海外并購若干法律問題及中國律師的工作

 

【小D導(dǎo)讀】

近十年來，中國企業(yè)（尤其是大型國有企業(yè)）的海外并購舉措頻頻，其中不乏重量級交易。

 

海外并購的操作是一項系統(tǒng)工程，牽涉到細致的調(diào)查與談判、復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計、境內(nèi)與境外政府審批等方方面面，通常會有諸多國際國內(nèi)中介機構(gòu)（包括財務(wù)顧問、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、行業(yè)咨詢機構(gòu)等）參與其中。近年來，本人參與了多起海外并購。其中，一年多前我們作為中國某大型國有化工類集團的國內(nèi)律師，為其收購歐洲某化工集團100%股份（以下稱“化工收購項目”或“本項目”）提供了包括盡職調(diào)查、融資、反壟斷（包括國內(nèi)反壟斷與歐盟反壟斷）等法律服務(wù)。本項目收購總金額約20億美元，提供中介服務(wù)的其他機構(gòu)還有蘇格蘭皇家銀行（RBS）、普華永道、美邁斯（OMM）、高偉紳（CliffordChance）、金杜等。結(jié)合本項目及我們參與的一些其他海外并購案例，我簡要介紹一下海外并購涉及的若干法律問題及中國律師在海外并購中提供的法律服務(wù)。 盡職調(diào)查 詳盡的財務(wù)與法律盡職調(diào)查是作出并購決心、確定收購價款以及股權(quán)交割后盡快接管目標公司的前提與關(guān)鍵。海外并購涉及的目標公司往往在全球擁有子公司、機構(gòu)或資產(chǎn)，由于各國法律與財務(wù)制度的差異，收購方通常會在涉及的相關(guān)國家聘請律師事務(wù)所與會計師事務(wù)所進行該國（或地區(qū)）范圍內(nèi)的盡職調(diào)查，也通常會有一個牽頭律師事務(wù)所與一個牽頭會計師事務(wù)所（或該事務(wù)所在某地的辦公室）分別協(xié)調(diào)法律與財務(wù)盡職調(diào)查工作。 （一）賣方盡職調(diào)查（Vendor Due Diligence） 在收購方對目標公司進行盡職調(diào)查前，一些目標公司會聘請律師事務(wù)所與會計師事務(wù)所對自身進行盡職調(diào)查，以評估自身價值與存在的風(fēng)險。有些情況下，目標公司股東會將該盡職調(diào)查報告（Vendor Due Diligence Report，以下稱‘VDD Report’）提交收購方作前期盡職調(diào)查之用。之所以有這個程序，主要是因為并購談判漫長而充滿變數(shù)，轉(zhuǎn)讓方不愿一開始就把目標公司的信息與資料全盤披露給潛在的收購方，而會根據(jù)談判進展逐步披露。VDD Report 包含的信息全面但間接，適于在正式盡職調(diào)查之前向收購方披露。

 

收購方的律師與會計師研究、審查VDD Report后，會將發(fā)現(xiàn)的問題及需補充的資料清單提交給轉(zhuǎn)讓方，同時向收購方出具一個Red Flag Report（法律風(fēng)險報告），提示從VDD Report中發(fā)現(xiàn)的重大風(fēng)險。 （二）正式盡職調(diào)查 1. Data Room（數(shù)據(jù)庫） 跨國并購中的盡職調(diào)查通常采用Data Room的方式。轉(zhuǎn)讓方會將盡職調(diào)查涉及的相關(guān)資料按類別置于一個Data Room中，收購方參與盡職調(diào)查的顧問提供自己的企業(yè)郵箱進行網(wǎng)上注冊，憑借注冊后獲得的用戶名與密碼進入該Data Room瀏覽其中的所有資料。Data Room一般有開放期限（如一個月），過期關(guān)閉，而且非經(jīng)轉(zhuǎn)讓方特別授權(quán)，其中的資料無法下載或打印。Data Room也會根據(jù)調(diào)查的進展隨時添加資料。

 

