嚴格履行證據審核義務 ——對一起商標侵權案件的討論與思考

嚴格履行證據審核義務 ——對一起商標侵權案件的討論與思考

作者：崔鋼王雨沐黃璞琳 ?徐國平繆盧珊

【小D導讀】

7月23日，最高人民法院通報了8起典型案例，其中3起涉及知識產權。第6個案例“溫州榮盛貿易有限公司訴溫州市工商行政管理局某分局工商行政處罰案”涉及工商行政執(zhí)法。本案是行政機關查處侵犯知識產權行為產生行政爭議的典型案例，曾入選2011年浙江知識產權審判十大案例。本案的關鍵問題是商標侵權行政案件中工商部門的證據審核義務。此案可以給工商行政執(zhí)法工作帶來哪些警示和啟發(fā)？編者約請了一些基層執(zhí)法人員展開討論，希望對今后的執(zhí)法工作有所裨益。

基本案情

浙江省溫州市工商局某分局于2011年3月16日對榮盛公司作出行政處罰決定，認定榮盛公司經銷假冒貴州茅臺牌白酒，已構成侵犯他人注冊商標專用權違法行為。根據《商標法》等有關規(guī)定，該分局對榮盛公司作出行政處罰如下：責令立即停止侵權行為；依法扣押的假冒貴州茅臺牌白酒956瓶予以沒收銷毀，其余的貴州茅臺牌白酒129瓶、其他白酒109箱予以發(fā)還；罰款50萬元，上繳財政。

榮盛公司不服行政處罰，上訴至鹿城區(qū)人民法院。

鹿城區(qū)人民法院經審理認定：貴州茅臺商標由茅臺酒公司注冊，授權貴州茅臺酒股份有限公司獨家使用。2008年1月8日，被告某工商分局受理茅臺酒公司投訴，對原告榮盛公司的經營場所進行調查，扣押了原告涉嫌假冒的貴州茅臺牌系列白酒1085瓶，其他白酒109箱。經被告委托，貴州茅臺酒股份有限公司于次日對涉案貴州茅臺牌系列白酒作出鑒定，結論為其中956瓶屬假冒。按原告公司的標牌價計算，該956瓶貴州茅臺牌系列白酒總計816992元。因假冒商品數額較大， 2008年3月19日，被告將案件移送公安機關處理。經偵查，公安機關未能發(fā)現原告明知是假冒茅臺酒而銷售的證據，于2010年5月19日將案件退回被告。被告經聽證、審批后，于2011年3月16日作出被訴行政處罰決定。

法庭審查時，雙方主要針對貴州茅臺酒股份有限公司出具的商品真?zhèn)舞b定表能否作為證據采信展開質證與辯論。鹿城區(qū)人民法院認為，原告銷售的商品經商標注冊人鑒定為假冒，原告不能提供相反證據予以推翻，被告據此采納鑒定結論認定原告銷售侵權商品，認定事實清楚，證據充分。原告非法經營額達816992元人民幣，被告作出被訴行政處罰決定，適用法律正確。據此，判決維持被訴行政處罰決定。

宣判后，榮盛公司不服，提起上訴。

溫州市中級人民法院二審認為，行政證據應在依法收集并經行政機關審核確認可以證明案件事實的情況下，才能作為定案依據。由于對商品的真?zhèn)舞b別涉及一般人并不熟悉的專業(yè)判斷，其結論的準確性對當事人至關重要。因此，鑒別人員應當對辨認經過、使用的方法、與真品的差異等基本情況進行說明，以供行政機關對其結論的準確性進行判斷和確認。本案貴州茅臺酒股份有限公司出具的5份鑒定表只簡單記載“包裝材料：屬假冒；酒質：不是我公司生產的酒”，鑒定內容過于簡單，實難確保結論的準確性和可靠性，法院不予采信。某工商分局僅以貴州茅臺酒股份有限公司有權鑒定及該公司可以承擔相應法律責任為由，而將涉案商標真?zhèn)蔚蔫b別判斷權完全交給該公司，法院不予支持，判決撤銷原判。

