(jīng)將“范跑跑”與他相聯(lián)系。商標(biāo)法關(guān)注的是使用的效果,并不關(guān)心誰導(dǎo)致這種結(jié)果,更不考慮這種結(jié)果是否符合商標(biāo)權(quán)人的意志。因此,在“索愛”案中,即便索尼愛立信不認(rèn)可“索愛”,但消費者已經(jīng)將它視為索尼愛立信手機的商標(biāo),這是任何人都不可能否認(rèn)的客觀事實,客觀事實不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移。再如,在商標(biāo)退化為商品通用名稱過程中,即便商標(biāo)權(quán)人采取萬般努力,但只要消費者不再視其為標(biāo)示商品來源出處的標(biāo)志,而是作為商品通用名稱看待,它就不再具備作為商標(biāo)的基本條件。[20]

 

商標(biāo)被動使用行為在商標(biāo)使用體系中居主導(dǎo)地位,與《意見》第20條第2款將“不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用”視為商標(biāo)實際使用行為,并不矛盾。后者解決的是哪些情形屬于商標(biāo)權(quán)利人的實際使用,它只涉及商標(biāo)主動使用行為,未涉及商標(biāo)被動使用行為,因此不是整個商標(biāo)使用行為的界定標(biāo)準(zhǔn)。

 

(三)承認(rèn)商標(biāo)被動使用行為法律地位的意義 明確商標(biāo)被動使用行為是商標(biāo)使用行為,而且在商標(biāo)使用體系中居核心地位,對商標(biāo)使用制度乃至整個商標(biāo)法都具有重要的意義。

 

承認(rèn)商標(biāo)被動使用行為是商標(biāo)使用行為,將真正最重要的商標(biāo)使用主體,即以消費者為代表的社會公眾,納入商標(biāo)使用制度領(lǐng)域,使商標(biāo)使用制度由單純的商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)使用行為,發(fā)展成為由商標(biāo)被動使用行為和商標(biāo)主動使用行為共同構(gòu)成的完整體系。認(rèn)可商標(biāo)被動使用行為在商標(biāo)使用體系中居于核心地位,就承認(rèn)了商標(biāo)不是一般意義上的財產(chǎn),而是識別性符號,是一種純粹的商業(yè)性言論,[21]就承認(rèn)了消費者在商標(biāo)法中的重要地位,有助于商標(biāo)法從單純強調(diào)商標(biāo)權(quán)人利益,向協(xié)調(diào)商標(biāo)權(quán)人、消費者和其他經(jīng)營者之間的利益回歸。

 

?三、商標(biāo)被動使用行為的法律效力及其正當(dāng)性 商標(biāo)被動使用行為的法律地位,決定了它應(yīng)當(dāng)具有商標(biāo)使用相關(guān)的法律效力。不管商標(biāo)被動使用行為是否符合經(jīng)營者的主觀意志,只要社會公眾將被使用的商標(biāo)與特定的經(jīng)營者形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系,該商標(biāo)在一定程度上蓄積了經(jīng)營者的商譽,就應(yīng)該設(shè)定一套在商譽具體化的限度內(nèi)給予保護的法律制度。[22]具體而言,可將被使用的商標(biāo)認(rèn)定為具有一定影響的在先使用商標(biāo),甚至被認(rèn)定為未注冊馳名商標(biāo)。商標(biāo)被動使用行為的這種法律效力,符合取得商標(biāo)權(quán)的基本原理和保護商標(biāo)權(quán)的基本理念,也契合商標(biāo)法的立法宗旨。

 

