同人作品的著作權(quán)之殤

? 同人作品的著作權(quán)之殤 ? 作者：創(chuàng)新工場(chǎng)法務(wù)部 IPRdaily首發(fā)稿件，未經(jīng)許可請(qǐng)勿轉(zhuǎn)載！

【小D導(dǎo)讀】

話說現(xiàn)在做互聯(lián)網(wǎng)不提“粉絲經(jīng)濟(jì)”都不好意思出去見人啦。說到粉絲，就不得不提到粉絲表忠心和衷心的一大形式，同人作品。君不見，神探夏洛克播出之后，粉絲們恨不得杜鵑啼血，把既腐且壞的英國(guó)編劇埋在劇中的各種華福小曖昧細(xì)節(jié)掰碎啦、揉開啦，咀嚼千萬遍。有意賣萌賣腐的編劇，碰到有著天馬行空想象力的粉絲，催生了無數(shù)的同人作品?？上У氖?，就像童話中美麗公主都有一個(gè)讓人恨得牙癢癢的后媽，如此萌萌噠的同人作品卻不得不掙扎在著作權(quán)的凄風(fēng)苦雨中，備受摧殘。

相愛相殺的原著和同人作品 同人作品作為一個(gè)舶來詞，字面意思讓人云里霧里，英文對(duì)應(yīng)詞匯反而粗暴直接，fanfiction，顧名思義，就是原著愛好者借用暢銷書、游戲、電影電視等作品中的人物、背景、世界觀等，對(duì)故事情節(jié)、作品風(fēng)格、作品類型進(jìn)行大膽創(chuàng)新，從而形成與原著截然不同的全新作品形式。本文所指的同人作品，指借用小說、電視劇、網(wǎng)絡(luò)游戲或其他流行文化中的人物、有特色的元素等創(chuàng)作的作品。

自同人作品誕生伊始，原著和同人作品就注定亦敵亦友、相愛相殺。多數(shù)同人作品的創(chuàng)作植根于原始作品的某些元素，包括原始作品的劇情、世界觀、題材、視角、風(fēng)格和人物等，原始作品是同人作品的繆斯。另一方面，大多數(shù)同人作品要么做到了青出于藍(lán)而勝于藍(lán)，要么和原始作品風(fēng)馬牛不相及，都帶有很大程度的創(chuàng)新性和獨(dú)創(chuàng)性。由于同人作品和原始作品的種種前世因（niè）緣，兩者之間相愛相殺也就不可避免了。

同人作品讓很多處女座屬性的原著作者忍無可忍。原著作者隨便翻翻著作權(quán)法，就赫然發(fā)現(xiàn)同人作品侵犯了他的改編權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)[1]。從另一角度說，同人作品的大行其道反過來會(huì)為原著帶來人氣，不費(fèi)吹灰之力卻能“漲粉”，原著作者又何樂而不為呢？很多時(shí)候，某部作品是否能衍生同人作品以及所衍生的同人作品的數(shù)量，很好的說明了一部作品的受歡迎程度。

元芳，你怎么看如何判定同人作品是否侵犯原著作者著作權(quán)？

異時(shí)空設(shè)定程度

不同同人作品的異時(shí)空設(shè)定程度大相徑庭。有的作品對(duì)原著的忠實(shí)程度爆表，力求在人物設(shè)定方面嚴(yán)格忠于原著，包括人物姓名、人物性格特征、故事背景和生活場(chǎng)景等方面均與原著保持一致。但還有一種同人作品只是使用了原著人物的姓名，其他設(shè)定則與原著有顯著不同，此類異時(shí)空設(shè)定作品大有向原著作者遙遙致意的意味。比如江南的《此間的少年》，將金庸的《笑傲江湖》、《射雕英雄傳》和《天龍八部》等作品中的郭靖、黃蓉、楊康、令狐沖、段譽(yù)等角色糅合在一起，時(shí)空設(shè)定在宋代的汴京大學(xué)，人物的性格既和原著遙相呼應(yīng)，現(xiàn)實(shí)代入感又遠(yuǎn)超金庸原著。網(wǎng)上傳聞金庸并沒有就《此間的少年》的版權(quán)問題找江南的麻煩，想必金老爺子也注意到如此夸張的異時(shí)空設(shè)定，主張侵權(quán)的成功概率也不大，干脆就懶得管了。