采用Data Room而非現(xiàn)場盡職調(diào)查的方式，原因一方面在于節(jié)省跨國往返的開支與時間；另一方面使盡職調(diào)查在一種秘密狀態(tài)下進行，不至于影響目標公司正常的運轉(zhuǎn)；更重要的是如前面所述，轉(zhuǎn)讓方不愿意將目標公司所有信息毫無保留地披露給一個僅僅是潛在的收購方，而更愿意采用逐步披露的方式。當(dāng)然，采取這種方式獲得的信息是間接且未必全面的，因而收購方顧問會在其盡職調(diào)查報告中特別指出報告僅依據(jù)Data Room、VDD Report及轉(zhuǎn)讓方對收購方問題所作的回答做出，并假設(shè)Data Room中的資料均為真實、準確、詳盡。其后，在股權(quán)收購協(xié)議（SPA）中，收購方會要求轉(zhuǎn)讓方保證Data Room中的資料均為真實、準確、詳盡，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 2. Question & Answer階段 瀏覽數(shù)據(jù)庫中的資料時，收購方顧問應(yīng)將需要轉(zhuǎn)讓方解釋或進一步說明的問題以清單方式提交于轉(zhuǎn)讓方，問題根據(jù)重要程度分為高/中/低三類，其中重要程度為高的問題不宜超過一定比例（如25%），以便優(yōu)先處理重要問題。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)及時對清單中的問題作出解釋、說明，或向Data Room添加進一步資料供收購方審核。 3. 制作盡職調(diào)查報告 最終，收購方顧問會根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果出具盡職調(diào)查報告。報告通常分正文與附件兩部分，正文包括定義、背景、總體概要及報告，對目標公司歷史沿革、股權(quán)狀況、資產(chǎn)、負債、保險、員工、合同、爭議與訴訟、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護、競爭與反壟斷、稅收等事項出具審查意見；附件包括調(diào)查范圍與程序、假設(shè)與限制、未回答問題及其他。其中，員工與環(huán)境保護事宜是最易被中國公司忽視，但在國外法律環(huán)境下對公司的發(fā)展前景與估值關(guān)系重大的兩類事項。盡職調(diào)查報告的主要目的在于描述目標公司的現(xiàn)狀，說明存在的問題并提出解決該等問題的思路。對于存在的問題，收購方顧問通常會以清單方式列出事項(Issue)、存在的風(fēng)險(Implication)及解決建議(Action)。事項可細分為五類： 估價事項(Valuation Issues): 與購買價格有關(guān)的事項； 確認事項(Verification Issues)：需要進一步確認或調(diào)查的風(fēng)險/事項； 分隔事項(Separation Issues): 在交易文件簽署前需要處理的事項； 交易文件事項(SPA Issues)：可能需要在交易文件中由轉(zhuǎn)讓方提供擔(dān)?；蛸r　償?shù)氖马棧? 交割后事項(Post Closing Issues): 可推遲至交割后處理的事項。 同時，收購方顧問會特別列出關(guān)鍵事項（Key Issues）與關(guān)鍵發(fā)現(xiàn)（Key Findings）供收購方?jīng)Q策時參考。

 