(一)從商標(biāo)權(quán)勞動取得理論看商標(biāo)被動使用行為法律效力的合理性 否定商標(biāo)被動使用行為法律效力的最有力的理由,是它不符合商標(biāo)權(quán)取得的基本原理。學(xué)理上認(rèn)為,使用和注冊都可以取得商標(biāo)權(quán),[23]商標(biāo)所有人在商標(biāo)使用中投入的勞動及其價值增量是商標(biāo)保護的正當(dāng)性源泉。[24]但所有論及商標(biāo)權(quán)勞動取得的學(xué)者,都將“使用”定位為商標(biāo)權(quán)人的使用[25]。由此可能得出結(jié)論:在商標(biāo)被動使用行為中,經(jīng)營者沒有付出勞動,卻將媒體和社會公眾對該商標(biāo)的使用結(jié)果“撥歸私有”,屬于“不勞而獲”,違反了商標(biāo)權(quán)取得的基本原理。

 

這種否定說貌似有理,但未真正把握商標(biāo)權(quán)使用取得學(xué)說的精髓。商標(biāo)之所以有價值,在于它代表了經(jīng)營者的商譽,“商標(biāo)是他(商標(biāo)權(quán)人)最可信的圖章,商標(biāo)權(quán)人通過它來保證附著該商標(biāo)的商品,它傳遞著商標(biāo)權(quán)人或好或壞的名聲”,“名聲就像臉一樣,是其擁有者及其信譽的象征”。[26]保護商標(biāo)權(quán),就是保護商標(biāo)背后的商業(yè)信譽,“只有從商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)享有該商標(biāo)的良好商業(yè)名聲和商譽,并免受他人不正當(dāng)干涉這個角度來說,商標(biāo)權(quán)是一項財產(chǎn)權(quán)”。[27]商標(biāo)權(quán)人通過使用獲得商標(biāo)權(quán),符合勞動學(xué)說,是因為通過“勞動”積累了該商標(biāo)背后所代表的商業(yè)信譽。也就是說,商標(biāo)權(quán)使用取得學(xué)說強調(diào)的是商標(biāo)權(quán)人通過勞動獲得了商標(biāo)背后的商業(yè)信譽,而不是通過勞動建立商標(biāo)與經(jīng)營者之間的聯(lián)系。

 

在商標(biāo)被動使用行為中,雖然特定商標(biāo)與經(jīng)營者之間的聯(lián)系并不是經(jīng)營者通過自己的勞動建立的,但商標(biāo)背后所體現(xiàn)經(jīng)營者的商業(yè)信譽,則是經(jīng)營者自己辛勤勞動的結(jié)果。因此,經(jīng)營者因商標(biāo)被動使用行為而享有相應(yīng)的權(quán)益,完全符合商標(biāo)權(quán)勞動學(xué)說理論。

 

如果《商標(biāo)法》第31條的主旨,與第13條對未注冊馳名商標(biāo)的保護一樣,是為了防止以商標(biāo)注冊為“合法”手段,達到“圈占”他人商標(biāo)并“掠奪”他人商譽之“非法”目的,那么,能否適用該條的標(biāo)準(zhǔn),就應(yīng)當(dāng)看該商標(biāo)是否與經(jīng)營者建立了聯(lián)系且代表了其商譽,而不是這種聯(lián)系是否由經(jīng)營者建立[28]。第31條將商標(biāo)使用的主體限于被搶注者,顯然“詞不達意”,背離了其立法目的。

 

(二)從商標(biāo)權(quán)保護理念談商標(biāo)被動使用行為法律效力的合法性 承認(rèn)商標(biāo)被動使用行為的法律效力,符合商標(biāo)權(quán)保護的基本理念。雖然我國《商標(biāo)法》以“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn),但該規(guī)定僅僅保護商標(biāo)標(biāo)識本身,根本不關(guān)心商標(biāo)背后所代表的商業(yè)信譽,商標(biāo)法因此蛻化為“符號崇拜”的法律。[29]世界各國《商標(biāo)法》和《TRIPS協(xié)議》等國際條約,都是以消費者發(fā)生混淆的可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[30]因為商標(biāo)法的根本目的,在于防止侵權(quán)者通過使用他人的商標(biāo)而將自己的商品偽裝成他人的產(chǎn)品,欺騙公眾,[31]因此,“(商標(biāo))救濟永遠取決于這種觀念,即任何人不得誤導(dǎo)公眾認(rèn)為其產(chǎn)品是原告的,除非原告證明該行為將有可能導(dǎo)致這種結(jié)果,否則不能獲得救濟?!盵32]

