訴訟和解方案的疏漏

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文/ 袁真富 ?上海大學知識產權學院副院長，北京萬慧達（上海）律師事務所特別顧問

【小D導讀】

如果沒有預先準備的方案，完全有可能調解或和解談判中有所疏忽和遺漏。有的被告甚至因為同樣的侵權行為，付出了兩次被訴、兩次賠償?shù)膽K痛代價。

知識產權訴訟最終達成和解（包括調解結案），是再正常不過的事情。在2013年，全國法院知識產權民事一審案件平均調解撤訴率達到68.45%。訴訟和解有多方面的原因，包括：和解基本可以實現(xiàn)訴訟目標，受制于被告對抗性訴訟反擊的壓力，訴訟過程的復雜性以及訴訟結果的不確定性，等等。當然，諸多調解結案的訴訟，委實離不開承辦法官的耐心勸解，甚至“威逼利誘”。很多時候，法官一席話就可以直接消滅原告把訴訟進行到底的士氣。

和解絕非壞事，只要不礙于主要訴訟目標的基本實現(xiàn)，即使有所犧牲（比如，原告通常會犧牲部分甚至全部賠償訴求），和解結案也算值得，因為和解結案在執(zhí)行方面最為順暢。不過，無論是法官主持下的調解，還是原告與被告在庭外的和解協(xié)商，通常都是數(shù)輪艱辛的談判，你來我往的討價還價。無論是作為原告，還是作為被告，如果沒有預先準備好解決方案，完全有可能在最終達成的調解或和解方案中有所疏忽和遺漏。

在朱先生第二次起訴大華（集團）有限公司（簡稱大華公司）、上海世聯(lián)房地產顧問有限公司（簡稱世聯(lián)公司）侵犯著作權后，被告的代理人顯然覺得自己被坑了一次，被告堅持認為此前的和解已經圓滿解決。

話說原告朱先生是一幅肖像攝影作品的著作權人，被告一“大華公司”為宣傳其開發(fā)的“水岸生活館”樓盤，委托被告二“世聯(lián)公司”設計制作了一幅廣告。該廣告后來刊登在2006年7月13日《新聞晨報》B7廣告版上。原告朱先生于2006年9月向上海市第二中級人民法院起訴兩被告，后于2006年11月與兩被告達成和解。

和解協(xié)議的主要內容大意如此：一方面，兩被告尊重并確認朱先生的著作權以及作品涉及人物的肖像權，承諾不再繼續(xù)使用系爭作品，并愿一次性向支付人民幣3.8萬元，作為經濟補償。另一方面，原告朱先生承諾在收到被告所支付補償款后，向上海市第二中級人民法院撤訴（簡稱“288號案”），并不再就該作品向兩被告追究任何責任。

但是，在該和解協(xié)議履行完畢后，原告朱先生又向兩被告發(fā)起了侵權訴訟，指控的事實為大華公司自2006年7月20日起，在上海市嵐皋路中山北路橋墩下樹立了長5米、寬3.35米的廣告牌。該廣告未經原告許可，使用了前述肖像攝影作品。這次戶外廣告牌引發(fā)的著作權案件與前述《新聞晨報》廣告引發(fā)的著作權一案，所涉及的攝影作品完全相同，廣告內容基本相同，廣告商品都為“水岸生活館”。

于是，兩被告不高興了，聲稱其在“288號案”中已就系爭攝影作品的使用行為與原告達成了和解，原告無權就被告使用該作品的行為再提起訴訟。但一審法院仍然判決兩被告連帶賠償原告朱先生經濟損失人民幣1萬元，以及賠償原告合理開支人民幣兩千元。

二審法院認為，首先，在288號案中的侵權行為是大華公司和世聯(lián)公司在《新聞晨報》刊登的廣告中使用了其攝影作品，而本案中的侵權行為是在嵐皋路中山北路橋墩發(fā)布的廣告中使用了其攝影作品，兩案所針對的侵權行為不同。其次，上訴人大華公司未能證明，2006年11月協(xié)議書簽訂時，被上訴人朱先生知曉大華公司和世聯(lián)公司除在《新聞晨報》刊登的廣告中使用涉案攝影作品外，尚有其他侵權行為的存在。故結合2006年11月協(xié)議書的內容，二審法院得不出上訴人所稱的，該協(xié)議書所述經濟補償是作為上訴人大華公司此前使用涉案攝影作品的一攬子補償?shù)慕Y論。最終，二審法院遂駁回上訴，維持原判。