結合本案案情，對于工商部門查處商標侵權案件，筆者有以下幾點建議。

1.要求鑒定方制作鑒定報告

由于侵權案件性質的原因，商標權利人出具的鑒定結論是案件的重要證據。根據《商標法》第六十條第二款的規(guī)定，認定侵權行為成立的權力在工商部門，商標權利人的鑒定結論只是證據之一。為確保執(zhí)法人員更為客觀地作出認定結論，執(zhí)法人員應要求商標權利人在出具鑒定結論時附帶鑒定報告，對辨認經過、使用的方法、涉案商品與真品的差異等情況進行說明。

2.制作鑒定現場筆錄

根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）第六十三條的規(guī)定，現場筆錄優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言。根據該《規(guī)定》第七十一條，現場筆錄可以單獨作為定案依據。由此可以看出，現場筆錄的證明力較強。筆者建議，可以用現場筆錄詳細記錄鑒定過程，載明辨認經過、使用的方法、涉案商品與真品的差異。在目前查辦的案件中，商標權利人出具的鑒定結論多為事先印制的統(tǒng)一文書，內容極為簡單，鑒定人員也很少愿意制作鑒定報告，且這一狀況難以在短期內改變，對鑒定過程制作現場筆錄的方法可以彌補這個不足。

3.充分告知舉證責任

在商標侵權案件中，以鑒定結論作為主要證據的情況比較常見，這樣容易給人留下“唯鑒定論”的印象。如果證據比較充分，尤其是當事人提供的相反證據占一定比例的話，執(zhí)法人員通過分析雙方提供的不同證據再作出判斷，就不會被認為“放棄審查職責”。因此，執(zhí)法人員在提取商標權利人作出的鑒定結論的同時，還要充分告知另一方當事人舉證的責任。根據《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》（商標案字〔2005〕第172號）和《關于商標權利人授權他人鑒定注冊商標商品真?zhèn)螁栴}的批復》（商標綜字〔2008〕第46號）的有關規(guī)定，被鑒定者無相反證據推翻鑒定結論，或者對鑒定意見雖有異議但無正當理由不提供其商品系真品的證據或取得該證據的線索的，工商部門可將該鑒定結論作為證據予以采信。同時，根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第五十九條的規(guī)定，如果行政機關在調查中依照法定程序要求當事人提供證據，當事人依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。在查辦商標侵權案件中，執(zhí)法人員要依據上述法律規(guī)定，充分告知當事人的舉證責任，得出依據更充分的認定結論。在告知時要注意通過恰當的方式，書面形式告知要制作告知書并送達對方簽收，口頭形式告知要制作筆錄并要求對方簽字，留存已積極充分告知的證據。同時，要告知當事人在合理期限內提供力所能及的相關證據。

4.注意鑒定的形式要件

目前比較流行的觀點是，一般情況下，商標權利人出具的鑒定結論不是嚴格意義上的法定“鑒定結論”，只能算作“證人證言”。根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第十三條的規(guī)定，證人證言應當符合下列要求：（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；（二）有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。在日常執(zhí)法中商標權利人出具的鑒定結論，通常只有單位蓋章而沒有鑒定人員簽名，缺少鑒定人身份文件的情況時有出現。因此，對商標權利人出具的鑒定結論，也應對照這個規(guī)定完善有關要件，以強化證明力。作者：崔　鋼

在商標侵權案件辦理過程中，商標權利人根據商品情況出具“該商品不是我公司生產，為假冒產品”等內容的“鑒定”意見。商標權利人一般不具有國家認可的鑒定資質，其出具的“鑒定”屬于一般意義上的書證，不是法律意義上的鑒定、檢測、檢驗，不符合《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）第十四條對鑒定的要求，不具有高于一般證據的證明效力。

目前有關法規(guī)和文件對商標權利人意見的稱謂有所差異。工商部門習慣稱為“鑒定”，商標局《關于鑒定使用注冊商標的商品真?zhèn)螁栴}的批復》（商標案〔1997〕第458號）、《關于商標權利人授權他人鑒定注冊商標商品真?zhèn)螁栴}的批復》（商標綜字〔2008〕第46號）和《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》（商標案字〔2005〕第172號）等文件均使用“鑒定”稱謂。因鑒定一般被理解為法定機構的技術檢測，商標侵權中使用“鑒定”的稱謂非常容易引起誤解。

《廣東省查處生產銷售假冒偽劣商品違法行為條例》等地方性法規(guī)和國家質檢總局《質量技術監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》則使用“鑒別”的稱謂，相對“鑒定”更為準確。