中國公司在從事海外并購時往往不太重視盡職調(diào)查工作。然而，海外市場對中國公司而言意味著陌生的法律環(huán)境與監(jiān)管體系、全新的公司治理結(jié)構(gòu)與運作模式，只有與其顧問緊密合作，通過專業(yè)的盡職調(diào)查，盡可能全面、深入地掌握目標公司的各類信息并發(fā)現(xiàn)其中存在的風(fēng)險與問題，才能為收購決策及收購價款提供依據(jù)，并在并購實施后盡快接掌目標公司。 融資 化工收購項目的收購資金（總計約20億美元）小部分為自有資金，大部分來自國內(nèi)某銀行的貸款。出于稅收方面的考慮，收購方在海外設(shè)立了兩個層級的子公司，由第二層級的海外子公司收購目標公司股權(quán)，收購資金亦通過該子公司支付至目標公司的股東。來自銀行貸款的收購資金一部分以股權(quán)轉(zhuǎn)讓金的方式支付給目標公司的股東，另一部分以債務(wù)替換資金的方式支付給目標公司的股東以償還目標公司所欠股東債。除收購資金外，收購方還向另一個國內(nèi)銀行的海外分行申請了部分流動資金貸款。銀行與借款人均聘請了中國律師與國外律師，中國律師負責(zé)貸款主協(xié)議（分為股權(quán)收購貸款協(xié)議Acquisition Facility Agreement與債務(wù)替換貸款協(xié)議Debt Substitution Facility Agreement）、擔(dān)保協(xié)議及相關(guān)文件的起草、談判，外國律師負責(zé)國外法項下股權(quán)質(zhì)押協(xié)議及相關(guān)文件的起草、談判及股權(quán)質(zhì)押登記的辦理。我們以收購方的中國律師身份參與了此次融資。 貸款合同 標準的貸款合同正文包括釋義、貸款額度、用途、期限、利息、先決條件、提款、本息的償還、提前還款、增加成本、還款順序、陳述與保證、資金使用情況的檢查、財務(wù)承諾、擔(dān)保、違約、補償和利差成本、費用、信息披露、抵銷、管轄法律、執(zhí)行等條款。附件通常還包括提款先決條件和后續(xù)條件、提款請求格式、還款計劃等內(nèi)容。鑒于上述條款目前在國際國內(nèi)融資中運用已較為成熟，本文不再一一贅述，僅簡要介紹一下本項目貸款合同中談判難度較大的幾個條款。 交叉違約 (Cross-default) 這是銀行方面堅持放在貸款合同中的一個條款，其內(nèi)容如下： 保證人或者任何借款人集團成員發(fā)生任何下述事件，則構(gòu)成違約： (a) 其任何財務(wù)負債在到期時（任何原先適用的寬限期過后）未能得到支付； (b) 其任何財務(wù)負債： (i) 提前到期和應(yīng)付； (ii) 被要求支付；或者 (iii) 可以被債權(quán)人宣布為提前到期和應(yīng)付或者被要求支付。 (c) 任何承諾額基于一項違約事件或具有類似效力的其他規(guī)定（不論如 何表述）而被取消或中止。 除非前述(a) 至(c) 款項下的財務(wù)負債的總額少于　　 美元(USD　　 )或其它等值金額。 也就是說，即使保證人、借款人集團成員（包括借款人、借款人為收購目的設(shè)立的子公司、目標公司）在本貸款合同項下不存在違約行為，但一旦該等成員在其他財務(wù)負債項下出現(xiàn)未及時償還等違約情形，則銀行有權(quán)宣布借款人違約并行使其權(quán)利（包括要求借款人提前還款）。銀行方面堅持這個條款的基本考量在于，一旦借款人集團成員產(chǎn)生其他財務(wù)負債項下的違約行為，表明借款人集團成員的資信狀況與履約能力出現(xiàn)問題，出于最大限度降低風(fēng)險的考慮，銀行要及時采取行動，避免在主張債權(quán)時其受償順序劣于其他銀行或債權(quán)人。 清理期（Clean-up Period） 清理期條款是我們?yōu)楸Ｗo借款人利益而設(shè)置的一個條款。在貸款合同中，銀行要求借款人集團成員就其主體資格、披露信息的完整與真實性、收購交易的合法性、名下資產(chǎn)的權(quán)屬、無重大訴訟仲裁等諸多事項作出承諾與保證。然而，貸款合同簽訂時，借款人就目標公司有關(guān)事項向銀行作出的承諾與保證并非基于借款人本身的確信，而是基于目標公司及其股東向借款人（收購方）所作的承諾與保證，如該等承諾與保證不實，亦并非借款人的本意。因而，我們主張在貸款合同中添加清理期條款，約定在交割日后一定期限（如60日）之內(nèi)，借款人違反其對目標公司（及其子公司）有關(guān)事項的承諾與保證，不視為違約。經(jīng)反復(fù)談判，銀行方面接受了此條款，但對此條款設(shè)定了若干前提： (a) 其僅因僅與目標公司或目標公司任何子公司有關(guān)的情形（或就目標公司的成員進行促使或確保的任何義務(wù)）的原因（如無本規(guī)定）本應(yīng)構(gòu)成對陳述或保證的違反、或?qū)Τ兄Z的違反；且 (b) 其能夠補救，且已經(jīng)采取合理措施進行補救； (c) 不會產(chǎn)生重大不利影響；且 (d) 產(chǎn)生該等事項的情形非經(jīng)任何借款人集團成員的促使或批準。 3.提款先決條件 銀行與借款人商定，提款日確定在股權(quán)交割日前數(shù)日。在提款日前，借款人應(yīng)滿足各項提款先決條件，這些條件也是雙方談判時爭議的焦點。銀行方面提出了多達60多項的提款先決條件，包括借款人集團對收購與融資的批準與授權(quán)文件、各政府機構(gòu)的審批文件、轉(zhuǎn)讓方出具的收購方義務(wù)全部得到滿足或豁免的狀態(tài)證明、股權(quán)質(zhì)押手續(xù)全部辦理完畢的證明等，并設(shè)置了一個兜底條款：借款人應(yīng)滿足的其他條件或提交的其他文件。

 

考慮到在交割日之前，收購方應(yīng)處理/提交接近千份交割事項/交割文件，而銀行方面提出的提款先決條件中有些并非十分必要，有些因為各種原因未必能及時提交（如股權(quán)質(zhì)押手續(xù)的辦理可能出現(xiàn)延期），有些提交難度很大（如經(jīng)與轉(zhuǎn)讓方律師溝通，轉(zhuǎn)讓方律師告知屆時無法出具一個關(guān)于收購方義務(wù)已全部滿足或豁免的證明），我們提出刪除部分提款先決條件或?qū)⑵湟浦梁罄m(xù)條件（可在提款日后一段時間內(nèi)提交的文件）。最終，雙方達成一致，由借款人（收購方）出具一個關(guān)于收購方義務(wù)已全部滿足或豁免的證明；同時，將股權(quán)質(zhì)押手續(xù)的辦理移至后續(xù)條件；此外，將兜底條款修改為：根據(jù)貸款人合理裁量，借款人應(yīng)滿足的其他條件或應(yīng)提交的其他文件。 （二）擔(dān)保 因為貸款金額非常大，銀行要求借款人提供多層擔(dān)保。除由借款人母公司（某央企）提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保外，還將借款人為收購目的在海外設(shè)立的兩個子公司及目標公司股權(quán)全部質(zhì)押給銀行（其中目標公司的股權(quán)將在交割完成后質(zhì)押給銀行）。股權(quán)質(zhì)押適用子公司及目標公司所在地法律，故相關(guān)法律文件及質(zhì)押手續(xù)由雙方的外國律師主要負責(zé)。

 