表面上看起來，被告大華公司比較冤屈，為宣傳同一樓盤，使用了同一攝影作品，只不過刊登在不同的廣告載體上，卻要在支付了一次補償款后，還要繼續(xù)支付一次賠償金。其實，被告的失誤就在于，在和解協(xié)議中沒有周全地涵蓋所有的相同使用的侵權行為。

從審慎的角度，被告的代理人在簽署和解協(xié)議前，應當調查了解被告為宣傳“水岸生活館”，在哪些媒介上做過廣告？是否只有使用了一次原告的攝影作品？即使時間有限，來不及對前述事實進行調查和核實，也可以在簽訂和解協(xié)議時，要求原告豁免被告此前其他任何系使用爭攝影作品的侵權行為，尤其是基于同一宣傳對象和目的的廣告使用行為。

但被告的代理人可能太自信了，以為一句原告“不再就該作品向兩被告追究任何責任”，就可以解決所有的爭議，殊不知，在擬定的和解協(xié)議中，只是把侵權的事實限定于“2006年7月13日《新聞晨報》B7廣告版上”的哪個侵權廣告，因此，該和解協(xié)議難以說明原告已經放棄了對被告其他相同性質侵權行為的訴權。

不過，有時候要在和解談判中一并解決的侵權事實，可能涉及的范圍更廣泛。上海的A公司因為產品使用了原告的七幅漫畫作品，而被判決賠償35萬元。A公司后來也爽快地支付了賠償，但是，A公司的爽氣并沒有換來平安。

時隔一年后，它又被原告請進了法院，而且因為同樣的漫畫作品，同樣的侵權產品。不過，嚴格講，原告這次起訴的不是同一個被告，而是之前被告A公司的關聯(lián)公司B。其實，從法律上講，A和B公司似乎也不屬于“關聯(lián)公司”，兩家公司在名稱（包括字號和行業(yè)描述）、法定代表人、股東構成、注冊地址、產品品牌等方面，完全找不出任何法律上的聯(lián)系，但實際上，他們又的確是同一家公司披的兩個馬甲，同一個老板，同一個運營團隊，同一個實際辦公場所。據(jù)說公司老板的定位是，A公司主攻特許加盟店，B公司主攻批發(fā)市場。

事實上，誠實的A公司在被判決侵權后，不僅立即履行支付了賠償金，而且全面停產了侵權產品，并刪掉了A公司網站上的侵權產品介紹。，不過，A公司忘記了自己還有另一個馬甲B公司，雖然B公司也停產了侵權產品，但B公司網站上沒有刪除這個侵權產品的介紹頁面。原告正是公證了這個網頁，并將B公司“再”次送上了法庭。

顯然，A公司在執(zhí)行賠償時，沒有趁機和原告討論一下B公司的責任豁免問題。最后，B公司不得不再次支付了三萬元的賠償金，換回了一紙和解協(xié)議。這時，B公司想起了它們還有一個馬甲C公司，于是，在協(xié)議中要求原告“不再追究此前B公司及A公司、C公司使用原告作品的責任”。

不過，和解協(xié)議（包括調解書）所疏漏的，并不限于遺漏了需要解決的侵權事實，有時還會包括其他法律上的爭議。有一次，原告公司的總經理不太會保守秘密，在庭審過程中的一怒之下，對被告宣稱：你等著，我們還要告你們侵犯著作權。這其實是一個商標案件，當然，這是一個圖形商標。

因此，在最后調解時，即使一度僵持不下，被告也始終堅持要求原告必須書面承諾，不僅要撤回本案中的商標侵權訴訟，還得保證不得就同一系爭商標向被告及其銷售商提出任何知識產權訴訟（包括著作權訴訟）。被告拒絕妥協(xié)的原因在于，它用以交換原告撤回商標侵權訴訟的法律籌碼只有一個，必須抓住機會堵住所有可能的法律攻擊。

因此，在考慮進行和解談判前，最好事先（尤其是在開庭前）擬定一個和解談判的框架性方案，特別要清楚哪些是不可放棄的條件或要求，以及如何清楚周延地陳述你的訴求。不要高估你的記憶力，經過一番緊張和反復的談判，在簽署和解協(xié)議后你可能才發(fā)現(xiàn)，有的不可放棄的條件或要求還沒有寫上去。當然，更要清楚的是，和解不是判決，它不僅可以解決當下的爭議，此前的和未來的、已經可見的和尚不可見的、自己的和關聯(lián)方的與本案密切相關的爭議，都可以考慮是否一攬子解決？當然，條件提的太高、太寬、太過分，也是不利于和解成功的。

來源：上海知識產權研究所作者：袁真富 ?上海大學知識產權學院副院長，北京萬慧達（上海）律師事務所特別顧問編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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