“微信”商標為什么不應當給予創(chuàng)博亞太公司

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文/韓志紅 ?天津師范大學法學院教授

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【小D導讀】

“微信”商標案的一審判決結果所引起強烈分歧，有的人站在騰訊公司一邊，有的人站在創(chuàng)博亞太公司一邊，那么這究竟是誰的錯？問題的源頭到底出在哪里呢？

2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權法院做出維持國家工商行政管理總局商標評審委員會不予核準創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司（簡稱創(chuàng)博亞太公司）“微信”商標裁定的判決，消息一經(jīng)發(fā)出，立刻引起不小的轟動，反對者的聲音似乎蓋過了支持者。本人支持法院的判決，并強調其理由應當是避免“微信”商標在消費者中產(chǎn)生混淆的可能性，而不是因為該標志是“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志”。

眾所周知，商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務的提供者在其商品或服務上使用的，具有顯著特征，區(qū)別商品和服務來源的標志。也就是說當事人使用商標的動機、意圖、目的是為了讓消費者區(qū)別不同商品和服務的提供者。因此，“微信”商標最終花落誰家，確實與消費者已經(jīng)產(chǎn)生的固定認知和認同密切相關。

在2010年11月，騰訊公司推出微信產(chǎn)品前，創(chuàng)博亞太公司就對計算機軟件和通訊服務兩類業(yè)務提出了注冊“微信”商標的申請。騰訊公司的微信產(chǎn)品是2011年1月21日正式推出的，三天后，騰訊正式向商標局提出商標權申請。

北京市知識產(chǎn)權法院判決認定：根據(jù)計算機軟件著作權登記證書的記載，原告的“微信系統(tǒng)”軟件于2011年2月23日開發(fā)完成。但在案證據(jù)無法證明被異議商標已實際投入商業(yè)使用，并被消費者所認知。

而第三人提交的證據(jù)顯示，“微信”即時通訊服務應用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出，晚于被異議商標申請日2個月，早于被異議商標初審公告日7個月。此后，“微信”注冊用戶急速攀升，根據(jù)相關報道的記載，至2013年7月用戶已達4億，至2014年11月用戶更超8億。“微信”在信息傳送等服務市場上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經(jīng)形成明確的認知。

應當說，“微信”消費者的迅速膨脹是互聯(lián)網(wǎng)時代特有的一種現(xiàn)象，在這樣的背景下，執(zhí)法者繼續(xù)堅守“先申請原則”，會被社會認為是沒有與時俱進。因為，很顯然，核準創(chuàng)博亞太公司申請的“微信”商標，會使廣大消費者對“微信”業(yè)務的提供者產(chǎn)生錯誤認知。而這正是商標制度要避免的問題。

法院判決中有一段說理很精彩：商標注冊在尊重先申請人的基礎上，確實應當考慮消費者的共識，當發(fā)生沖突時應當結合市場的客觀實際，盡可能消除商業(yè)標志混淆的可能性。原告提供的現(xiàn)有證據(jù)不能證明其主張的“微信”產(chǎn)品已經(jīng)形成大量服務群體，而微信廣大用戶已經(jīng)對現(xiàn)有的微信服務形成了固定認知。因此，法庭當庭判決維持商評委的裁定。

筆者認為，法院判決的說理到此應當足矣了。但法院顯然認為這樣的說理還不夠充分，又強調國家工商行政管理總局商標評審委員會適用的法律規(guī)范：“被異議商標的申請注冊構成《商標法》第十條第一款第（八）項所禁止的情形”。筆者認為該案適用此條規(guī)定確實有些牽強，這也是對該判決持異議者集中批評的部分。

《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。該條規(guī)定規(guī)范的應當是構成商標的文字、圖形等，而不是其它。法院在判決中指出：“在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，一般應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。判斷被異議商標是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標注冊和使用可能產(chǎn)生的客觀社會效果，而不是商標申請人申請注冊商標或使用商標時的善意或惡意”，這些說法無疑是正確的。

但下面的話，本人認為則超出法律條文的本來含義了。判決書指出：“如果該標志作為特定主體在特定商品或服務上的商標注冊和使用，可能會誤導廣大消費者，從而對公共利益產(chǎn)生消極影響，亦應屬于該條款所規(guī)范的情形。同時，對于尚處于注冊審查程序中的被異議商標來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應當考察行政裁決或判決作出之時的事實狀態(tài)，以尊重新的已經(jīng)形成的公共利益和公共秩序”。這樣的說法，等于是說，是否屬于“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志”不是考察該標志本身，而是要考察使用主體；并且這種考察要隨時空的變化而變化。這樣的解釋顯然不能夠讓人信服。

國家工商行政管理總局商標評審委員會以及法院這樣做的理由可能是認為，裁定書和判決書中必須選擇出裁定書和判決意見所適用的法律條文。筆者認為，其實商標法的理論、知識產(chǎn)權法學的理論，甚至法學基本理論都可以作為判決此案的“大前提”。比起適用具體的法律規(guī)范，法學理論更博大精深，是取之不盡用之不竭的智慧之源。

我國作為成文法系國家，判案說理必須以現(xiàn)行的法律規(guī)定為大前提，這決定了我國司法體系中通用的法律推理形式是三段論式的演澤推理，即以法律規(guī)則為判案說理的大前提，以案件事實為小前提，從而推導出裁判結果，這種推理又稱為形式法律推理。所謂形式法律推理就是在法律適用過程中，根據(jù)確認的案件事實，直接援用相關的法律條款，并嚴格按照確定的法律條款的判斷結構形式所進行的推理。在以成文法為主要甚至唯一法律淵源的制定法國家，形式法律推理是法律適用的最基本的、最常用的推理形式。[1]近年隨著人們對傳統(tǒng)民法的反思，世界兩大法系的融合，在不斷深化公正司法的過程中，出現(xiàn)了一種新的法律推理方法，即實質法律推理。實質法律推理又稱辯證推理，是指在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。[2]實質的法律推理是以法律規(guī)范的內容、立法的目的和以立法基本價值取向為依據(jù)的推理。[3]法院判決離不開科學的方法，而對不同案件選擇不同的方法，無疑會將法院的判決具有更高的說服力和可信度。

[1] ?張繼成：《價值判斷是法律推理的靈魂》，載于《北京科技大學學報》2001年第3期，第65頁。 [2] ?印大雙：《論法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨證推理》，載于《探索》2001年第5期，第77頁。 [3] ?梁慶寅、柯華慶：《論形式推理與實質推理在法治化過程中的定位-兼評張保生<法律推理論與方法>》，載于《中山大學學報》2001年第4期，第97頁。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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