關(guān)于香港選舉方案的法律分析｜IPRdaily

【小D導(dǎo)讀】

2014年10月4日對(duì)于在香港旺角爆發(fā)的暴力沖突，香港特區(qū)行政長(zhǎng)官梁振英發(fā)表短片，緊急呼吁市民撤離現(xiàn)場(chǎng)。

梁振英：今天下午開始在旺角及銅鑼灣，有大批市民因?yàn)橹С帧罢贾小奔胺磳?duì)“占中”而爆發(fā)沖突，我緊急呼吁所有市民不論對(duì)“占中”持什么態(tài)度都要保持冷靜，在任何情況下都不應(yīng)使用暴力或者破壞社會(huì)秩序。我注意到現(xiàn)場(chǎng)有不少年輕人包括穿著校服的學(xué)生，我呼吁他們立即離開，我絕對(duì)不想看到任何巿民尤其是年輕人在沖突中受到傷害，我已要求警方盡最大努力恢復(fù)現(xiàn)場(chǎng)秩序，保障所有巿民的安全，我并呼吁當(dāng)區(qū)巿民聽從警方的勸喻，全力配合警方的疏散行動(dòng)，我再次呼吁現(xiàn)場(chǎng)所有巿民盡快和平散去，恢復(fù)社會(huì)秩序，使巿民的生計(jì)和生活盡快恢復(fù)正常。

今天我們就香港選舉方案做一下法律分析！

一 ?適用法律（位階從上至下）

憲法：

第三十一條國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定。

香港基本法：

第四十五條香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官在當(dāng)?shù)赝ㄟ^(guò)選舉或協(xié)商產(chǎn)生，由中央人民政府任命。

行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法根據(jù)香港特別行政區(qū)的實(shí)際情況和循序漸進(jìn)的原則而規(guī)定，最終達(dá)至由一個(gè)有廣泛代表性的提名委員會(huì)按民主程序提名后普選產(chǎn)生的目標(biāo)。

第一百五十九條本法的修改權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)。

本法的修改提案權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院和香港特別行政區(qū)。香港特別行政區(qū)的修改議案，須經(jīng)香港特別行政區(qū)的全國(guó)人民代表大會(huì)代表三分之二多數(shù)、香港特別行政區(qū)立法會(huì)全體議員三分之二多數(shù)和香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官同意后，交由香港特別行政區(qū)出席全國(guó)人民代表大會(huì)的代表團(tuán)向全國(guó)人民代表大會(huì)提出。本法的修改議案在列入全國(guó)人民代表大會(huì)的議程前，先由香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)研究并提出意見。本法的任何修改，均不得同中華人民共和國(guó)對(duì)香港既定的基本方針政策相抵觸。

另外，聯(lián)合國(guó)公民權(quán)利及政治權(quán)利公約也適用于香港，其中第二十五條規(guī)定了政治參與的權(quán)利：

每個(gè)公民應(yīng)有下列權(quán)利和機(jī)會(huì)，不受第二條所述的區(qū)分和不受不合理的限制：

（甲）直接或通過(guò)自由選擇的代表參與公共事務(wù)；

（乙）在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應(yīng)是普遍的和平等的并以無(wú)記名投票方式進(jìn)行，以保證選舉人的意志的自由表達(dá)；

（丙）在一般的平等的條件下，參加本國(guó)公務(wù)。

但是香港在國(guó)際公約在該公約的適用上采用雙軌制，也就是說(shuō)這一公約條文并不是直接約束香港的法律實(shí)踐，而是要先寫入香港相關(guān)立法，再由香港相關(guān)立法約束法律實(shí)踐。換言之，基本法第45條就是該公約第25條的香港本土立法，如果認(rèn)為香港的法律實(shí)踐不符合公約的標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)先修改基本法第45條，或者出臺(tái)其他法律。

從上述法律中可以看出，普選方案分為可協(xié)商和不可協(xié)商部分。其中不可協(xié)商的部分就是提名委員會(huì)。任何繞開提名委員會(huì)的方案都直接違反基本法。而可協(xié)商的部分則是提名委員會(huì)的組成和具體的民主程序（獲得多少份額的提名可以入閘等）。

二?民間普選方案

陳弘毅方案：

1.提名委員會(huì)組成：參考現(xiàn)有選舉委員會(huì)的“四大界別”組成，但擴(kuò)大其選民基礎(chǔ)，如“公司票”、“工會(huì)票”改為公司董事及工會(huì)所有會(huì)員投票；令委員會(huì)選民人數(shù)由現(xiàn)時(shí)20萬(wàn)增至60多萬(wàn)人以上，另外，他建議民選區(qū)議員也自動(dòng)成為提名會(huì)成員。

