高通案60億處罰中的原則和妥協(xié)：雙方前后溝通28次

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【小D導(dǎo)讀】

全球關(guān)注的中國(guó)對(duì)高通反壟斷調(diào)查還有更多細(xì)節(jié)待披露。

2月10日，中國(guó)發(fā)改委公布對(duì)美國(guó)芯片巨頭高通的罰單，罰款金額達(dá)到60.88億元人民幣(6.2422, 0.0017, 0.03%)。發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長(zhǎng)許昆林對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者表示，處罰意見告知書全文將于幾天后公布。

他在當(dāng)天舉行的通氣會(huì)上披露了調(diào)查期間的一些細(xì)節(jié)，比如，他本人親自跟高通總裁會(huì)晤了8次。高通曾提出聽證申請(qǐng)，但是他們最后一刻撤回了申請(qǐng)。

“高通自己表示，不尋求抗辯。高通糾正(違法行為)之后，對(duì)其在中國(guó)的發(fā)展是鼓勵(lì)的?！彼f。

發(fā)改委稱，此次反壟斷執(zhí)法制止了高通的壟斷行為，維護(hù)了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，保護(hù)了消費(fèi)者利益。

對(duì)于此次調(diào)查之于中國(guó)品牌手機(jī)的利好，深度參與此案的天元反壟斷團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人、全國(guó)律師協(xié)會(huì)反壟斷專業(yè)委員會(huì)秘書長(zhǎng)黃偉律師有一個(gè)估算。他告訴本報(bào)記者，專利許可費(fèi)的減少有望為中國(guó)品牌手機(jī)企業(yè)每年節(jié)省數(shù)十億元人民幣的開支。

60.88億元如何計(jì)算出來

2月10日，發(fā)改委公布，對(duì)高通公司壟斷行為責(zé)令整改并罰款60.88億元。發(fā)改委稱，高通實(shí)施了三類濫用市場(chǎng)支配地位的行為：收取不公平的高價(jià)專利許可費(fèi)；沒有正當(dāng)理由搭售非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可；在基帶芯片銷售中附加不合理?xiàng)l件。

此案最終判罰絕對(duì)金額達(dá)到了國(guó)內(nèi)歷史之最，是2014年全年反壟斷罰單總額的三倍多(2014年粗略統(tǒng)計(jì)，發(fā)改委全年共開出18億元反壟斷罰單)。

針對(duì)高通的罰金堪稱天價(jià)，但并非絕對(duì)嚴(yán)厲。根據(jù)中國(guó)《反壟斷法》的規(guī)定，若經(jīng)營(yíng)者違反規(guī)定達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，可以沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。

許昆林在上述通氣會(huì)上表示，罰款不是主要目的。由于高通公司很配合調(diào)查，公司總裁多次來發(fā)改委溝通，發(fā)改委沒有按照10%的最高標(biāo)準(zhǔn)處罰，而是減少了2%，按照8%的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。

“高通最初認(rèn)為罰款有點(diǎn)重，但是我們認(rèn)為合理，最終高通公司接受了。罰款按照了國(guó)家外匯管理局的平均匯率進(jìn)行計(jì)算?！彼f。

發(fā)改委的通告表示，對(duì)高通處2013年度中國(guó)市場(chǎng)銷售額8%的罰款，計(jì)60.88億元。

此前，本報(bào)曾報(bào)道，與歐盟計(jì)算的基數(shù)為上一年全球的營(yíng)業(yè)額，旗下所有種類產(chǎn)品不同，中國(guó)的反壟斷部門和韓國(guó)類似，僅計(jì)算在中國(guó)銷售的營(yíng)業(yè)額，而且只有跟調(diào)查行為相關(guān)的產(chǎn)品才算。

“歐盟的做法是，一個(gè)分公司犯了錯(cuò)誤，那么整個(gè)集團(tuán)母公司的營(yíng)業(yè)額，都需要算進(jìn)去作為基數(shù)；如果除了芯片還生產(chǎn)藥品，藥品也要算進(jìn)去做基數(shù)?！庇?guó)格拉斯哥大學(xué)反壟斷法博士、英國(guó)鴻鵠律師事務(wù)所合伙人周照峰說。

