知識(shí)產(chǎn)權(quán)與IPO：什么仇，什么怨？

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【小D導(dǎo)讀】

正確處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，對(duì)于擬上市企業(yè)來說，影響重大，稍不注意，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就有可能成為企業(yè)上市的攔路虎，這方面的例子可謂數(shù)不勝數(shù)。

IPO與知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念梳理

IPO全稱是initial public offerings，是指企業(yè)（在我國主要指股份有限公司），通過證券交易所首次公開向投資者增發(fā)股票，以期募集用于企業(yè)發(fā)展資金的過程。法律上對(duì)發(fā)行條件分為五個(gè)方面：主體資格，獨(dú)立性，規(guī)范操作，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)，募集資金。IPO流程為審核和發(fā)行兩個(gè)環(huán)節(jié)：需要證監(jiān)會(huì)進(jìn)行發(fā)行審核，保薦人全程服務(wù)，包括上市推薦，改制指導(dǎo)，持續(xù)督導(dǎo)，推介承銷等服務(wù)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)：包括版權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)。版權(quán)是指著作人對(duì)其文學(xué)作品享有的署名、發(fā)表、使用以及許可他人使用和獲得報(bào)酬的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利。工業(yè)產(chǎn)權(quán)是指包括發(fā)明專利、實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、廠商名稱、貨源名稱或原產(chǎn)地名稱等的獨(dú)占權(quán)利。

在IPO視野下，企業(yè)和審核部門更關(guān)注的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的專利、商標(biāo)、以及專有技術(shù)、特許經(jīng)營權(quán)、域名等。

由于在IPO首發(fā)中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)有可能成為企業(yè)的重要資產(chǎn)，從而要求企業(yè)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理負(fù)有一定的法律責(zé)任，稍不注意，就會(huì)觸發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟風(fēng)險(xiǎn)，從而給企業(yè)帶來麻煩，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為企業(yè)IPO上市過程中的攔路虎。

IPO法律規(guī)范框架下的相關(guān)規(guī)定

1《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)第32號(hào)令

第十五條發(fā)行人的資產(chǎn)完整。生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施，合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的土地、廠房、機(jī)器設(shè)備以及商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，具有獨(dú)立的原料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)；非生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與經(jīng)營有關(guān)的業(yè)務(wù)體系及相關(guān)資產(chǎn)。

第三十七條 ?（五）發(fā)行人在用的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)；

2《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》深證上[2010]243號(hào)

2.1.3　上市公司的資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完整、權(quán)屬清晰。生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施，合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的土地、廠房、機(jī)器設(shè)備以及商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，具有獨(dú)立的原料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)；非生產(chǎn)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備與經(jīng)營有關(guān)的業(yè)務(wù)體系及相關(guān)資產(chǎn)。

3《上海證券交易所上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》上證公字

[2010]46號(hào)2.2.2 控股股東、實(shí)際控制人不得通過以下方式影響上市公司資產(chǎn)完整：

(一)與上市公司共用主要機(jī)器設(shè)備、產(chǎn)房、商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)等；

4.《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號(hào)

第十一條核查股東出資資產(chǎn)（包括房屋、土地、車輛、商標(biāo)、專利等）的產(chǎn)權(quán)過戶情況。對(duì)以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非現(xiàn)金資產(chǎn)出資的，應(yīng)查閱資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，分析資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果的合理性；對(duì)以高新技術(shù)成果出資入股的，應(yīng)查閱相關(guān)管理部門出具的高新技術(shù)成果認(rèn)定書。

5《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說明書》證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號(hào)

第四十五條發(fā)行人應(yīng)列表披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的主要固定資產(chǎn)及無形資產(chǎn)，主要包括：

（二）商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)等主要無形資產(chǎn)的數(shù)量、取得方式和時(shí)間、使用情況、使用期限或保護(hù)期、最近一期末賬面價(jià)值，以及上述資產(chǎn)對(duì)發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的重要程度。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能構(gòu)成的IPO障礙及相關(guān)案例

知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能在五個(gè)方面對(duì)IPO 構(gòu)成障礙，分別是出資、獨(dú)立性、持續(xù)盈利、重大未決訴訟、信息披露。

1.出資

知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人將能夠依法轉(zhuǎn)讓的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)或者使用權(quán)作價(jià)，投入標(biāo)的公司以獲得股東資格的一種出資方式。2006年修訂的公司法規(guī)定“股東可以以知識(shí)產(chǎn)權(quán)估價(jià)出資”。