借款人將其直接設(shè)立的第一層級海外子公司的股權(quán)出質(zhì)，性質(zhì)上屬于以其自身財產(chǎn)提供擔(dān)保，不存在政府審批問題。但，第一層級海外子公司以其持有的第二層級海外子公司的股權(quán)以及第二層級海外子公司以其持有的目標公司股權(quán)為借款人提供擔(dān)保，是否涉及到政府審批的問題？ 是否構(gòu)成對外擔(dān)保？ [2010]39號《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理問題的通知》第一條規(guī)定：對外擔(dān)保是指境內(nèi)機構(gòu)（擔(dān)保人）以保證、抵押或者質(zhì)押等形式，向境外機構(gòu)（擔(dān)保受益人）承諾，當(dāng)債務(wù)人（境內(nèi)外機構(gòu)）未按照合同約定履行義務(wù)時，由擔(dān)保人履行義務(wù)或者由受益人依照《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國物權(quán)法》的規(guī)定，將抵押物、質(zhì)物折價拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償?shù)男袨?；境?nèi)機構(gòu)對外提供擔(dān)保，如被擔(dān)保人為境外機構(gòu)、而擔(dān)保受益人為境內(nèi)機構(gòu)，視同對外擔(dān)保管理，適用本通知規(guī)定。也就是說，如擔(dān)保人為境內(nèi)機構(gòu)，擔(dān)保受益人（銀行）、被擔(dān)保人任意一方為境外機構(gòu)，則構(gòu)成對外擔(dān)保。

 

本項目中，擔(dān)保人（第一層級與第二層級海外子公司）系境外機構(gòu)，不構(gòu)成對外擔(dān)保，無需就對外擔(dān)保事宜報國家外匯管理局審批。 是否構(gòu)成外債？ 2003年1月國家發(fā)改委、財政部、外匯管理局《外債管理暫行辦法》第二十二條規(guī)定：境內(nèi)機構(gòu)對外簽訂借款合同或擔(dān)保合同后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定到外匯管理部門辦理登記手續(xù)；國際商業(yè)貸款借款合同或擔(dān)保合同須經(jīng)登記后方能生效。2005年10月《國家外匯管理局關(guān)于完善外債管理有關(guān)問題的通知》第四條第（四）項規(guī)定：未經(jīng)國家外匯管理局批準，境內(nèi)中資企業(yè)向境內(nèi)金融機構(gòu)借用貸款不得接受境外機構(gòu)或個人提供的擔(dān)保。本項目中，質(zhì)押人盡管系由借款人全資設(shè)立，但系依據(jù)國外法設(shè)立的外國公司，具有法律上的獨立地位。因而，我們認為，借款人接受作為境外機構(gòu)的質(zhì)押人提供的擔(dān)保，視同為外債，應(yīng)經(jīng)國家外匯管理局批準。經(jīng)向外匯管理局外債登記科咨詢，該科工作人員也持同樣的觀點。

 

就此事宜，我們向借款人出具了專項法律意見，提出了我們的意見與建議。

 

值得注意的是，本次交易完成后，國家外匯管理局于2013年4月28日下發(fā)《外債登記管理辦法》（19號文），廢止了《國家外匯管理局關(guān)于完善外債管理有關(guān)問題的通知》，簡化了外債登記管理方式。根據(jù)19號文，外商投資企業(yè)在投注差內(nèi)、中資企業(yè)在事先申請的外保內(nèi)貸額度內(nèi)，可直接與境外擔(dān)保人、銀行直接簽訂擔(dān)保合同，不再需要國家外匯管理局的事先審批。銀行作為債權(quán)人只需定期向所在地外管局報送外保內(nèi)貸數(shù)據(jù)。發(fā)生境外擔(dān)保履約時，中資企業(yè)到所在地外管局作外債登記，外商投資企業(yè)的擔(dān)保履約額納入其外債規(guī)模管理。 法律意見書的出具 作為銀行的一個規(guī)范性要求，重大融資業(yè)務(wù)中，提供法律服務(wù)的律師事務(wù)所應(yīng)向銀行出具法律意見，確認貸款合同、擔(dān)保合同及相關(guān)文件的合法性。根據(jù)不同的操作習(xí)慣，出具法律意見書的可以是貸款人律師，也可以是借款人律師，或者貸款人律師與借款人律師共同出具。經(jīng)權(quán)衡，本項目的法律意見書最終確定由銀行的中方律師與外方律師共同出具。 反壟斷 中國企業(yè)進行海外并購?fù)ǔＣ媾R來自國內(nèi)與國外的雙重反壟斷審查。 （一）國內(nèi)反壟斷事宜 根據(jù)中國《反壟斷法》（2008年），壟斷主要體現(xiàn)為三種形式：壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中，主管部門分別是國家發(fā)展與改革委員會、國家工商總局及商務(wù)部。根據(jù)《反壟斷法》第二十條，經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

 

企業(yè)并購是經(jīng)營者集中的主要表現(xiàn)形式，如商務(wù)部認定并購后的企業(yè)在市場上（主要側(cè)重于國內(nèi)市場）形成壟斷，則可禁止該并購。經(jīng)營者集中實行事先申報制，集中達到國務(wù)院規(guī)定標準的，應(yīng)事先向商務(wù)部申報，未經(jīng)申報不得實施集中。

