一位資深商標代理人發(fā)自內心的吶喊：假如我們消失了？NO！

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原標題：商標代理人在商標授確權行政訴訟案件中的代理地位需進一步確立和加強

文/楊永崗 ?中華商標協(xié)會常務理事中國地理標志文化博物館名譽館長 2014中國地理標志十大先鋒人物資深商標代理人

本文為作者授權IPRdaily刊發(fā)的稿件，轉載請標注文章來源（微信號：IPRdaily）。 ? 【小D導讀】

商標代理人作為銜接商評委和法院之間最重要的一環(huán)，不是一兩句話想否就否定那么簡單，其在商標行政訴訟中的地位非但不能取消，而且應進一步加強，只有如此，才能進一步激發(fā)商標代理人在該類案件的活力，更好地為當事人、為法院、為商評委貢獻力量。希望更多地有識之士來為商標代理行業(yè)呼吁，期望本次《行政訴訟法》的司法解釋能將“商標代理人”列入其中，賦予其應有的地位。

前沿《中華人民共和國行政訴訟法》已于2014年11月1日修改通過，并將于2015年5月1日施行，對于商標代理行業(yè)來說，最關心的莫過于第二十一條“下列人員可以被委托為訴訟代理人……有關社會團體推薦的公民”之規(guī)定。這項規(guī)定如何解釋，將關系到整個商標代理機構重大的切身利益，將關系到整個商標授權確權案件生態(tài)鏈的重鑄和重生。

新修改的《民事訴訟法》及其解釋將行業(yè)組織推薦商標代理人參加訴訟排除在民事侵權領域之外，這個一點不出筆者意外，商標代理人參加民事訴訟本來就不多見。《行政訴訟法》即將于2015年5月1日實施，最高人民法院的司法解釋也即將出臺，解釋是否確定行業(yè)組織及商標代理人的地位，則引起了行業(yè)極大的關注和探討，甚至一度成為敏感的話題。原因很簡單，自2001年《商標法》第二次修改后，商標代理人一直是商標授權確權行政訴訟案件（下稱商標行政訴訟案件）的核心代理力量，與北京市第一中級人民法院、北京知識產權法院、北京市高級人民法院（以下統(tǒng)稱法院）、國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）、當事人已形成了長期穩(wěn)定的生態(tài)鏈。下面且聽筆者一一道來。

一、商標代理人的法律地位

筆者多次聽到過一種言論，即“行政審批取消后已經不存在商標代理人了”，法律規(guī)定和事實是否如此呢？我覺得厘清思路后再下結論不遲。

2003年，我國首部《行政許可法》通過，與此同時，當年國務院下發(fā)了《關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》（國發(fā)[2003]5?號），取消商標代理機構和商標代理人資格核準行政審批。

《行政許可法》第十三條規(guī)定“通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！?

國務院關于取消行政審批的文件著重強調＂市場競爭機制能夠有效調節(jié)，行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的事項，政府都要退出。凡可以采用事后監(jiān)管和間接管理方式的事項,一律不設前置審批＂。

根據(jù)以上法律規(guī)定和文件精神，取消商標代理人資格考試，并不代表取消商標代理人這個職業(yè)，與專利代理人以及其他現(xiàn)存的資格考試相比，二者所不同的僅是行業(yè)監(jiān)管和管理方式的轉變，商標代理人采用“事后監(jiān)管和間接管理”，其他現(xiàn)存的資格考試采用“事前審批”和直接管理。

如果因為一個行業(yè)取消了前置審批就降低了該行業(yè)的地位，因為取消了資格考試就否定了這個職業(yè)，從某種意義上就是否定了《行政許可法》的本意和先進性，否定了我國行政審批改革制度的基本精神和成就！這何嘗不是法治的退步？這何嘗不是“以證取人”的守舊思想在作崇？

二、商標代理人對法院的“重大貢獻”

有看官問了，你商標代理人不就是一個目前名份還未正式確定的邊緣性訴訟代理人嗎？作為代理人，律師都沒資格對法院說“貢獻”，更何談“重大”？如果有這種初步看法，您可能不太清楚商標授確權行政訴訟的獨特性，請聽筆者給您嘮叨幾句，您再看“重大貢獻”這個詞是否恰當！