發(fā)改委對(duì)此給出的解釋是，“相關(guān)營(yíng)業(yè)額”也即限定產(chǎn)品和相關(guān)市場(chǎng)。例如，之前的相關(guān)奶粉反壟斷案，就只算了相關(guān)企業(yè)奶粉部分業(yè)務(wù)，而產(chǎn)量很大的奶粉原料，并沒有算到基數(shù)里面。

公開數(shù)據(jù)顯示，2013年高通全球銷售額為248.7億美元，在中國(guó)(含香港)的銷售額高達(dá)122.88億美元，占比高達(dá)近50%。按照年報(bào)上122.88億美元銷售額的8%的比例計(jì)算罰款金額，為9.8304億美元，按最新人民幣對(duì)美元匯率6.2541折算后約合人民幣61.48億元。這與最終罰金的60.88億美元略有不同。

一位了解此案進(jìn)展的知情人士對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者分析說，這種誤差可能主要由于，相關(guān)銷售額不包括中國(guó)香港地區(qū)；年報(bào)所提到的銷售額指的是高通“全部業(yè)務(wù)”的銷售額，而處罰決定書中所界定的相關(guān)市場(chǎng)為2G、3G、4G無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場(chǎng)以及CDMA、WCDMA、LTE基帶芯片市場(chǎng)；高通年報(bào)是以美國(guó)會(huì)計(jì)年度期間(即2012年10月至2013年9月)計(jì)算2013年度的銷售額的，而在國(guó)家發(fā)改委此前處罰的罰款計(jì)算時(shí)，一般都是以中國(guó)會(huì)計(jì)年度(即2013年1月至12月)。

雙方前后溝通28次

許昆林透露，發(fā)改委在第一次與高通會(huì)面時(shí)就列出了全部的違法行為，但是讓高通公司回去進(jìn)行了準(zhǔn)備。雙方前后溝通28次，其中許昆林本人親自跟高通總裁會(huì)晤了8次。20多次的溝通過程中，高通公司的律師都在場(chǎng)。

《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》此前曾報(bào)道，發(fā)改委的處罰決定，只是一個(gè)行政處罰。如果高通不服，可以要求法院對(duì)它進(jìn)行司法審查。在司法審查過程中，可以進(jìn)行一審，如果不服上訴，進(jìn)行二審終審，即便發(fā)改委的行政處罰做出，這個(gè)案子還有一個(gè)很長(zhǎng)時(shí)間的法律程序要走。

從目前披露的調(diào)查過程來看，高通沒有提出抗辯。

發(fā)改委公告表示，高通主動(dòng)提出了一攬子整改措施，主要包括五點(diǎn)：

1.對(duì)為在我國(guó)境內(nèi)使用而銷售的手機(jī)，按整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)的65%收取專利許可費(fèi)；

2.向我國(guó)被許可人進(jìn)行專利許可時(shí)，將提供專利清單，不得對(duì)過期專利收取許可費(fèi)；

3.不要求我國(guó)被許可人將專利進(jìn)行免費(fèi)反向許可；

4.在進(jìn)行無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可時(shí)，不得沒有正當(dāng)理由搭售非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可；

5.銷售基帶芯片時(shí)不要求我國(guó)被許可人簽訂包含不合理?xiàng)l件的許可協(xié)議，不將不挑戰(zhàn)專利許可協(xié)議作為向我國(guó)被許可人供應(yīng)基帶芯片的條件。

發(fā)改委稱，高通提交的一攬子整改措施滿足了該機(jī)構(gòu)的決定和整改的要求。

根據(jù)本報(bào)之前的報(bào)道，這其中觸及了對(duì)高通的一些核心商業(yè)模式的整改。

高通公司所謂的“免費(fèi)反向許可”，即高通公司要求購(gòu)買高通芯片的手機(jī)企業(yè)將其所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利甚至非標(biāo)準(zhǔn)必要專利都無償反向許可給高通，比如A手機(jī)企業(yè)購(gòu)買高通的芯片，就得把其所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利甚至非標(biāo)準(zhǔn)必要專利都無償反向許可給高通，當(dāng)高通將芯片銷售給另一家手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)B時(shí)，該企業(yè)就不用再向手機(jī)企業(yè)A支付專利費(fèi)了。