 

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》（2008年8月）第三條，符合以下兩條之一者即應(yīng)事先向商務(wù)部申報：

 

（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；

 

（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

 

前述化工收購項目中，2009年度，收購方與目標公司在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過了20億元人民幣，收購方在中國的營業(yè)額超過了4億元人民幣，目標公司在中國營業(yè)額為3100萬美元，而目標公司100%控股股東旗下另一個子公司在中國銷售額超過了4億元人民幣。問題在于，參與集中的經(jīng)營者是否包括目標公司的母公司及母公司的其他子公司？如包括，則顯然被收購一方在中國境內(nèi)的營業(yè)額也超過4億元人民幣，則必須向商務(wù)部申報。

 

根據(jù)商務(wù)部《經(jīng)營者集中申報辦法》第五條，參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)為下述經(jīng)營者的營業(yè)額總和： （一）該單個經(jīng)營者； （二）第（一）項所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者； （三）直接或間接控制第（一）項所指經(jīng)營者的其他經(jīng)營者； （四）第（三）項所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者； （五）第（一）至（四）項所指經(jīng)營者中兩個或兩個以上經(jīng)營者共同控制的其他經(jīng)營者。

 

根據(jù)這一規(guī)定，似乎被收購一方在計算營業(yè)額時應(yīng)納入其控股股東另一個子公司的營業(yè)額，從而達到了經(jīng)營者集中的申報標準。然而，《經(jīng)營者集中申報辦法》第七條作出了一個例外性的規(guī)定：在一項經(jīng)營者集中包括收購一個或多個經(jīng)營者的一部分時，對于賣方而言，只計算集中涉及部分的營業(yè)額。根據(jù)該第七條的規(guī)定，則被收購一方只計算目標公司的營業(yè)額，而不計算其控股股東另一個子公司的營業(yè)額。

 

因而，化工收購項目由于被收購一方在中國的年營業(yè)額未達到4億元人民幣，無需向商務(wù)部申報。

 

目前，由于我國《反壟斷法》的執(zhí)行力度問題，中國企業(yè)的境內(nèi)或海外并購行為并未因壟斷事由受到國內(nèi)反壟斷主管機構(gòu)的有力規(guī)制。自《反壟斷法》開始實施（2008年8月）至2013年3月底，商務(wù)部共受理申報698件。已審結(jié)的案件中，無條件通過的占絕大多數(shù)，禁止的僅1件（可口可樂收購匯源果汁案），附條件批準的16件，包括英博收購AB啤酒案、三菱麗陽收購璐彩特案件、輝瑞收購惠氏案、諾華收購愛爾康案、通用汽車收購德爾福案、松下收購三洋案、烏鉀收購謝鉀案等?？梢钥吹剑唤故召彽囊粋€案件是國外企業(yè)收購國內(nèi)企業(yè)，附條件批準的案件中收購方與被收購方均為國外企業(yè)，而收購方為中國企業(yè)的案件則均獲得了商務(wù)部的批準。而與此同時，亦有為數(shù)不少的應(yīng)申報的國內(nèi)企業(yè)的并購行為未向商務(wù)部申報，這種情況一般發(fā)生在大型國有企業(yè)中。

 

以上情形足以表明，目前，《反壟斷法》對中國企業(yè)的并購行為并未構(gòu)成實質(zhì)性的挑戰(zhàn)。事實上，中國企業(yè)海外并購行為面臨的真正挑戰(zhàn)來自國外政府的反壟斷審查。 （二）歐盟反壟斷審查 化工收購項目在國外面臨歐盟、巴西、俄羅斯等國（或地區(qū)）的反壟斷審查，其中尤以歐盟的審查最為關(guān)鍵。歐盟各國的反壟斷審查工作統(tǒng)一由歐盟委員會（European Commission）負責(zé)，2011年年初，在化工收購項目的反壟斷審查中，歐盟委員會提出了一系列問題。問題集中于：中國的國有企業(yè)尤其是央企是否具有獨立性？中國的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（國資委）是否涉嫌操縱國有企業(yè)從事海外并購？如歐盟委員會的懷疑成立，該委員會將很可能把全體中國化工類國有企業(yè)視為一個收購方，從而導(dǎo)致壟斷結(jié)論的成立。

 

大致同一時期，中石油在英國的一宗收購亦遭遇歐盟同樣的反壟斷審查（歐盟最終于2011年5月批準了此次收購）。另外，本所正在參與的另一個中國大型國有企業(yè)的海外收購項目也遭遇了歐盟的壟斷質(zhì)疑，截止本文撰寫完成之日，該項目的反壟斷申報尚未取得歐盟的批復(fù)。

 