粗略的講，同人作品是否侵權(quán)和其與原著作品的關(guān)系程度密切相關(guān)?；局覍?shí)于原著、內(nèi)容情節(jié)等派生于原著的同人作品被認(rèn)定為涉及侵犯著作權(quán)的可能性很大。當(dāng)然，高冷范的法律不同于簡(jiǎn)潔易懂的白話文，法律喜歡定義和概念。法律上一般將基本沿襲原著的背景、時(shí)空和人物性格設(shè)定等基本要素的同人作品定位為演繹作品，演繹作品受到著作權(quán)法的規(guī)制[2]。除下面提到的“合理使用”的范圍外，在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，演繹原作品，需要征得原作者以及其他對(duì)原作品享有著作權(quán)的權(quán)利人的同意，實(shí)踐中，取得原作者的同意，通常需要由同人作品的作者與原著作品簽署演繹合同，明確權(quán)利義務(wù)，并依照約定支付報(bào)酬。

堅(jiān)決捍衛(wèi)原著作者的精神權(quán)益不動(dòng)搖

考慮同人作品是否侵犯原著作者著作權(quán)，還要考慮是否對(duì)原著作者的精神利益造成損害作為標(biāo)準(zhǔn)。大多數(shù)同人作品的創(chuàng)作本著對(duì)原著的狂熱，但也有部分作品刻意修改角色設(shè)定或扭曲角色性格，要知道原著作者對(duì)待自己創(chuàng)作的角色就像對(duì)待親生寶貝一樣，惡意扭曲角色性格對(duì)原著作者的傷害無異于戕害親兒。1998年日本曾發(fā)生同人作家以任天堂游戲口袋怪獸主要角色“皮卡丘”擬人化，創(chuàng)作帶有猥褻意味的同人作品并進(jìn)行銷售，被任天堂認(rèn)為該等同人作品已經(jīng)嚴(yán)重丑化扭曲原作設(shè)定且侵害任天堂的名譽(yù)而提起訴訟。

自帶避雷針的真人同人作品

同人作品中其中一大種類是真人同人作品，即以歷史或現(xiàn)實(shí)中真實(shí)存在的知名人物為作品角色創(chuàng)作出來的產(chǎn)品，比如飯制版的男神日常BL[3]小說，如當(dāng)年火遍大江南北的各類東方神起同文。這類小說完全沒有對(duì)應(yīng)的原著可言，是粉絲通過真人秀綜藝節(jié)目等細(xì)節(jié)腦補(bǔ)出來的。由于真人同人作品角色來源于現(xiàn)實(shí)人物，復(fù)制、改編原著作品也就無從談起，因此這類作品也就不受著作權(quán)的規(guī)制，不存在侵犯著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，一眾粉絲團(tuán)終于可以松一口氣了。當(dāng)然，如果有粉絲在真人同人作品中詆毀我們摯愛的明星，雖不涉及著作權(quán)侵權(quán)，然則明星仍可以向其主張侵犯名譽(yù)權(quán)的。一般來講，揣著美好愿望在同人作品中臆造明星之間的趣聞?shì)W事是不會(huì)侵權(quán)的，但如果不懷好意，可能會(huì)侵犯到明星的名譽(yù)權(quán)。

同人作品的“免死金牌”——合理使用制度 正如武俠小說中所有的毒藥都對(duì)應(yīng)一味解藥，英雄一般都有免死金牌，著作權(quán)也賜了同人作品解藥和免死金牌。

這解藥和免死金牌就是“合理使用制度”。著作權(quán)法中規(guī)定合理使用制度像極了金庸小說體系里設(shè)定練武之人的練門，著作權(quán)雖然擁有十七項(xiàng)權(quán)利和超長(zhǎng)的保護(hù)期，但第三人如果依據(jù)合理使用制度，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可且不向其支付報(bào)酬即可使用作品[4]。合理使用制度是立法者意圖在版權(quán)持有人的利益和公眾利益之間取得平衡，在兼顧原創(chuàng)作者利益的同時(shí)又鼓勵(lì)新的創(chuàng)造。同人作品作為作者對(duì)原著的二次創(chuàng)作，包含了對(duì)原著內(nèi)容的擴(kuò)展和發(fā)散，具有一定程度的獨(dú)創(chuàng)性，因此也應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法上的保護(hù)。合理使用原則在具體適用時(shí)有嚴(yán)格的條件限制，根據(jù)著作權(quán)法，同人作者可能引用的合理使用情形主要有兩種：（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。在判定著作權(quán)法上的“合理使用”原則時(shí)，往往需要考量合理使用的目的和性質(zhì)、所使用的內(nèi)容占著作的比例以及利用結(jié)果對(duì)著作潛在和現(xiàn)在價(jià)值的影響等因素[5]。