2014年5月1日起施行的《商標法實施條例》第八十二條使用“辨認”的概念，更為準確。筆者建議以后使用“辨認”這一法定用語。

無論是工商部門主動查處還是商標權利人舉報投訴的商標侵權案件中，商標權利人都是利害關系方，不具有中立性，工商部門對其辨認意見需要認真審查，不能當然采納。商標權利人出具的辨認意見是認定侵權行為的證據之一而不是唯一依據，工商部門應根據取得的所有證據綜合認定是否侵權。窮盡合理手段取得證據，仍無法準確認定是否構成侵權行為的，不能定性處罰。

在查處商標侵權案件過程中，通常由商標注冊人進行辨認，但不同情形有不同的要求。

1.未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的行為。這是通常所說的假冒商標行為，只要在同種商品上使用他人的注冊商標即屬此情形。但最常見的是侵權人完全模仿被侵權產品，包括商標、廠名、廠址、包裝等全部外在形態(tài)。完全模仿的商品，需要商標權利人辨認是不是其生產或委托生產的，一般根據防偽標志、商品包裝、生產批號等方面，從技術的角度辨認。

2.未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的行為。這種商標侵權行為，侵權人會標注自己的廠名、廠址（有的還可能使用自己的商標）。此種侵權行為需要商標權利人辨認注冊商標屬于未經其許可而使用，至于是否屬于近似商標、類似商品，則由工商部門依法認定。當然，商標權利人也可以提供涉嫌侵權商品與其商品容易導致消費者混淆誤認的證據，如相關的法院判決書、商標馳名或著名的認定文書、有關機構的調查情況等。

3.未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。這是反向假冒行為，需要商標權利人辨認注冊商標未經其許可而被更換。

4.在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的行為。此種侵權行為與第二種侵權行為類似，區(qū)別主要是注冊商標被作為商標使用還是作為商品名稱或者商品裝潢使用。商標權利人辨認要求與第二種侵權行為一樣。

5.銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為。銷售上述幾種侵權行為生產的商品即屬此種侵權行為，是最常見的侵權行為，以銷售的商品系侵權生產為基礎。辨認要點是商品系上述某一種侵權行為所生產。

6.故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的行為。這是為他人侵權行為提供便利條件的行為，以他人實施侵權行為為基礎，需要商標權利人對他人實施的侵權行為進行辨認。

7.偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為。偽造、擅自制造是未經商標權利人許可，需要商標權利人辨認注冊商標標識未經其許可，也不是商標權利人制造和委托他人制造。

如果涉嫌侵權人對商標權利人的辨認或工商部門的認定有異議，并提出理由如注冊商標三年未使用、商標依法正當使用、商標權屬正在爭議或者訴訟中等理由，工商部門審查后無法確定構成侵權的，可以要求商標權利人作進一步的辨認或者說明，提供有針對性的證據。如果窮盡合理手段，認定侵權的證據仍然不充分的，不能認定構成侵權行為。作者：王雨沐

新《商標法實施條例》第八十二條規(guī)定：“在查處商標侵權案件過程中，工商行政管理部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的產品進行辨認?！?

這條規(guī)定一方面認可了商標權利人辨認意見有相應證明效力，另一方面也限定了商標權利人的辨認事項及證明范圍。在查處商標侵權案件過程中，工商機關可以要求商標權人辨認的，是涉案商品是否為商標權利人生產或其許可生產的產品。至于商品是否類似、商標是否近似、是否侵犯注冊商標專用權，均不屬于商標權利人辨認意見的合法有效證明范圍，應由執(zhí)法機關依據相關證據，綜合考量與案件相關的因素依法作出判斷和認定。

涉案商品上標注的商標，與他人在相同或類似商品上的注冊商標相同或近似且易導致混淆（相同商品使用相同商標不考慮混淆因素），但標注的生產經營者并非商標權利人而是其他廠家的，工商機關既可基于商標權利人出具“未授權許可該廠家生產涉案商品”的辨認意見，也可基于該廠家未能在合理期限內證明自己獲得商標權利人許可的情形，來認定涉案商品為假冒侵權商品。在此情形下，商標權利人的辨認意見并非必不可少。