因而，中國企業(yè)在進行海外并購時，應(yīng)高度重視海外的反壟斷審查程序。海外反壟斷審查的核心點在于中國的國有企業(yè)是否具有獨立性。收購的顧問，尤其是國內(nèi)律師以及反壟斷審查所在國律師應(yīng)密切配合，充分闡述中國國企具有獨立性，國企的海外收購行為不受中國政府機構(gòu)/組織的指揮或控制。根據(jù)我們的經(jīng)驗，法律意見應(yīng)包括法律層面與實務(wù)層面，具體內(nèi)容可分為以下五項。 1.國務(wù)院國資委與中央企業(yè)的關(guān)系 《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第六條規(guī)定：“國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當(dāng)按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開、不干預(yù)企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則，依法履行出資人職責(zé)”；其第十四條規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)維護企業(yè)作為市場主體依法享有的權(quán)利，除依法履行出資人職責(zé)外，不得干預(yù)企業(yè)經(jīng)營活動。”

 

《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第三十八條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)不按規(guī)定任免或者建議任免所出資企業(yè)的企業(yè)負責(zé)人，或者違法干預(yù)所出資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，侵犯其合法權(quán)益，造成企業(yè)國有資產(chǎn)損失或者其他嚴重后果的，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

 

《國務(wù)院國資委工作規(guī)則》第五條規(guī)定了國務(wù)院國資委的六項主要職責(zé)，從這六項職責(zé)來看，國務(wù)院國資委主要負責(zé)宏觀層面的立法、指導(dǎo)、監(jiān)督，以及派出企業(yè)負責(zé)人并通過經(jīng)營業(yè)績考核制度對企業(yè)負責(zé)人進行考核。

 

根據(jù)上述規(guī)定，國務(wù)院國資委是代表中國政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)的機構(gòu)，主要負責(zé)宏觀層面的立法、指導(dǎo)、監(jiān)督，派出并考核企業(yè)負責(zé)人，其核心任務(wù)是防止國有資產(chǎn)的損失，在操作上遵循所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則，不能干涉企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。其對國家出資企業(yè)經(jīng)營運作的參與通常是被動而非主動的。

 

當(dāng)然，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第十三條、第三十條與第三十三條的規(guī)定，國有控股、參股公司進行的重大投資由公司股東會或董事會決定，國資委委派的股東代表或董事根據(jù)國資委的指示提出提案、行使表決權(quán)。因而，理論上而言，國資委可以通過其委派的代表決策公司的重大投資行為。但我們沒有發(fā)現(xiàn)國資委關(guān)于委派、管理、指示股東代表或董事的具體操作性文件。國資委辦公廳于2008年5月發(fā)布了《關(guān)于對央企執(zhí)行“三重一大”集體決策制度情況進行督查的通知》，該通知要求央企貫徹“重大事項決策、重要干部任免、重要項目安排、大額度資金的使用（以下簡稱“三重一大”），必須經(jīng)集體討論作出決定”的精神，加強對國有企業(yè)及其領(lǐng)導(dǎo)人員的管理與監(jiān)督，預(yù)防腐敗，健全現(xiàn)代企業(yè)制度。這一定程度上反映出目前國資委對央企的控制力度不強，尚需要通過專項的督查行為來強化對企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員的管理與監(jiān)督。

 

具體到化工收購項目中的收購方，其經(jīng)營管理行為較少受國務(wù)院國資委的管束。根據(jù)收購方章程的規(guī)定，國資委對收購方的管理事項分為兩類：批準事項，即未經(jīng)國資委審批不得施行的事項；匯報事項，即由收購方自主決策，但必須報國資委備案的事項。

 

批準事項包括：核心管理人員的人事任命；核心管理人員的經(jīng)營業(yè)績考核；重大資產(chǎn)重組（企業(yè)的合并、分立，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，分配利潤，解散，申請破產(chǎn)八類重大事項）；投資商品類金融衍生品。

 

匯報事項包括：財務(wù)事項（包括投資貨幣類金融衍生品、年度預(yù)決算報告、月度財務(wù)報表、資產(chǎn)負債率上限等）；資產(chǎn)事項（包括經(jīng)營范圍監(jiān)測與專項建設(shè)監(jiān)控）；常規(guī)監(jiān)測（包括接受國務(wù)院國資委派駐監(jiān)事會的監(jiān)控、每年一次參加央企負責(zé)人工作會、提交央企負責(zé)人年終述職報告）。

 

可見，國務(wù)院國資委對收購方的兩類管理事項中，批準事項占少數(shù)，匯報事項占多數(shù)。而除上述批準事項和匯報事項外，收購方的其他經(jīng)營行為均無須報國資委審批或備案。 2.對外投資涉及的國資委審批與備案問題 國資委《關(guān)于加強中央企業(yè)境外投資管理有關(guān)事項的通知》第二條規(guī)定：“境外投資決策必須按照企業(yè)內(nèi)部投資管理制度進行，嚴格遵守程序，充分發(fā)揮企業(yè)總經(jīng)理辦公會和董事會的作用。境外投資活動應(yīng)服從企業(yè)的總體戰(zhàn)略部署和規(guī)劃安排?！逼涞诹鶙l規(guī)定：“屬于企業(yè)主業(yè)的境外投資項目要納入企業(yè)年度投資計劃并報國資委備案；非主業(yè)境外投資項目須報國資委審核。”