2.機(jī)構(gòu)提名：分兩階段，第一階段提名委員會(huì)成員個(gè)人聯(lián)合推薦，如獲提委會(huì)八分一成員聯(lián)合推薦，便可成為“參選人”；如“參選人”多于五人，則有第二階段提名，由委員會(huì)成員以一人一票方式就“參選人”名單進(jìn)行投票，最高票5人可晉身“候選人”，才算真正入閘。

3.全民投票：在全民投票的普選階段，參考（湯家驊提出的）“排序復(fù)選制”，即每位選民可選擇投票給一個(gè)候選人，還是投票支持超過(guò)一個(gè)候選人并表示其優(yōu)先次序。

4.中央任命：普選結(jié)束后，中央政府根據(jù)《基本法》第45條行使其對(duì)香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官的實(shí)質(zhì)任命權(quán)。中央可預(yù)先公布其行使實(shí)質(zhì)任命權(quán)的準(zhǔn)則或考慮因素，在普選結(jié)束后，如中央認(rèn)為在普選中勝出的候選人不符合有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，可不予任命，并任命獲第二高支持度的候選人。

2.真普選聯(lián)盟方案：“三軌制”

1.公民提名：參選人獲得1%登記選民具名聯(lián)署提名

2.政黨提名：于最近一次立法會(huì)選舉中，獲得直選部分全香港總有效票數(shù)5%或以上的政黨或政治團(tuán)體，單獨(dú)或聯(lián)合提名一名參選人

3.提名委員會(huì)提名：由官方提名委員會(huì)成員直接提名參選人

真普選聯(lián)盟在三軌制上不作妥協(xié)并認(rèn)為三軌制缺少其中一項(xiàng)都不是“真普選”。這也是香港自普選活動(dòng)以來(lái)對(duì)“真普選”標(biāo)準(zhǔn)闡述最明確的一次。但其實(shí)真普選聯(lián)盟內(nèi)部對(duì)是否真的要缺一不可有很大的分歧。

3.香港2020方案：

1.提名委員會(huì)組成：增加至1400人，工商、專業(yè)、勞工及社會(huì)服務(wù)三大界別人數(shù)不變，分別占300人，但廢除公司及團(tuán)體票，由個(gè)人票取代。最大改動(dòng)是第四界別，增加至500人，除了立法會(huì)議員、人大、政協(xié)外，亦引入317位分區(qū)提名委員，按每區(qū)的居民人數(shù)，分派18區(qū)，由選民直選選出，

2.提名方法：只要取得十分一委員，即140人提名，便可以成為行政長(zhǎng)官候選人。而每名候選人最多由350人提名，以免壟斷，每名委員只可提名一人。

4.18名學(xué)者聯(lián)署方案：

1.提名委員會(huì)的組成

·人數(shù)參照現(xiàn)時(shí)選委會(huì)1,200人

·第一至三界別取消公司或團(tuán)體票，改為個(gè)人票

2.提名方法

·有意參選者，于正式進(jìn)入提名程序前，取得最少約7萬(wàn)名（全港選民的2%）、最多約10萬(wàn)名選民（全港選民的3%）推薦

·獲公民推薦后，仍要獲最少八分一提委會(huì)委員提名、即150人提名、方可成正式候選人

·有意參選者亦可直接爭(zhēng)取最少八分之一提委會(huì)委員提名成為候選人

·每名提委只能提名一人

3.投票方式

·采取兩輪投票制，首輪投票中取得逾五成選票者當(dāng)選，若首輪投票未有人取得逾五成選票，則最高票的兩人進(jìn)入次輪投票，次輪中取得逾五成選票者當(dāng)選。

三?中央政府普選方案

1.須組成一個(gè)有廣泛代表性的提名委員會(huì)。提名委員會(huì)的人數(shù)、構(gòu)成和委員產(chǎn)生辦法按照第四任行政長(zhǎng)官選舉委員會(huì)的人數(shù)、構(gòu)成和委員產(chǎn)生辦法而規(guī)定。

2.提名委員會(huì)按民主程序提名產(chǎn)生二至三名行政長(zhǎng)官候選人。每名候選人均須獲得提名委員會(huì)全體委員半數(shù)以上的支持。

3.香港特別行政區(qū)合資格選民均有行政長(zhǎng)官選舉權(quán)，依法從行政長(zhǎng)官候選人中選出一名行政長(zhǎng)官人選。

4.行政長(zhǎng)官人選經(jīng)普選產(chǎn)生后，由中央人民政府任命。

四?普選方案的比較

首先，中央政府的普選方案是完全符合基本法的，因此如果沒(méi)有其他可競(jìng)爭(zhēng)的合法方案，這一方案本身并無(wú)任何不合理的地方。其次，該方案仍需進(jìn)過(guò)香港的立法會(huì)通過(guò)，如果沒(méi)有通過(guò)則使用之前的方案。從法律角度來(lái)說(shuō)，中央政府方案中的兜底條款是維持原狀，而這一點(diǎn)恰恰符合基本法中“循序漸進(jìn)”的規(guī)則。類比國(guó)際法中的progressiveachievement的原則，中央政府在“循序漸進(jìn)”這一點(diǎn)上的兜底義務(wù)就是維持原狀。