以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資可能對(duì)公司擬上市構(gòu)成的障礙因素有：權(quán)屬糾紛；出資比例問題；出資的技術(shù)成果與企業(yè)的業(yè)務(wù)相關(guān)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)的估值問題等等。

未及時(shí)登記造成的出資瑕疵

即使股東以知識(shí)產(chǎn)權(quán)用作出資，如果未及時(shí)辦理專利申請人變更登記手續(xù)，造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不成功，會(huì)造成股東出資延遲，從而有發(fā)行上的障礙。

僥幸通過的漏網(wǎng)之魚——樂普醫(yī)療案。

樂譜醫(yī)療的兩個(gè)股東為美國WP公司和中國船舶重工集團(tuán)第七二五所。其中，美國WP的控股股東張?jiān)露?。蒲忠杰乃張?jiān)露鸬恼煞?。其與吳光熙于1998年8月25日取得了“經(jīng)皮腔及冠狀動(dòng)脈成型術(shù)的導(dǎo)管”及“擴(kuò)張血管的支架”的專利權(quán)，并以這兩項(xiàng)專利技術(shù)作為美國ＷＰ公司的資產(chǎn)向樂普醫(yī)療出資，但是并未辦理專利申請人變更登記手續(xù)，這兩項(xiàng)專利技術(shù)于2004年才過戶到北京樂普名下，因此，該公司存在著股東出資瑕疵的現(xiàn)象，可能會(huì)影響發(fā)行人的利益，從而構(gòu)成對(duì)發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)性影響。發(fā)行人律師對(duì)“是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響”做出了論證。其兩項(xiàng)專利技術(shù)雖然沒有進(jìn)行變更登記，但是一直由北京樂普占有使用，且在進(jìn)行變更后，樂普并未支付給原專利權(quán)人任何對(duì)價(jià)，雙方從未因?yàn)閷＠麢?quán)屬產(chǎn)生過任何糾紛。工商部門和外資主管部門從未對(duì)北京樂普的出資提出過任何異議。因此，未及時(shí)辦理變更登記手續(xù)的瑕疵并不影響發(fā)行人的利益，且已經(jīng)得到糾正，并不會(huì)對(duì)本次發(fā)行上市構(gòu)成任何實(shí)質(zhì)性的影響。證監(jiān)會(huì)認(rèn)可了這種解釋，北京樂普過會(huì)成功，并于2009年10月30日在深交所成功上市。

點(diǎn)評(píng)：雖然北京樂普最終發(fā)行上市，但是專利權(quán)變更需及時(shí)，以免造成出資瑕疵，被競爭對(duì)手抓住小辮子，造成不必要的麻煩。

2.獨(dú)立性

上市公司的資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完整、權(quán)屬清晰。具體表現(xiàn)為：業(yè)務(wù)獨(dú)立；資產(chǎn)獨(dú)立；人員獨(dú)立；機(jī)構(gòu)獨(dú)立；財(cái)務(wù)獨(dú)立等方面。此處僅舉業(yè)務(wù)不獨(dú)立的例子。

業(yè)務(wù)獨(dú)立指的是有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面臨市場獨(dú)立經(jīng)營的能力，尤其要注意同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易。江西天施康中藥股份有限公司， 2007年9月11日上會(huì)，9月10日暫緩審核，11月27日被否，原因之一是其“康恩貝”商標(biāo)使用依賴于關(guān)聯(lián)方。腸炎寧產(chǎn)品為其第二大主導(dǎo)產(chǎn)品，為發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)主要收入增長的來源，該產(chǎn)品所使用的“康恩貝”商標(biāo)所有權(quán)屬于公司股東康恩貝集團(tuán)間接控股的康恩貝醫(yī)藥銷售公司所有，公司的主要產(chǎn)品商標(biāo)的使用權(quán)與股東存在關(guān)聯(lián)關(guān)系和依賴關(guān)系。公司至今仍未上市。

3.持續(xù)盈利能力

持續(xù)盈利能力是指發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具有持續(xù)盈利能力重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或使用不存在重大不利變化。這方面最令人惋惜的例子是蘇州恒久。