 

化工收購項目屬于收購方主業(yè)的境外投資項目，僅需報國資委備案而非報國資委審核。

 

當(dāng)然，該通知第五條也提及應(yīng)加強中央企業(yè)境外投資合作，但其出發(fā)點是為避免惡性競爭。對如何實施境外投資合作，僅依賴各央企的自覺性與大局觀，國資委并未提出任何具有實際操作性的境外合作的方案與步驟，更談不上通過境外投資合作達到壟斷的效果。 3.中央企業(yè)與其他國家機關(guān)的關(guān)系 央企在實施海外并購時，除應(yīng)報國資委批準或備案外，還涉及其他一些國家機構(gòu)的審批、備案、監(jiān)督、管理，這些機構(gòu)包括國家發(fā)改委(NDRC)、商務(wù)部（MOFCOM）、外匯管理局（SAFE）、財政部（MOF）、國家稅務(wù)總局（SAT）等。

 

（1）國家發(fā)改委 根據(jù)國家發(fā)改委職責(zé)（五），國家發(fā)改委按國務(wù)院規(guī)定權(quán)限審批、核準、審核重大建設(shè)項目、重大外資項目、境外資源開發(fā)類重大投資項目和大額用匯投資項目。央企進行海外收購應(yīng)向其申報并獲得其批準。

 

（2）商務(wù)部 《商務(wù)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》第二條第（三）項規(guī)定：“研究擬訂規(guī)范市場運行、流通秩序和打破市場壟斷、地區(qū)封鎖的政策，建立健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系”；第二條第（三）項規(guī)定：“擬訂境外投資的管理辦法和具體政策，依法核準國內(nèi)企業(yè)對外投資開辦企業(yè)（金融企業(yè)除外）并實施監(jiān)督管理”。根據(jù)這一規(guī)定，央企海外收購在以下兩個方面應(yīng)接受商務(wù)部的規(guī)范：（1）收購不得違反商務(wù)部反壟斷的規(guī)則（經(jīng)與商務(wù)部溝通，已確定此次并購在中國不構(gòu)成壟斷）；（2）為收購目的擬在海外設(shè)立子公司，應(yīng)提前向商務(wù)部申報。

 

（3）外匯管理局 外匯管理局職責(zé)（五）規(guī)定：“負責(zé)依法監(jiān)督檢查經(jīng)常項目外匯收支的真實性、合法性；負責(zé)依法實施資本項目外匯管理，并根據(jù)人民幣資本項目可兌換進程不斷完善管理工作；規(guī)范境內(nèi)外外匯賬戶管理。”職責(zé)（六）規(guī)定：“負責(zé)依法實施外匯監(jiān)督檢查，對違反外匯管理的行為進行處罰?！备鶕?jù)這兩項規(guī)定，央企海外收購應(yīng)提供收購相關(guān)文件以證明本次收購的真實性、合法性，以獲得外匯管理局對收購資金匯出的批準。

 

（4）財政部 根據(jù)財政部職責(zé)（六），財政部管理中央財政支持企業(yè)的支出，并負責(zé)監(jiān)管中央直管企業(yè)財務(wù)，管理國有資本收益。因而，央企海外收購亦應(yīng)接受財政部的監(jiān)管。財政部的監(jiān)管目標在于規(guī)范中央企業(yè)的財務(wù)管理模式，保障國有資產(chǎn)的安全性。

 

（5）國家稅務(wù)總局 國家稅務(wù)總局職責(zé)（六）規(guī)定：“組織實施對納稅人進行分類管理和專業(yè)化服務(wù)，組織實施對大型企業(yè)的納稅服務(wù)和稅源管理?！甭氊?zé)（七）規(guī)定：“組織辦理稅收減免等具體事項?！?央企海外收購時，應(yīng)依法納稅，接受稅務(wù)部門的納稅監(jiān)管，符合條件時可享受減免稅優(yōu)惠。

 

（6）國家環(huán)保總局 國家環(huán)?？偩忠矔κ召徤婕暗沫h(huán)保問題進行監(jiān)管。

 

因而，央企在進行海外收購時，應(yīng)遵守中國有關(guān)的法律、法規(guī)，履行特定的審批、備案手續(xù)，接受若干國家機構(gòu)的管理。通常情況下，上述國家機構(gòu)的管理針對所有類型的企業(yè)，包括國有、民營、外資企業(yè)。而由于央企的國有性質(zhì)，其將接受相對其他類型企業(yè)更為嚴格的管理，以保證國有資產(chǎn)的安全性。但我們可以看到，國家機構(gòu)的這些管理都有相應(yīng)的法律與規(guī)則為依據(jù)，遵循一定的程序與時限要求，且基本都是被動的、監(jiān)督式的。央企從事海外收購，并不會受其中一個或多個機構(gòu)的操縱，而是在這些機構(gòu)的監(jiān)督、管理下獨立地實施。 4.國務(wù)院國資委與地方國資委的關(guān)系 之所以要在法律意見中說明國務(wù)院國資委與地方國資委的關(guān)系，是由于歐盟委員會擔(dān)心國務(wù)院國資委可能通過控制地方國資委，從而控制地方國資委下屬之國有企業(yè)的經(jīng)營行為，達到壟斷市場的目的。

 

《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四條規(guī)定：“國務(wù)院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益?！?