其次，民間的四個(gè)普選方案中，1、3、4都是符合基本法的，其中1和3較為保守，4因?yàn)榧{入了“公民推薦”一項(xiàng)因此可以被視作中間派。

（前面法律分析中已經(jīng)說(shuō)過(guò)，根據(jù)基本法，普選方案中不可協(xié)商的部分是提名委員會(huì)，可協(xié)商的部分是提名委員會(huì)的組成和提名所適用的民主程序）

1和3兩個(gè)方案都將改革的重點(diǎn)放在提名委員會(huì)的組成和民主程序上，4較之這兩個(gè)方案比較進(jìn)步的地方在于三點(diǎn)：

（1）它用民主程序這個(gè)法律上可協(xié)商的部分對(duì)提民委員會(huì)進(jìn)行了一定程度的制衡，即在提名程序之前加入了“公民推薦”的程序，這一點(diǎn)可以廣義的解釋為對(duì)“民主程序”的改良，因此仍是可協(xié)商的。

（2）如果香港有機(jī)會(huì)和中央政府協(xié)商，那么"公民推薦"這一項(xiàng)其實(shí)很難被直接駁回，因?yàn)樗从沉恕把驖u進(jìn)”的原則。如果中央政府直接無(wú)視了這一提議，其自己的普選方案就會(huì)失去正當(dāng)性。

（3）從實(shí)踐角度來(lái)說(shuō)，公民推薦可以視作向一人一票的過(guò)度。因此也可以緩解中央與地方的壓力。

最后，民間方案中真普選聯(lián)盟的方案成功繞過(guò)了所有法律上可協(xié)商的部分，死磕現(xiàn)行法律中沒(méi)得談的提名委員會(huì)。因此在不改變現(xiàn)行法律的情況下，這個(gè)方案是沒(méi)有任何協(xié)商余地的。如果中央政府通過(guò)了這個(gè)方案，就等同于中央政府違反了香港基本法。而一國(guó)兩制的原則中十分重要的一條就是要尊重香港基本法。

值得一提的是，普選運(yùn)動(dòng)演進(jìn)至今，現(xiàn)有的訴求其實(shí)并非上述四個(gè)民間方案的任何一個(gè)。真普選聯(lián)盟的方案雖包括公民投票，但其原則是三軌制缺一不可。而現(xiàn)在普選運(yùn)動(dòng)提出的訴求則僅剩“公民投票”一項(xiàng)，因此也不能等同于真普選聯(lián)盟的方案。

五?一人一票的實(shí)現(xiàn)路徑

當(dāng)然，一人一票的訴求并非完全不可能合法得實(shí)現(xiàn)，但其實(shí)現(xiàn)的第一步是修改香港基本法第45條。根據(jù)基本法第159條，基本法的修改權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，但香港特別行政區(qū)享有基本法的修改提案權(quán)。需要強(qiáng)調(diào)的是，基本法修改的程序可以由香港本土開始：即立法會(huì)全體議員的三分之二和行政長(zhǎng)官同意后，交由香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)研究并提出意見，方能列入全國(guó)人大開會(huì)議程。

也就是說(shuō)，如果香港想推行一人一票的普選，就應(yīng)當(dāng)先在本土提出修改基本法的具體議案（議案核心包括取消提名委員會(huì)，或修改提名委員會(huì)的地位），由立法會(huì)投票，行政長(zhǎng)官同意，然后交由全國(guó)人大或人大常委會(huì)。如果修改基本法的提議得到采納，那么在基本法修訂后，就可以推行一人一票的普選方案。

但香港從未提出過(guò)類似的議案。社運(yùn)的訴求也不是修改基本法，因此普選運(yùn)動(dòng)中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“我們已經(jīng)做了所有努力，已經(jīng)退無(wú)可退”這一點(diǎn)其實(shí)并不可采信。就一人一票的普選方案來(lái)說(shuō)，香港方面除了占中，連步子都沒(méi)邁出半步。（實(shí)在忍不住吐槽一句，這個(gè)普選方案還是整個(gè)運(yùn)動(dòng)的核心訴求，所以只能說(shuō)法盲傷不起）