涉案商品上不僅標注了與他人在相同或類似商品上的注冊商標相同或近似的商標，而且標注的生產經營者是該注冊商標權利人或者未標注任何生產經營者名稱，此時就有必要請商標權利人辨認涉案產品是否其生產或許可他人生產。需注意的是，商標權利人的此類辨認意見仍然只是一種證據材料，工商機關應當依法審查核實后，方能用作認定事實的依據，務必排除合理懷疑并充分保障被控侵權當事人的質證抗辯權利，不能簡單地拿來就用，以防止商標權利人為打擊“串貨”等原因而有意將真品謊稱為假冒品。

此案中溫州市中院未采信商標權利人出具的鑒定意見，主要理由是工商局不能將涉案商品真?zhèn)蔚蔫b別判斷權完全交給商標權利人。最高人民法院將此案作為典型案例公布時也指出，如果行政機關一味放棄審查職責而徑行采納作為定案證據，不僅不符合證據法的相關規(guī)定，也有違公平原則。因此，在做法完全統(tǒng)一之前，探討商標侵權案件中工商行政主管機關的證據審核義務具有積極且現實的實踐意義。

筆者建議：委托商標權利人辨認涉案商品真?zhèn)螘r，工商機關應當在委托書中載明委托辨認事項，即涉案商品是否商標權利人生產或許可他人生產；要求商標權利人出具結論明確的辨認意見，如實說明受托辨認的商品批號、辨認經過、使用的方法、與真品的差異等情況，并由商標權利人及其辨認人員簽名蓋章。

對商標權利人出具的辨認意見，工商機關應當審查其結論是否明確、內容是否齊全、簽章是否屬實，并核查辨認經過、辨認方法、真假品差異。同時，除商標權利人明確提出并經查證確屬商業(yè)秘密的內容外，商標權利人的辨認意見應及時、完整地告知被控侵權當事人，給其充足時間進行陳述申辯和質證抗辯。被控侵權當事人對商標權利人出具的辨認意見有異議，且涉案商品與商標權利人確認的真品在外觀上無明顯差異的，可以考慮進行微量物證鑒定，即委托法定鑒定機構對涉案商品及其標簽，與商標權利人確認的同批次、同規(guī)格、同款式真品之間，在材質、成分等微量物證方面進行同類性和同一性鑒定。對商標權利人出具的涉案商品不屬其生產也不屬其許可他人生產的辨認意見，在充分保障被控侵權當事人的陳述申辯和質證抗辯權利，且能排除合理懷疑的情況下，應予采信。

若商標權利人出具的假冒品辨認意見，內容過于簡單，未能說明其辨認經過、辨認方法、真?zhèn)纹凡町惖然厩闆r，經催告仍然未能補充說明的，或者僅因涉案商品的型號、款式、所標批號或日期、所用包裝標簽是其從未生產使用過而辨認為假冒品的，工商機關應進一步核查涉案商品的進貨渠道、進貨價格、有無同批次或同款式同型號的真品上市、與真品差異等情況。在充分保障被控侵權當事人的陳述申辯和質證抗辯權利的前提下，工商機關經核查相關證據，能印證商標權利人辨認意見并排除合理懷疑的，可采信商標權利人的辨認意見，否則不應采信。 ??作者：黃璞琳

在工商部門查處的商標侵權案件中，被侵權人舉報的比較常見。在案件調查過程中如何收集商標侵權的證據尤為重要。通常來說，被侵權人出具的“商品真?zhèn)舞b定表”（以下簡稱“鑒定表”）是其中最主要的證據。從這起典型案例可以看出鑒定表在整個證據鏈中所處的核心位置，但本案中的鑒定表由于過于簡單，被二審法院以難以保證結論的準確性和可靠性為由不予采信。這種鑒定表過于簡單的現象在基層查辦商標案件中還是存在的。

事實上，鑒定表不是不能作為證據使用?！蛾P于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》（商標案字〔2005〕第172號）規(guī)定：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納。”前提是被鑒定者無異議或提出相反的證據來推翻。