 

《地方國有資產(chǎn)監(jiān)管工作指導(dǎo)監(jiān)督暫行辦法》第二條規(guī)定：“國務(wù)院國資委根據(jù)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)，依照本辦法，對地方國有資產(chǎn)監(jiān)管工作進行指導(dǎo)和監(jiān)督。”

 

《關(guān)于進一步加強地方國有資產(chǎn)監(jiān)管工作的若干意見》第（五）點規(guī)定：“按照“國家所有，分級代表”的原則，規(guī)范各級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)管工作的職責(zé)權(quán)限?！逼涞冢c規(guī)定：“在堅持國家所有的前提下，地方企業(yè)國有資產(chǎn)由地方人民政府代表國家履行出資人職責(zé)。地方國資委監(jiān)管企業(yè)國有資產(chǎn)的范圍，依法由本級人民政府按照政企分開、政資分開的原則確定，不受任何部門、機構(gòu)的越權(quán)干預(yù)。”

 

可見，各級國資委直接受本級政府領(lǐng)導(dǎo)，向本級政府負責(zé)，地方國資委具有業(yè)務(wù)上的獨立性，上下級國資委之間的關(guān)系僅是指導(dǎo)和監(jiān)督的關(guān)系。上級國資委雖然指導(dǎo)和監(jiān)督下級國資委的工作，但這種指導(dǎo)和監(jiān)督均不能干涉地方國資委依法展開工作。因而，上一級國資委不可能通過控制下級國資委達到控制相關(guān)國有企業(yè)的行為，從而導(dǎo)致壟斷。 5.中央企業(yè)與其他企業(yè)的競爭關(guān)系 截止2013年9月初，國務(wù)院國資委管轄下的中央企業(yè)有113家。除石油、電信、軍工等少數(shù)壟斷行業(yè)外，其余央企的主業(yè)都屬于開放性行業(yè)。在這些開放性行業(yè)中，央企與民營、外資企業(yè)之間形成了競爭的關(guān)系。以化工行業(yè)為例，除了收購方外，目前中國市場上還有為數(shù)眾多的民營企業(yè)生產(chǎn)化工產(chǎn)品。僅有機硅單體一項，就有14家民營企業(yè)與收購方一同參與市場競爭。

 

就央企自身而言，其主業(yè)范圍各不相同，基本不相重疊，不存在聯(lián)合操縱市場的可能。 即便央企之間有極少數(shù)重疊的業(yè)務(wù)，央企的管理體制也決定了它們在這些重疊的業(yè)務(wù)上存在競爭關(guān)系。因為，如前所述，央企的具體業(yè)務(wù)運營由其管理團隊負責(zé)，國資委并不針對業(yè)務(wù)運營發(fā)布指令；而根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》第25條，一般情況下，央企的高級管理人員相互之間不得兼職。這也就基本排除了企業(yè)管理層聯(lián)合壟斷某一行業(yè)市場的可能。 此外，如收購方存在控股上市公司的情形，則亦宜在法律意見中論述在中國公司法及有關(guān)上市公司的法律框架下，國務(wù)院國資委作為行使股東權(quán)利的機構(gòu)對上市國有企業(yè)的影響力有限。限于篇幅，本文不再贅述。 中國律師的上述法律意見提交后，又經(jīng)過了歐盟委員會的若干輪質(zhì)詢與當(dāng)事人答疑，在各方的共同努力下，最終化工收購項目通過了歐盟委員會的反壟斷審查。排除了這一障礙，該項目最終成功交割。 大型海外收購項目是一個龐大的系統(tǒng)工程，需要收購方、財務(wù)顧問、行業(yè)顧問、會計師事務(wù)所、各國律師等各方的密切配合。化工收購項目中，我們作為中國律師提供法律服務(wù)歷時10個月，在此期間，我們與收購方及各中介機構(gòu)共同配合，付出了艱辛的努力，圓滿完成了該次收購。特撰文與大家分享一些心得與體會。 作者：閔敏 Marvin Min Partner 中論律師事務(wù)所合伙人 來源：中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護網(wǎng) 整理：IPRdaily 趙珍 網(wǎng)站：www.islanderfriend.com ? IPRdaily小秘書個人微信號： 各位D友可添加“IPRdaily”的個人微信號:?iprdaily2014（驗證申請中請說明具體供職機構(gòu)+姓名） 關(guān)注小D可獲更多的實務(wù)干貨分享，定期私密線下活動，更有機會加入細分專業(yè)，接地氣的知識產(chǎn)權(quán)圈實務(wù)社區(qū)交流群。

 

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