這里其實(shí)可以提出一個(gè)問(wèn)題：如果一個(gè)社運(yùn)的核心訴求是非法的，并且其非法的原因是未盡所有使之合法化的努力，那么這個(gè)社運(yùn)的正當(dāng)性是否還存在。我非常感興趣的是，鑒于從法律角度而言，港府現(xiàn)在能做的只有開始提出修改基本法的議案。如果港府承諾了這一點(diǎn)，社運(yùn)的這些人會(huì)不會(huì)接受？如果最后是香港立法會(huì)沒(méi)有首先沒(méi)有通過(guò)議案，社運(yùn)的這些人會(huì)不會(huì)接受？（蘇格蘭公投與香港的區(qū)別就在于，大家默認(rèn)了無(wú)論怎樣，公投結(jié)果就是最終結(jié)果了，我個(gè)人覺得這是一種民主協(xié)商的能力。）

而如果香港提出了類似的議案，但中央政府沒(méi)有回應(yīng)的話，那么即便走到如今上街集會(huì)的這一步，也會(huì)具有更大的正當(dāng)性，甚至可以因此而視中央政府消極對(duì)待一國(guó)兩制的原則。

六?提名委員會(huì)的組成及功能組別的爭(zhēng)議

暫且不看一人一票的方案，在民間提出的三個(gè)合法方案中都有很大的重心放在提名委員會(huì)的改革上，而改革的核心就是功能組別。

功能組別是港英政府留下的產(chǎn)物，與英國(guó)的上議院體系有一定的相似性。1984年7月18日，香港政府發(fā)表有關(guān)香港政治制度的咨詢檔《代議政制綠皮書》，制定了立法會(huì)議員的選舉模式，即24名議員分別由選舉團(tuán)和功能組別選出，每類各選12名。

香港回歸后，功能組別制度沿用至今。目前，香港立法會(huì)共有60席，地區(qū)直選議席與功能組別議席各占30席。功能組別議席幾乎覆蓋了香港的各行各業(yè)，例如：鄉(xiāng)議局、漁業(yè)界、保險(xiǎn)界、航運(yùn)交通界、教育界、法律界、會(huì)計(jì)界、醫(yī)學(xué)界、衛(wèi)生服務(wù)界、工程界、建筑、測(cè)量及都市規(guī)劃界、勞工界、社會(huì)福利界、地產(chǎn)及建造界、旅游界、商界、工業(yè)界、金融界、金融服務(wù)界、紡織及制衣界、批發(fā)及零售界、信息科技界、飲食界、區(qū)議會(huì)等，這些行業(yè)又分別被分入四大界別。

自2011年前，選舉委員會(huì)成員也由這四大界別按比例選出，并且人數(shù)由800人增加至1200人（官方將人數(shù)增加這一點(diǎn)解釋為“循序漸進(jìn)”的措施）。中央政府公布的2017普選方案確定提名委員會(huì)也將以同樣的方法產(chǎn)生：即四大界別按比例產(chǎn)生1200人。

關(guān)于功能組別的核心爭(zhēng)議就是，它反映了殖民時(shí)期精英治理的思維，將權(quán)力集中在精英階層，又特別集中在工商界。主張保留功能組別的認(rèn)為，社會(huì)需要顧及商人及中產(chǎn)階級(jí)的利益，引入各界的代表議事可以使議會(huì)議決更有廣泛代表性。同時(shí)，功能組別亦吸引專業(yè)人士參政，提高議事的質(zhì)素及政府議案通過(guò)的機(jī)會(huì)。主張廢除功能組別的認(rèn)為，功能組別議席的設(shè)制違反全民民主和普選的原則，在討論社會(huì)整體事務(wù)的議會(huì)里，功能組別未必能真正全面反映全體從事該行業(yè)的市民的意見。

而香港民間對(duì)功能組別更直白的質(zhì)疑則是精英階層為了保護(hù)自己的既得利益普遍親中，因此有這些人組成的立法會(huì)、選委會(huì)等都是中央政府的傀儡，不能代表香港利益。在選舉問(wèn)題上，他們也因此認(rèn)為由這些人組成的提名委員會(huì)必然只會(huì)提名中央政府信任的人。

而目前主張取消功能組別的人所提議主要是“全民公投”“一人一票”這種絕對(duì)民主。

來(lái)源：公號(hào)胖爺素素系列 ?作者：胖爺圖片來(lái)源：AOL 整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：www.islanderfriend.com ? IPRdaily小秘書個(gè)人微信號(hào)： 各位D友可添加“IPRdaily”的個(gè)人微信號(hào):?iprdaily2014（驗(yàn)證申請(qǐng)中請(qǐng)說(shuō)明具體供職機(jī)構(gòu)+姓名） 關(guān)注小D可獲更多的實(shí)務(wù)干貨分享，定期私密線下活動(dòng)，更有機(jī)會(huì)加入細(xì)分專業(yè)，接地氣的知識(shí)產(chǎn)權(quán)圈實(shí)務(wù)社區(qū)交流群。關(guān)于香港選舉方案的法律分析｜IPRdaily

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