如何認定仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢？

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【小D導讀】

知名商品所特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)利，與專利權(quán)屬于兩種類型的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，在解決這一沖突時，應以誠實信用原則為前提，應當保護在先權(quán)利，這一點已經(jīng)體現(xiàn)在《專利法》第二十三條的規(guī)定中。也就是說，即使獲得外觀設計專利權(quán)，也不能排除他人已經(jīng)在先使用的可能。

案情

A公司于2002年3月17日經(jīng)核準登記依法成立。2002年5月14日，A公司取得衛(wèi)生部國產(chǎn)消毒藥劑和消毒器械衛(wèi)生許可批件，產(chǎn)品名稱為B牌消毒液。2002年10月11日，A公司產(chǎn)品名稱變更為B牌84消毒液。2003年1月起，A公司開始生產(chǎn)B牌84消毒液（包裝、裝潢的主要色彩為藍色，右邊為商品的使用說明、注意事項及廠名廠址等，左邊為商品名稱、商標，其中包含“套84”）。

2003年9月20日，某工商局接到C公司的舉報。2003年12月5日，某工商局認為A公司違反《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規(guī)定，擅自使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成消費者相混淆，根據(jù)《反不正當競爭法》第二十一條第二款的規(guī)定，責令A公司停止違法行為，處以罰款3000元。2003年12月7日，A公司B牌84消毒液外包裝獲得專利局核發(fā)的外觀設計專利證書。

C公司成立于1992年7月2日，生產(chǎn)、銷售84消毒液。自1994年5月起，C公司先后以報刊廣告、電視廣告及廣告招貼等形式宣傳Ｌ牌84消毒液（包裝、裝潢的主要色彩為紅色，左邊為形象代言人肖像，中間為產(chǎn)品的使用說明、注意事項及廠名廠址等，右邊為商品的名稱、商標，中間的“套84”系C公司自行設計，“8”和“4”為紅色、相互疊加的圖形組合），產(chǎn)品先后被評為國家免檢產(chǎn)品、D省重點名牌產(chǎn)品，Ｌ牌商標多次被評為D省著名商標。1995年至1996年，C公司與E醫(yī)院以侵犯商業(yè)信譽權(quán)、不正當競爭進行了兩次訴訟，D省高級人民法院、最高人民法院分別作出終審判決，確認84消毒液為商品的通用名稱。

分析

何為仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢？筆者認為必須符合3個要件。

1.被仿冒的商品必須是知名商品

根據(jù)《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）的規(guī)定，知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品?？h級以上工商機關(guān)為知名商品的認定主體。

在本案中，某工商局采用反證法認定Ｌ牌84消毒液為知名商品并無不當，但從學術(shù)探討的角度來看，筆者認為值得商榷。效率優(yōu)先兼顧公平是各國經(jīng)濟法普遍適用的基本原則。筆者認為，應對《若干規(guī)定》適當修正并附以相應制度設計以保障公平的實現(xiàn)。建議該條修改為：如果商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可被認定為知名商品，但仿冒者在行政執(zhí)法實踐、復議、訴訟過程中提出反證，證明被仿冒的商品不具有知名商品性質(zhì)的除外。

在認定知名商品時，通常要考慮該商品在市場上銷售的時間長短、銷售區(qū)域、銷售額和市場占有率，以廣告或者其他方式宣傳商品的資金投入、持續(xù)時間、程序和地理范圍，該商品曾經(jīng)被行政機關(guān)或者人民法院認定為知名商品的記錄等因素。原則上，該商品應當在全國市場范圍內(nèi)知名。獲獎商品并不一定為相關(guān)公眾所知悉并具有市場知名度。

2.被仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有

《若干規(guī)定》第三條規(guī)定：“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征?！?