當(dāng)然，解藥的使用要注意搭配適當(dāng)?shù)乃幰?，否則不但沒有效果，反而適得其反。對(duì)于同人作品創(chuàng)作者，在使用“合理使用”原則進(jìn)行抗辯時(shí)，需要注意以下事項(xiàng)：

（一）多加標(biāo)簽，小心擴(kuò)散。在互聯(lián)網(wǎng)上創(chuàng)作同人作品的作者為防止同人作品被轉(zhuǎn)載甚至盜用，需要在網(wǎng)頁上注意標(biāo)明“不得轉(zhuǎn)載”、“僅供個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和欣賞”、“未經(jīng)作者同意不得用于商業(yè)用途”等字樣。同時(shí)，在技術(shù)允許的情況下，對(duì)同人作品通過設(shè)置密碼、防止拷貝、僅限好友訪問等技術(shù)處理，確保讀者的“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和欣賞”的目的。

（二）嚴(yán)格控制引用原著的比例，不得惡意歪曲、扭曲原著。合理使用的其中一種方式是“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，而引用原著的比例是判斷是否為“適當(dāng)引用”的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，如果引用比例過多，則可能很難解釋為“適當(dāng)引用”。法律所允許的合理使用應(yīng)當(dāng)是適量摘用、有限復(fù)制的非實(shí)質(zhì)性使用。與此同時(shí)，堅(jiān)決反對(duì)對(duì)原著的角色定位進(jìn)行歪曲、扭曲，例如改變?cè)娜宋飳傩?，將原著中正義化身的英雄人物在同人作品中歪曲為齷齪小人，或者將提倡真善美的作品改編為掃黃打非對(duì)象。

（三）遠(yuǎn)離銅臭。狹義的“合理使用”原則的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)之一是是否以營(yíng)利為目的。未經(jīng)作者授權(quán)的情況下，以營(yíng)利為目的使用作品會(huì)嚴(yán)重影響到原作者的聲譽(yù)和原作品的銷量，從而損害原著作者的權(quán)益。目前司法實(shí)踐確定“營(yíng)利性”時(shí)，傾向于只對(duì)直接性的營(yíng)利目的進(jìn)行限制。

（四）尊重作者大大的署名權(quán)。同人作品在引用“合理使用”原則作為擋箭牌的同時(shí)，必須在作品中標(biāo)示原著作者的姓名。

著作權(quán)的保護(hù)期限 記得知乎上有人曾經(jīng)問道：手游上有那么多三國(guó)背景的游戲，為什么沒有金庸題材的游戲呢，有一位名為“狐貍”的網(wǎng)友曾經(jīng)戲謔道“因?yàn)榱_貫中死了600多年了，最多燒點(diǎn)冥幣當(dāng)版權(quán)費(fèi)，但金庸還活著”。這說的就是著作權(quán)的保護(hù)期限的問題。

法律對(duì)著作權(quán)對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是有期限限制的，一旦超過了保護(hù)期限，作品即進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為社會(huì)公共財(cái)富，任何人可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，并無需向其支付報(bào)酬便可使用作品。

根據(jù)中國(guó)著作權(quán)法，公民的作品的發(fā)表權(quán)及著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年；法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)及著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為五十年；電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品，其發(fā)表權(quán)及著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為五十年。當(dāng)原著的保護(hù)期限屆滿，同人作者對(duì)其作品即可享有獨(dú)立的著作權(quán)。

當(dāng)然，著作權(quán)的保護(hù)期限屆滿，不意味著童鞋們可以將紅樓夢(mèng)的作者名字隨意修改為張三或李四，然后對(duì)外鼓吹是自己的大作。作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。作者著作權(quán)的保護(hù)期限屆滿之后，雖然其他人可以自由的復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演、放映、廣播、攝制以及改編、翻譯、匯編等方式使用其作品，但無權(quán)更改作者的署名和作品的內(nèi)容。