 

通過商標(biāo)被動使用行為在商標(biāo)與特定經(jīng)營者之間建立了聯(lián)系,使得該商標(biāo)已經(jīng)成為經(jīng)營者商譽的象征。如果不賦予經(jīng)營者對這種聯(lián)系一定的排他性權(quán)利,任由其他人對該商標(biāo)加以利用,將可能導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆和誤認(rèn)。反過來,如果承認(rèn)經(jīng)營者對商標(biāo)被動使用行為所建立的穩(wěn)定聯(lián)系享有相應(yīng)的權(quán)益,則有助于制止可能導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆的商標(biāo)使用行為,與商標(biāo)權(quán)保護的基本原理一脈相承。

 

我國主流觀點將商標(biāo)權(quán)劃分為“使用權(quán)”和“禁用權(quán)”,[33]有學(xué)者因此認(rèn)為,商標(biāo)權(quán)人可以禁止他人使用商標(biāo)俗稱,但對俗稱不享有獨占使用權(quán)。[34]筆者認(rèn)為,商標(biāo)權(quán)不是支配權(quán)而是排他權(quán),商標(biāo)權(quán)的范圍不在于劃定權(quán)利人能夠行使的區(qū)間,而在于明確排除他人使用的區(qū)域,《TRIPS協(xié)議》和歐美等國家商標(biāo)法無不從禁止他人使用商標(biāo)的角度規(guī)定商標(biāo)權(quán)的范圍。我國《商標(biāo)法》第51條對商標(biāo)專用權(quán)的范圍的規(guī)定毫無意義。另外,并非只有獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)才能成為財產(chǎn)權(quán)[35],經(jīng)營者能夠禁止他人使用其商標(biāo),本身就是一種商標(biāo)(獨占性)權(quán)利,雖然它未披上注冊商標(biāo)的外衣。

 

(三)從商標(biāo)法立法宗旨論商標(biāo)被動使用行為法律效力的正統(tǒng)性 立法宗旨是法律的靈魂和精神,所有具體制度都是其具體化體現(xiàn)。商標(biāo)法立法宗旨,可以成為商標(biāo)被動使用行為法律效力的試金石。我國《商標(biāo)法》堅持以“加強商標(biāo)管理”作為商標(biāo)法第一宗旨,這是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物。我國已經(jīng)從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向社會主義市場經(jīng)濟,這決定了我國《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)從計劃經(jīng)濟時期的“商標(biāo)管理法”,改革成符合市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)代商標(biāo)法。[36]對商標(biāo)法立法宗旨而言,應(yīng)棄“加強商標(biāo)管理”之規(guī)定,采“維護消費者利益”、“保護商標(biāo)權(quán)人利益”和“維護市場公平競爭”為商標(biāo)法立法宗旨。[37]

 

如果在商標(biāo)被動使用情形下,社會公眾已將特定標(biāo)志視為特定經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)的識別性符號,不承認(rèn)商標(biāo)被動使用行為的法律效力,任由他人使用或搶先注冊,將導(dǎo)致消費者混淆或誤導(dǎo),誤以為使用該標(biāo)志的產(chǎn)品源于該經(jīng)營者,其后果與商標(biāo)法所要制止的假冒行為并無二致:消費者被混淆和誤導(dǎo),其利益受到損害;社會公眾認(rèn)可的經(jīng)營者之合法權(quán)益(商業(yè)信譽),被他人通過使用該商標(biāo)的方式“合法”掠奪;市場上鉆空子、搭便車之不正風(fēng)氣日盛,與商標(biāo)法追求的公平競爭之目標(biāo)南轅北轍。制止這種惡意搶注的行為,有助于維護市場的基本道德,有助于實現(xiàn)商標(biāo)法中的法律與道德的平衡[38]。反之,如果承認(rèn)商標(biāo)被動使用行為的法律效力,賦予經(jīng)營者對該商標(biāo)享有排他性的權(quán)益,禁止他人導(dǎo)致消費者可能發(fā)生混淆的商標(biāo)使用行為和商標(biāo)注冊行為,則完全體現(xiàn)了商標(biāo)法的立法宗旨:可防止消費者被誤導(dǎo)和欺騙,維護了消費者的利益;防止商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)信譽被他人不正當(dāng)?shù)睦?,保護了其正當(dāng)權(quán)益;制止“不勞而獲”的搭便車行為,維護了市場公平競爭的秩序。