蘇州恒久本來在2010年1月22日首發(fā)獲準(zhǔn)，并且即將募集到3.91億元，但是《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》隨后曝光了蘇州恒久的專利門事件，據(jù)報(bào)道，蘇州恒久吹噓的其中五項(xiàng)專利已于2010年2月24日因欠繳年費(fèi)被全部廢止。隨著媒體曝光的加劇，監(jiān)管部門介入，并召開會(huì)議審核蘇州恒久的IPO 申請。證監(jiān)會(huì)發(fā)審會(huì)審核認(rèn)定蘇州恒久招股說明書和申報(bào)文件中披露的全部5項(xiàng)專利以及2項(xiàng)正在申請專利的法律狀態(tài)與事實(shí)不符。蘇州恒久目前全部產(chǎn)品均使用被終止的4項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利，50%的產(chǎn)品使用被終止的1項(xiàng)實(shí)用新型專利，總體上看，5項(xiàng)專利被終止對(duì)申請人存在不利影響。證監(jiān)會(huì)認(rèn)定上述情形符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第三十七條 ?第（五）項(xiàng)發(fā)行人在用的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)；因此，證監(jiān)會(huì)注銷很準(zhǔn)蘇州恒久IPO首發(fā)的許可，并責(zé)令其按照發(fā)行價(jià)并甲酸銀行同期存款利息返還給證券持有人。

點(diǎn)評(píng)：蘇州恒久由于專利過期而付出了巨額的利息支出，不僅灰溜溜地被終止上市，還支付了額外的利息損失，可謂賠了夫人又折兵，因此，上市有風(fēng)險(xiǎn)，審查需仔細(xì)。

4.信息披露

上市公司將直接或間接地影響到投資者決策的重要信息以公開報(bào)告的形式提供給投資者。披露的信息不管是自愿披露的信息還是強(qiáng)制性披露的信息都應(yīng)該及時(shí)、準(zhǔn)確、可靠。

浙江三鷗機(jī)械股份有限公司(以下簡稱三鷗機(jī)械)在2007年的上市過程中因預(yù)披露制度而擱淺，這也令其成為中國證監(jiān)會(huì)建立預(yù)披露制度以來首家被取消首發(fā)審核的擬上市公司。三鷗機(jī)械之所以會(huì)被證監(jiān)會(huì)取消首發(fā)審核的擬上市公司其原因在于：沒有詳細(xì)將專利訴訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行披露。在其招股說明書申報(bào)稿中“競爭對(duì)手的專利訴訟風(fēng)險(xiǎn)”一節(jié)中稱：“截至本招股說明書簽署日，公司尚未遭受國外企業(yè)的專利訴訟”。但是，此后三鷗機(jī)械被頻繁打臉，證監(jiān)會(huì)先是接到了針對(duì)三鷗機(jī)械的舉報(bào)函，認(rèn)為三鷗機(jī)械在利用文字逃避國內(nèi)遭遇專利訴訟的事實(shí)，但是三鷗機(jī)械并沒有吸取教訓(xùn)，其僅僅披露了一部分的專利訴訟風(fēng)險(xiǎn)，在其后的招股說明書中披露了法國LFA公司和山東威達(dá)對(duì)其提起的專利權(quán)訴訟案件。但是證監(jiān)會(huì)也不是吃素的，三鷗機(jī)械由于樹敵過多，又一次被打臉，其涉嫌侵犯德國ROEHM公司的技術(shù)專利，但是三鷗對(duì)該訴訟案件是一字未提，三緘其口。由于一而再再而三的欺騙證監(jiān)會(huì)，在招股說明書中弄虛作假，隱藏專利訴訟事實(shí)，三鷗機(jī)械終于上了證監(jiān)會(huì)的黑名單。距離三歐機(jī)械擬上市已經(jīng)過去了8年，其上市依舊沒有動(dòng)靜。

與三鷗重工將專利訴訟風(fēng)險(xiǎn)藏著掖著的態(tài)度相反的一個(gè)例子是松德股份詳盡披露專利糾紛。該公司同時(shí)因?yàn)楦偁帉?duì)手的舉報(bào)而被證監(jiān)會(huì)取消對(duì)申報(bào)文件的審核。同樣準(zhǔn)備上市的廣東仕誠塑料機(jī)械有限公司松德包裝涉嫌4項(xiàng)重要專利以及4項(xiàng)銷售合同造假，故意掩蓋銷售侵權(quán)行為，同時(shí)故意隱瞞重大潛在訴訟。仕誠公司稱，松德包裝在2009年5月27日取得的三項(xiàng)專利和在2009年7月8日取得的一項(xiàng)專利均系抄襲該公司相關(guān)專利。仕誠公司前員工于某在2008年11月代表松德公司發(fā)表《松德公司自主創(chuàng)新、節(jié)能高效的4500MM寬幅多層共擠流延膜生產(chǎn)線》一文，系抄襲該公司的專利技術(shù)。2008年1月30日仕誠公司曾委托律師向松德公司、于某發(fā)出《關(guān)于敦促繼續(xù)嚴(yán)格履行保密義務(wù)的律師函》。