歐美人小心眼？日本更寬容？ 在對(duì)待同人作品的侵權(quán)問題上，不同國(guó)家的態(tài)度可謂是大相徑庭，日本采取睜一只眼閉一只眼的態(tài)度，甚至衍生出“一日版權(quán)”的做法，而歐美國(guó)家顯然更加龜毛。

日本社會(huì)普遍認(rèn)為同人作品有助于提高原作人氣，所以傾向于只要不出現(xiàn)刻意詆毀原作等惡劣情形，基本不主動(dòng)叫停同人作品。日本最大的同人活動(dòng)Comiket會(huì)與出版社簽署一種稱為“一日版權(quán)”的約定，承認(rèn)得到版權(quán)人認(rèn)可的作品，可以在一天內(nèi)進(jìn)行合法公開售賣。當(dāng)然要取得“一日版權(quán)”的優(yōu)待，同人作品作者需要取得版權(quán)人的同意，并需要至少半年前向版權(quán)人提出申請(qǐng)，將作品的資料和出售數(shù)量告知版權(quán)人。

在歐美國(guó)家，不論同人作品的內(nèi)容是否健康、作者是否以營(yíng)利為目的以及是否違反年齡限制，都有被起訴的可能性。如果同人作品頂風(fēng)作案，使用了時(shí)代華納等巨頭旗下的原創(chuàng)作品，一旦被起訴，結(jié)局很可能是傾家蕩產(chǎn)，叫天天不應(yīng)，叫地地不靈。

遠(yuǎn)不止著作權(quán) 由于本文篇幅有限，僅對(duì)同人作品可能產(chǎn)生的著作權(quán)侵權(quán)進(jìn)行了分析。除了著作權(quán)外，如果原著著作權(quán)人將人物角色注冊(cè)成商標(biāo)，且同人作品使用了該等角色，有可能被認(rèn)定為侵犯了商標(biāo)權(quán)。另外，如果擅自使用前述已注冊(cè)為商標(biāo)的知名人物角色，造成和該知名人物角色代表的商品相混淆，使購買者產(chǎn)生誤解，還有可能被認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為[6]。

[1]根據(jù)2010年4月1日起施行的《著作權(quán)法》第10條，著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：……（三）修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；（四）保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；……（十四）改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。 [2]根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十二條，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)；根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十六條第六項(xiàng)規(guī)定，除本法另有規(guī)定外，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。 [3] Boy’s Love. [4]根據(jù)2010年4月1日施行的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法依照本法享有的其他權(quán)利：（一）?為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）?為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。 [5]參考《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十三條。 [6]根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：（一）假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。

作者：創(chuàng)新工場(chǎng)法務(wù)部整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：www.islanderfriend.com 未經(jīng)許可請(qǐng)勿轉(zhuǎn)載！

IPRdaily的個(gè)人微信號(hào)已經(jīng)開通！ 各位D友可添加“IPRdaily”的個(gè)人微信號(hào):?iprdaily2014（驗(yàn)證申請(qǐng)中請(qǐng)說明具體供職機(jī)構(gòu)+姓名），關(guān)注小D可獲更多的實(shí)務(wù)干貨分享，定期私密線下活動(dòng)，更有機(jī)會(huì)加入細(xì)分專業(yè)，接地氣的知識(shí)產(chǎn)權(quán)圈實(shí)務(wù)社區(qū)交流群。

? “IPRdaily”是全球視野的知識(shí)產(chǎn)權(quán)科技媒體，我們報(bào)道國(guó)內(nèi)外最新知識(shí)產(chǎn)權(quán)動(dòng)態(tài)，最新創(chuàng)業(yè)公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分情報(bào)分析，更關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域創(chuàng)新商業(yè)模式，以及資本對(duì)本行業(yè)投融資信息，我們將客觀敏銳地記錄、述評(píng)、傳播、分享知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)的每一天，我們努力利用互聯(lián)網(wǎng)連接知識(shí)產(chǎn)權(quán)&未來！ ? 微信訂閱號(hào): “IPRdaily” IPRdaily｜讀懂知識(shí)產(chǎn)權(quán)&未來