因此，在查辦商標侵權案件時，執(zhí)法人員不能僅憑商標注冊人所出具的鑒別真假的意見就作出是否商標侵權的判斷，必須最大限度地收集證據，形成有效的證據鏈。

一要查清商品來源。在對經營者涉嫌銷售侵權商品的行為進行調查時，應要求經營者如實說明供貨單位、經營地址、侵權商品的存貨地址與數量等經營信息和進貨發(fā)票或憑證、檢驗報告等商品信息，必要時還應提供對方送貨的時間、地點、方式以及其他被送貨的對象等，并經執(zhí)法辦案人員調查予以核實。

二要了解銷售情況。在對經營者涉嫌銷售侵權商品的行為進行調查時，應要求經營者如實說明侵權商品的進貨價格和銷售價格、銷售數量、有無售貨憑證等。重點看侵權商品進貨價格、銷售價格和市場同類商品價格的比較。目前部分經營者為實現利益最大化，實行劃區(qū)域銷售，這樣就可能造成相鄰的兩個區(qū)域同種商品價格的差異。同地區(qū)的經營者為了牟利，從其他地區(qū)的專營商處購進專營商品銷售（俗稱“串貨”），且銷售價格常低于專營價格。在調查時應注意這種現象，嚴格界定。

三要填寫完整鑒定表。要寫明侵權商品與被侵權商品的區(qū)別，從外觀、商品內在形狀等方面注明被侵權商標有哪些明顯特征，侵權商品與被侵權商品有哪些地方不一致。同時，要寫明鑒定的過程和手段，包括具體是如何鑒別的，還應詳細說明侵權商品的批號、生產日期等，不能含糊地說某經營者銷售的商品是侵權商品。

總之，不能讓鑒定表成為孤證，還需要其他的現場檢查筆錄、詢問筆錄、照片等書證、物證、證人證言進行有效的補充和支撐，從而保證執(zhí)法行為公平、公正。?作者：徐國平

筆者認為，執(zhí)法機關在查辦商標侵權案件時可以通過以下方式規(guī)范商標權利人的鑒定行為。

1.認定主體范圍，核查鑒定資格。鑒定資格是確保鑒定結論主體合法的基礎，因此工商部門在要求商標權利人進行鑒定前，一定要按照商標案字〔2005〕第172號、商標綜字〔2008〕第46號等規(guī)范性文件的要求，要求商標權利人提供商標注冊證、委托授權書等，確定其鑒定資格，對有疑問的可以通過中國商標網進一步查詢。

2.規(guī)范鑒定形式，保證程序正當。在商標權利人出具鑒定結論前，明確要求其把鑒定依據、鑒定方法以及真?zhèn)紊唐返牟町惖葘懭腓b定結論，便于工商部門對涉案商品是否侵權作出認定。當然，對商標權利人提供的涉及商業(yè)秘密的內容，工商部門有義務保密。對商標權利人作出的類似“屬假冒，不是我公司生產或許可生產”的鑒定結論，工商部門要保證證據充分，不能僅憑商標權利人的簡單認定作出行政處罰。

3.明確法律責任，有效防范風險。對商標權利人出具鑒定結論的法律責任，雖然《商標法》及其《實施條例》等法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定，但筆者認為工商部門可以要求商標權利人在鑒定結論中寫明或單獨以類似保證書的形式在事前作出保證，以降低鑒定結論運用后的執(zhí)法風險。

4.及時辦結案件。新《商標法實施條例》第八十二條規(guī)定：“在查處商標侵權案件過程中，工商行政管理部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的產品進行辨認?！惫ど滩块T可以邀請商標權利人共同前往違法行為發(fā)生地，對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的產品進行辨認，以便及時辦結案件。對于生產、加工現場查獲的涉嫌商標侵權商品，如商標權利人無暇或不愿前往辨認，根據最初《商標法實施條例》的征求意見稿，工商部門可以要求當事人出具商標權利人授權或許可生產的證據，當事人不能提供的，可直接認定為侵權商品。可惜的是，《商標法實施條例》在最后的定稿中未保留此條，給實際執(zhí)法帶來了一定難度。作者：繆盧珊

來源：中國工商報整理：IPRdaily 黃坤網站：www.islanderfriend.com ? IPRdaily小秘書個人微信號： 各位D友可添加“IPRdaily”的個人微信號:?iprdaily2014（驗證申請中請說明具體供職機構+姓名） 關注小D可獲更多的實務干貨分享，定期私密線下活動，更有機會加入細分專業(yè)，接地氣的知識產權圈實務社區(qū)交流群。

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