 

?四、對商標(biāo)被動使用行為相關(guān)法條的重新解讀 如果認(rèn)可商標(biāo)被動使用行為是商標(biāo)使用行為,它能產(chǎn)生商標(biāo)使用相關(guān)的事實效果和相應(yīng)的法律效力,那么,就有必要對與之相關(guān)的法條作重新解讀。

 

第一,《商標(biāo)法實施條例》第3條對“商標(biāo)的使用”之規(guī)定,僅僅列舉了商標(biāo)使用的部分情形,未概括商標(biāo)使用的內(nèi)涵,也未劃清商標(biāo)使用的外延,建議將該條修改為“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用,是指將特定標(biāo)志作為區(qū)別不同經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)的標(biāo)志使用行為,它包括但不限于將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。在修改法條前可按這種方式來解讀,至少不應(yīng)將該條解釋為商標(biāo)使用僅限于商標(biāo)權(quán)人的主動使用行為。

 

第二,《商標(biāo)法》第14條規(guī)定的認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素中,“該商標(biāo)使用的持續(xù)時間”中的“商標(biāo)使用”,既包括了商標(biāo)權(quán)人自己使用,也囊括了商標(biāo)被動使用情形;“該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍”中的“宣傳工作”包括了商標(biāo)權(quán)人和社會公眾對該商標(biāo)的宣傳報道。

 

第三,《商標(biāo)法》第31條規(guī)定中的“他人已經(jīng)使用”應(yīng)當(dāng)作擴大性解釋,以包括商標(biāo)被動使用情形。

 

第四,《意見》第20條第2款規(guī)定:“商標(biāo)權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用,均可認(rèn)定屬于實際使用的行為”。應(yīng)明確它是對商標(biāo)權(quán)人實際使用行為的解釋,不能以違反商標(biāo)權(quán)人意志為由否定商標(biāo)被動使用行為。

 

 