由于松德公司和仕誠公司都同樣為創(chuàng)業(yè)板上市做準(zhǔn)備，因此，這一專利糾紛不僅牽涉到兩家同質(zhì)化公司的發(fā)展前景，更是涉及上市先機(jī)、首發(fā)估值的生死之爭。針對(duì)仕誠公司發(fā)起的專利攻勢，松德公司積極準(zhǔn)備應(yīng)訴和答辯，并將書面申請材料提交專利復(fù)審委員會(huì)，招股說明書也對(duì)該專利糾紛進(jìn)行了詳細(xì)披露嗎，承認(rèn)松德股份存在著專利被宣告無效及引致法律訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。但是其招股說明書認(rèn)為專利糾紛涉及的4項(xiàng)專利技術(shù)并非松德股份的主要產(chǎn)品，其銷售收入占總收入的比重很低，即使專利被認(rèn)定為無效也不會(huì)影響松德股份的正常經(jīng)營。這種誠懇的態(tài)度最終說服了證監(jiān)會(huì)，證監(jiān)會(huì)在其專利無效糾紛案件審理的前幾天核準(zhǔn)其IPO首發(fā)。松德股份的專利也被專利復(fù)審委員會(huì)宣布維持有效。

點(diǎn)評(píng)：坦白從寬，抗拒從嚴(yán)，若要人不知，除非已莫為，知錯(cuò)就改要及時(shí)。

5.重大未決訴訟

《首次發(fā)行管理辦法》35條、《創(chuàng)業(yè)板首次發(fā)行管理辦法》16條分別規(guī)定：發(fā)行人不存在重大償債風(fēng)險(xiǎn)、不存在影響持續(xù)經(jīng)營的擔(dān)保、訴訟以及仲裁等重大或有事項(xiàng)。

喬丹體育從成立時(shí)開始使用“喬丹”作為商號(hào)，其使用的“喬丹”商標(biāo)也在2003年左右完成注冊，其圖形商標(biāo)、中文文字商標(biāo)分別被國家工商總局認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”，并于2011年11月25日被中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)IPO首發(fā)。但是，沒想到，過會(huì)成功給喬丹體育帶來前所未有的危機(jī)和壓力。這種危機(jī)和壓力來自于球星喬丹。先是競爭對(duì)手舉報(bào)其商標(biāo)侵犯了邁克爾·喬丹的姓名權(quán)，喬丹的起訴更是給了喬丹體育的重重一擊。邁克爾·喬丹通過美通社宣布，已經(jīng)向中國法院起訴“喬丹體育”涉嫌侵犯其姓名權(quán)。

最終法院基于中國法保護(hù)姓名權(quán)的地域性，法律保護(hù)姓名權(quán)的對(duì)象時(shí)在本國境內(nèi)的本國公民，對(duì)于不在本國境內(nèi)的外國人除非有特別規(guī)定，否則是不保護(hù)的。法院以喬丹起姓名權(quán)侵權(quán)缺乏法律依據(jù)判決喬丹敗訴。雖然已經(jīng)勝訴，但是喬丹體育在這場姓名權(quán)糾紛中無疑是十分心虛的。在2013年4月8日，喬丹體育方面表示，喬丹的起訴直接導(dǎo)致該公司上市受阻，宣布已起訴喬丹本人，要求其恢復(fù)公司名譽(yù)，并索賠800萬美金。不管喬丹體育反訴喬丹結(jié)果如何，其傍名牌的陰影會(huì)一直跟隨者喬丹體育，并影響其上市業(yè)績。而且，喬丹體育選擇在國內(nèi)上市，也是為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。

點(diǎn)評(píng)：喬丹體育僥幸上市成功，其實(shí)是鉆了中國法律的空子，其此喬丹并非Jordan辯解，此喬丹只是一種南方喬木的辯解實(shí)在是讓人大跌眼鏡。此次姓名權(quán)糾紛，既有中外語言文化的差異，又有中外法律規(guī)定的分歧，但是值得慶幸的是，經(jīng)過此次商標(biāo)權(quán)危機(jī)，喬丹體育的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)提高了，也算亡羊補(bǔ)牢，為時(shí)未晚。訴訟耗時(shí)耗力，喬丹體育用自己的經(jīng)歷為中國體育品牌企業(yè)上了沉重的一課：傍名人有代價(jià)，需謹(jǐn)慎對(duì)待上市過程中潛在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

來源：三友知識(shí)產(chǎn)權(quán) 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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知識(shí)產(chǎn)權(quán)與IPO：什么仇，什么怨？