高通公司通過免費(fèi)反許可間接擁有了無線通信標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域份額極高的、甚至可能是大部分的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用權(quán)，這其中既包括其本身就擁有的專利，還包括中國(guó)企業(yè)授予的、免費(fèi)對(duì)其反許可的專利。

“按整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)的65%收取專利許可費(fèi)”的意義同樣引發(fā)業(yè)內(nèi)關(guān)注。

此前被業(yè)內(nèi)人士所不平的是，高通的專利費(fèi)收取正是按照整機(jī)售價(jià)來收取，而通行專利費(fèi)收取方式，則以涉及專利部分作為計(jì)算比例的基數(shù)。加上過高的專利許可費(fèi)，高通模式被業(yè)內(nèi)人士描述為“流氓行為”，高通本質(zhì)上更像是一個(gè)依靠專利權(quán)收費(fèi)盈利的公司。

整機(jī)售價(jià)收費(fèi)是什么概念？業(yè)內(nèi)人士打了一個(gè)比方：比如你發(fā)明了一種電燈的照明方法，電燈的生產(chǎn)廠商如果用了這個(gè)專利，生產(chǎn)了電燈，根據(jù)談判結(jié)果，將營(yíng)業(yè)額的3%~5%作為專利費(fèi)補(bǔ)償給你。如果你的專利是關(guān)于燈泡的，那么賣燈泡的時(shí)候才會(huì)給你付錢，也就是燈泡售價(jià)的3%~5%。但是，燈泡外面有很漂亮的底座，最終整個(gè)燈需要100元，按照高通的方式，是按照100元的整燈基數(shù)來收取專利費(fèi)。

中國(guó)手機(jī)品牌或省數(shù)十億

數(shù)位要求匿名的業(yè)內(nèi)律師和專家對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》評(píng)論說，從上面的描述看，對(duì)高通商業(yè)模式的改動(dòng)最大的，是取消免費(fèi)反向許可；看起來費(fèi)率打了6.5折，但并未改動(dòng)以整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)的專利計(jì)價(jià)模式。此外，由于未能給定費(fèi)率等因素，一些業(yè)內(nèi)人士擔(dān)憂，高通作出了部分承諾未來也有可能被規(guī)避。

許昆林說，反壟斷執(zhí)法不會(huì)保護(hù)某一些企業(yè)，主要是為了恢復(fù)競(jìng)爭(zhēng)秩序。此外，手機(jī)價(jià)格變化的傳導(dǎo)需要時(shí)間，最終會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品的技術(shù)提高、質(zhì)量提高、價(jià)格低廉。

“但這需要一個(gè)過程，大家需要有耐心，最終消費(fèi)者是受益的。”許昆林說。

黃偉律師比較樂觀，他給本報(bào)記者算了一筆賬，根據(jù)賽諾的零售監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)，2014年中國(guó)手機(jī)市場(chǎng)銷量約為3.87億部，國(guó)產(chǎn)品牌份額超過70%。

按照平均水平來算，高通收取的專利許可費(fèi)大約是整機(jī)售價(jià)比例的5%，此次處罰后的售價(jià)征收比例調(diào)整為原比例的65%，如果按每部手機(jī)1000元人民幣、許可費(fèi)率5%計(jì)算，粗略估計(jì)打6.5折意味著能為中國(guó)企業(yè)一年減少大約數(shù)十億元人民幣的支出。

他分析，高通的相關(guān)整改舉措還意味著手機(jī)廠商可以就某一專利選擇與高通簽署許可協(xié)議，而無須簽署整體打包的專利協(xié)議。

黃偉對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者評(píng)論說，本案從發(fā)起調(diào)查到調(diào)查結(jié)果正式公布?xì)v時(shí)長(zhǎng)達(dá)一年多，是目前正面交鋒次數(shù)最多、調(diào)查難度最大、處罰金額最高、后續(xù)影響最為深遠(yuǎn)的中國(guó)反壟斷調(diào)查第一大案。

來源：第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào) 作者：郭麗琴編輯：IPRdaily 趙珍

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