【注釋】 [1] 商標(biāo)評審委員會(2007)商評字第11295號裁定書,北京市第一中級人民法院(2008)一中行初字第196號行政判決書,北京市高級人民法院(2008)高行終字第717號行政判決書。 [2] 北京市第一中級人民法院(2005)一中民初字第11354號判決書,北京市高級人民法院(2007)高民終字第1684號判決書,最高人民法院(2009)民申字第312號裁定書。 [3] 商標(biāo)評審委員會商評字(2010)第17256號裁定書,北京市第一中級人民法院(2011)一中知行初字第1043號行政判決書。 [4] 選取這幾個案例,是因為其他案件大多同時涉及兩種商標(biāo)使用行為,商標(biāo)被動使用行為相關(guān)問題就被淹沒于商標(biāo)主動使用行為的紛爭中,而這幾個案例只有商標(biāo)被動使用行為,沒有商標(biāo)主動使用行為的干擾。 [5] 董葆霖:《商標(biāo)法律詳解》,中國工商出版社2004年版,第129頁;“索尼”案終審判決和“陸虎”案商評委裁決中明確指出:“被搶注的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由被搶注人自己在商業(yè)活動中予以了使用”(參見北京市高級人民法院(2007)高民終字第1684號判決書,商標(biāo)評審委員會商評字(2010)第17256號裁定書)。 [6] 請求撤銷注冊商標(biāo)可能還包括其他理由,如“索愛”商標(biāo)中認(rèn)為,該搶注商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項規(guī)定的具有其他不良影響的標(biāo)志,構(gòu)成《商標(biāo)法》第13條第1款規(guī)定的“復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)”的情形(參見商標(biāo)評審委員會(2007)商評字第11295號裁定書)。由于這兩條理由,在商評委、一審和二審中都沒有太大的爭議,本文不作討論。本文對“陸虎”案、“偉哥”案都作類似的處理。 [7] 汪澤先生認(rèn)為,商標(biāo)權(quán)人對他人搶注商標(biāo)別稱的最穩(wěn)妥救濟方式,是根據(jù)《商標(biāo)法》第28條的規(guī)定,以搶注的商標(biāo)別稱與商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)注冊的商標(biāo)相同或者近似為由,請求撤銷該商標(biāo)注冊,如果是未注冊商標(biāo)的商標(biāo)俗稱,則可以適用《商標(biāo)法》第31條的相關(guān)規(guī)定(參見汪澤:《商標(biāo)別稱的利益歸屬與保護》,載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2010年9月19日)。在廣州本田公司等請求撤銷李軍輝“廣本”商標(biāo)案中,商評委未支持“廣本”侵害了企業(yè)簡稱權(quán),但與“本田”構(gòu)成近似,據(jù)此裁定撤銷“廣本”商標(biāo)(商標(biāo)評審委員會(2010)商評字第16974號裁定書)。李琛教授認(rèn)為,商標(biāo)俗(別)稱與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)具有共同的指向,構(gòu)成近似商標(biāo)(參見李?。骸渡虡?biāo)所指的意義與解讀—評“索愛”商標(biāo)爭議行政訴訟案》,載《中國專利與商標(biāo)》2009年第3期),商標(biāo)權(quán)人自己對俗(別)稱不享有獨占使用權(quán),但可以根據(jù)自己商標(biāo)的禁用權(quán)反對他人注冊俗稱禁止他人使用該近似商標(biāo)(參見李?。骸秾Α吧虡?biāo)俗稱”惡意注冊案的程序法思考》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第5期)。筆者同意他們的觀點,同時認(rèn)為,如果以近似商標(biāo)作為救濟突破口是一條康莊大道,那么以商標(biāo)俗(別)稱構(gòu)成在先使用商標(biāo)則是一條羊腸小道,然而,它畢竟是一條可供選擇的道路,“條條道路通羅馬”,雖然該道路充滿荊棘和艱辛,但未嘗不是一條可嘗試的救濟途徑。 [8] 如在“偉哥”案中,公眾將“偉哥”與美國輝瑞公司(廠)相聯(lián)系,而訴訟中的當(dāng)事人為中國的輝瑞公司;再如,在“索愛”案中,索尼愛立信公司不接受“索愛”為其商標(biāo)別稱,在“偉哥”案中,輝瑞制藥公司也明確聲明“萬艾可”為其正式商品名;又如,在“偉哥”案中,對應(yīng)的英文商標(biāo)己經(jīng)轉(zhuǎn)讓給他人,等等。 [9] 公司負責(zé)人多次對媒體稱“‘索尼愛立信’被非正式簡稱為‘索愛’,這是我們不可以接受的”、“我們不是索愛,我們是索尼愛立信”,“我請求大家稱我們?yōu)樗髂釔哿⑿呕騍ony Ericsson,而不是索愛”等。 [10] 北京市第一中級人民法院(2008)一中行初字第196號行政判決書。 [11] 北京市第一中級人民法院(2011)一中知行初字第1043號行政判決書。 [12] 參見最高人民法院[(2009)民申字第312號]民事裁定書。