在本案中，首先應判斷84消毒液是否為通用名稱。已經(jīng)列入國家或者行業(yè)標準以及專業(yè)工具書、辭典中的商品名稱應當認定為通用名稱，已為同行業(yè)經(jīng)營者約定俗成、普遍使用的表示某類商品的名詞，同樣也應認定為商品的通用名稱。84消毒液已經(jīng)成為同行業(yè)經(jīng)營者約定俗成、普遍使用的名稱，最高人民法院判決亦對此作出明確認定。Ｌ牌84消毒液名稱中的84消毒液為通用名稱，但其包裝、裝潢在主要色彩、結(jié)構(gòu)布局、注冊商標組合等方面，具有顯著特征。某工商局據(jù)此認定Ｌ牌84消毒液的包裝、裝潢為該知名商品所特有，符合《若干規(guī)定》的規(guī)定。

3.對他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，擅自作相同使用或者作相近似的使用，必然與他人知名商品發(fā)生混淆、產(chǎn)生誤認

根據(jù)《包裝通用術(shù)語》，包裝是指在流通過程中保護產(chǎn)品、方便儲運、促進銷售，按一定技術(shù)方法而采用的容器、材料及輔助物等的總體名稱?！度舾梢?guī)定》第三條第五款所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。

成功的包裝、裝潢能夠給消費者留下深刻的視覺印象，潛移默化地影響消費心理。特有的包裝、裝潢是具有一定個性化的商品外觀，既能吸引消費者的注意力，提高商品知名度，又能發(fā)揮識別商品來源的作用。實踐中，一般結(jié)合個案，重點分析商品的包裝、裝潢是否與相關(guān)商品的通用的包裝、裝潢相比具有顯著的區(qū)別性，或者說其主要部分或整體形象上與相關(guān)商品有明顯區(qū)別。這里的主要部分是指商品包裝、裝潢中最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的部分。

在本案中，A公司B牌84消毒液所使用的包裝、裝潢的主要色彩為藍色，分成兩個部分：右邊為商品的使用說明、注意事項及廠名廠址等，左邊為商品名稱、商標，其中包含“套84”。C公司Ｌ牌84消毒液所使用的包裝、裝潢的主要色彩為紅色，分成3個部分：左邊為形象代言人肖像，中間為產(chǎn)品的使用說明、注意事項及廠名廠址等，右邊為商品的名稱、商標，其中包含“套84”。以相關(guān)公眾的一般注意力，兩者無論在總體的結(jié)構(gòu)布局、色彩、內(nèi)容上都不相同或相似，可以輕松加以區(qū)分，不會造成混淆，使購買者誤認。

A公司和C公司均在其商品的外包裝上使用了“套84”，且“套84”在整個包裝、裝潢中比較顯著和醒目，但是因其具有商品的型號和特點，雖為C公司獨特創(chuàng)意，也并不能改變其作為通用名稱的性質(zhì)和用途?！督】迪嚓P(guān)產(chǎn)品命名規(guī)定》第四條第（三）項規(guī)定，健康相關(guān)產(chǎn)品命名必須符合的原則包括：名稱由商標名、通用名和屬性名3部分組成。目前，全國有20多家生產(chǎn)84消毒液的企業(yè)。可見，“套84”已不具有代表Ｌ牌84消毒液的特性，僅憑“套84”不能區(qū)別該類商品的來源，區(qū)別該類商品的標志是各生產(chǎn)廠家的商標。A公司生產(chǎn)的商品外包裝上所使用的“套84”除了形狀與C公司的“套84”相近外，在色彩與結(jié)構(gòu)上均與C公司的“套84”消毒液存在明顯區(qū)別，不會造成混淆，使購買者誤認。

本案中，A公司B牌84消毒液所使用的外包裝已經(jīng)獲得專利局核發(fā)的外觀設計專利證書。根據(jù)《專利法》第二十三條的規(guī)定，申請外觀設計專利應當同申請日以前的在國內(nèi)外出版物公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設計不相同和不相近似。筆者認為，知名商品所特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)利，與專利權(quán)屬于兩種類型的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，在解決這一沖突時，應以誠實信用原則為前提，應當保護在先權(quán)利，這一點已經(jīng)體現(xiàn)在《專利法》第二十三條的規(guī)定中。也就是說，即使獲得外觀設計專利權(quán)，也不能排除他人已經(jīng)在先使用的可能。

來源：中國工商報作者：張勁春江蘇省工商局編輯：IPRdaily 趙珍

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