在此必須說明的是,法院認(rèn)為輝瑞公司不是“偉哥”商標(biāo)的權(quán)利主體還有其他方面的理由,如一審判決書認(rèn)為“有關(guān)媒體的報道雖然多將“偉哥”與“Viagra”相對應(yīng),但原告并未舉證證明其是“Viagra”商標(biāo)的合法權(quán)利人,且在報道中,媒體認(rèn)為的“偉哥”的生產(chǎn)者亦并非針對本案原告輝瑞公司,而多指向“美國輝瑞制藥公司”、“美國輝瑞藥廠”,故即便這些報道是真實的,亦不能證明輝瑞公司是“偉哥”商標(biāo)的權(quán)利人,在輝瑞制藥公司的《律師聲明》中,該公司主張藥品Viagra系美國輝瑞制藥公司研發(fā),該事實亦與原告的主張相矛盾;”[參見(2005)一中民初字第11354號];法院還認(rèn)為,“輝瑞公司的‘Viagra’注冊商標(biāo)己于2001年經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓于輝瑞產(chǎn)品公司,輝瑞公司對‘Viagra’商標(biāo)不再享有相關(guān)的權(quán)益”[參見北京市高級人民法院(2007)高民終字第1684號、最高人民法院(2009)民申字第312號]。 [13] 北京市高級人民法院(2008)高行終字第717號行政判決書。 [14] 李?。骸秾Α吧虡?biāo)俗稱”惡意注冊案的程序法思考》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第5期。 [15] 威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納:《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》,金海軍譯,北京大學(xué)出版社2005年版,第215~217頁。 [16] GlynnS.Lunney,Jr.,TrademarkMonopolies,48EmoryL.J.367,373(1999). [17] StevenWilf,“WhoAuthorsTrademarks?”(1999)17CardozoArts&EntertainmentLawJournal45~46. [18] AloeCremeLaboratories,Inc.v.Milsan,Inc.,423F.2d850(5thCir.1970). [19] 參見百度百科“范跑跑”詞條,http://baike.baidu.com/view/1622870.htm。 [20] 李明德:《美國知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社2003年版,第287頁。漢德法官在阿司匹林商標(biāo)案中提出了商標(biāo)退化為通用名稱的標(biāo)準(zhǔn):“唯一的問題僅僅是一個事實問題:就雙方所爭執(zhí)的文字的用途來說,購買者是如何理解的?如果購買者僅僅將該文字理解為某種產(chǎn)品,那么我認(rèn)為,無論原告如何努力讓購買者理解出更多的意思,也于事無補。” [21] PatrickD.Curran,DilutingtheCommercialSpeechDoctrineNoncommercialUseandtheFederalTrademarkDilution Act,71U.Chi.L.Rev,1078,(2004). [22] 參見田村善之著:《日本知識產(chǎn)權(quán)法》(第四版),周超等譯,知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版,第106頁。 [23] 筆者認(rèn)為,單純的商標(biāo)權(quán)注冊取得模式在理論上違背了傳統(tǒng)商標(biāo)理論,在實踐中導(dǎo)致“問題商標(biāo)”泛濫成災(zāi),是造成我國商標(biāo)審查效率低下和商標(biāo)使用秩序混亂的罪魁禍?zhǔn)祝瑧?yīng)當(dāng)充分吸收商標(biāo)權(quán)使用取得模式的優(yōu)勢,形成“使用+注冊”取得模式。在該模式中,商標(biāo)的實際使用是獲得商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)要件,商標(biāo)注冊是取得商標(biāo)權(quán)的形式要件。(參見鄧宏光:《我們憑什么取得商標(biāo)權(quán)》,載《環(huán)球法律評論》2009年第5期);彭學(xué)龍教授認(rèn)為,在第一性的意義上,商標(biāo)權(quán)無疑源于企業(yè)在交易活動中對商標(biāo)的實際使用,我國應(yīng)在總體上沿襲注冊取得傳統(tǒng)模式的同時,明確規(guī)定基于使用也可取得商標(biāo)權(quán)(參見彭學(xué)龍:《尋找注冊與使用在商標(biāo)確權(quán)中的合理平衡》,載《法學(xué)研究》2010年第3期)。 [24] 文學(xué):《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》,法律出版社2008年版,第48頁:鄧宏光:《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)》,法律出版社2008年版,第58頁。 [25] 曾陳明汝:《商標(biāo)法原理》,中國人民大學(xué)出版社2003年版,第137頁;黃暉:《商標(biāo)法》,法律出版社2004年版,第24頁、第114頁:吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)法》(第三版),法律出版社2009年版,第232頁;馮曉青:《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》,中國人民公安大學(xué)出版社2003年版,第三章;周俊強:《我國馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的原則、條件與基準(zhǔn)》,載《法學(xué)雜志》2010年第5期。 [26] YaleElectricCorp.v.Robertson,26F.2d972(2dCir.1928). [27] HanoverMillingCompanyv.Metcalf,240US403,412-13(1916). [28] 需要強調(diào)的一點是,這種聯(lián)系也不是經(jīng)營者單方面能夠建立的,主導(dǎo)權(quán)在社會公眾一方,具體分析請參見前文。 [29] 李?。骸渡虡?biāo)權(quán)救濟與符號圈地》,載《河南社會科學(xué)》2006年第1期。 [30] 鄧宏光:《<商標(biāo)法>亟需解決的實體問題:從“符號保護”到“防止混淆”》,載《學(xué)術(shù)論壇》2007年第11期:彭學(xué)龍:《論混淆可能性》,載《法律科學(xué)》2008年第1期;鄧宏光:《論商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》,載《法商研究》2010年第1期;李雨峰:《重塑侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第6期;孟靜、李瀟湘:《商標(biāo)混淆可能性認(rèn)定問題探析》,載《法學(xué)雜志》2011年第4期;劉春霖:《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用行為》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第6期。 [31] AmoskeagManufacturingCompanyv.Spear2Sandf(NY)Super599,605-06(1849). [32] BayerCo.v.UnitedDrugCo.,272F.Supp.505,509-10(S.D.N.Y.1921) [33] 參見鄭成思:《知識產(chǎn)權(quán)法論》(修訂版),法律出版社2001年版,第292頁;吳漢東主編:《知識產(chǎn)權(quán)法》(第三版),法律出版社2009年版,第248頁;李明德:《知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社2008年版,第225頁;張玉敏主編:《知識產(chǎn)權(quán)法》(第二版),法律出版社2011年版,第310頁。 [34] 李?。骸秾Α吧虡?biāo)俗稱”惡意注冊案的程序法思考》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第5期。 [35] 李明德等著:《歐盟知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社2010年版,第443頁。歐洲人權(quán)法院小法庭曾認(rèn)為商標(biāo)只有獲準(zhǔn)注冊才能作為財產(chǎn)權(quán)予以保護,但歐洲人權(quán)法院的大法庭最終推翻了這種認(rèn)定,認(rèn)為即使在申請中,商標(biāo)也具有一定的經(jīng)濟價值,即使該商標(biāo)申請可能遭到異議,經(jīng)營者也對其享有財產(chǎn)權(quán)利。 [36] 參見劉春田:《民法原則與商標(biāo)立法》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期;鄧宏光:《中國社會轉(zhuǎn)型與商標(biāo)法第三次修改》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。 [37] 參見鄧宏光:《商標(biāo)法的價值定位》,載《法學(xué)論壇》2007年第6期。也有學(xué)者將商標(biāo)法的立法宗旨定位為“保護商標(biāo)專用權(quán)”、“保護消費者利益”和“保護合法競爭、促進有效競爭、維護市場競爭秩序”(參見馮曉青:《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》,中國政法大學(xué)出版社2006年版,第131~144頁。) [38] 孔樂樂:《論商標(biāo)法適用中的道德因素考量》,載《法學(xué)雜志》。

 

 

 

來源:知識產(chǎn)權(quán) ?作者:鄧宏光 整理:IPRdaily 趙珍 網(wǎng)站:www.islanderfriend.com

 

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