自從2001年第二次《商標法》修改后，結束了商評委對商標授確權行政案件的終局裁決權，司法審查正式進入到該類案件領域，從2002年初到2014年11月5日，該類案件的一審法院是北京市第一中級人民法院，2014年11月6日至今，一審歸新成立的北京知識產權法院管轄。我這里先給大家看幾組公開數(shù)據(jù)：

“北京市高級人民法院知識產權庭相關人士在2012中國商標年會上透露，近年來商標授權確權行政案件增長數(shù)量驚人，北京法院2002年收案19件，2010年收案高達2002件，僅2012年上半年收案1313件，2002年至2012年6月，共新收一審案件7896件，審結6793件”；

“2013年,北京市第一中級人民法院共新收商標授權確權一審行政案件2139件,其中涉外案件共1051件”；

“2013年，北京市高級人民法院新收商標授權確權二審行政案件1030件,其中具有涉外因素的案件共528件”；

“北京市高級人民法院近日通報，今年商標類授權確權案件增長迅猛，且呈現(xiàn)出疑難復雜案件占比高、涉外因素占比高、行政裁決撤銷率較高的“三高”特點?！?；

“北京市高院知識產權庭庭長陳錦川介紹說，2014年1到9月，北京市一中院新收商標授權確權一審行政案件7749件；北京高院新收商標授權確權二審行政案件1421件。陳錦川說，涉外因素占比高是商標授權確權案件的主要特點，案件涉及國際知名企業(yè)數(shù)量眾多，案件審理國際關注度高。以一審案件為例，涉外案件總數(shù)達1051件，占全部一審案件總數(shù)的49%?！?

“由于涉外案件在訴訟材料送達、相關證據(jù)材料的公證認證方面有特殊法律規(guī)定，因此案件審理周期相對較長”；

“最高人民法院民事審判第三庭庭長宋曉明20日指出，2014年一審商標授權確權行政案件大幅增長，達到9190件”

“一中院副院長、高級法官、新聞發(fā)言人陳銳介紹了入世后一中院商標專利授權確權行政案件審理的總體情況。陳銳介紹說2002年至2011年11月……商標專利授權確權案件中涉外案件所占比例一直居高不下，近年來幾乎占收案總數(shù)的一半?！?

有看官又問了，這些都是公開數(shù)據(jù)，我們都知道，跟商標代理人的“重大貢獻”有什么關系呢？正所謂的內行看門道、外行看熱鬧。請大家注意以上“涉外因素”、“49%”、“一半”、“送達”這幾個關鍵詞。

根據(jù)法院的公開數(shù)據(jù)顯示，從2001年底至2014年底，商標授權確權行政訴訟一審收案量大致在20000件左右，而涉外性案件少算也大致在9000件左右，因為商評委結案外方勝訴率高，在60%左右，因此，以上9000件涉外案件中，外方作為第三人的應該有5000件左右。那么這5000件涉外案件的答辯材料一審法院是如何通知、送達給作為第三人的外方呢？答案是原商標代理機構。

法院的實際作法是一遇到給涉外第三人送達的案件，一般情況下第一時間就是找外方在商標局或商評委時的商標代理機構，先通過該機構通知外方，外方同意后再由商標代理機構送達，很少聽說法院不通過原代理而直接與外方聯(lián)絡送達的情況。眾所周知，涉外送達的難度很多情況下遠遠大于案件本身。需要將原告訴狀、商評委答辯狀、法院文書翻譯成外方相應文字，再通過電話、郵件給外方進行解釋。在法院內部，涉外送達是一份誰遇誰頭疼的苦差事，且不說法院找原先的商標代理機構協(xié)助通知、送達是否合法合適，但原商標代理機構為何心甘情愿要協(xié)助一審法院進行涉外通知和送達呢？主要基于兩點：

其一、如果初步協(xié)助通知成功，外方將很可能將該案交由該代理機構在訴訟中代理，這是商標代理機機構協(xié)助送達的案源驅動因素；其二、因為可以進行后續(xù)的訴訟代理，商標代理人覺得能協(xié)助法院是一份光榮，寄希望給法官一個好的印象，這是商標代理機構協(xié)助送達的心理驅動因素。商標代理機構和商標代理人來說，這兩個因素都具有重要的利益成份在內，但如果今后不能參訟，商標代理人將不可避免地失去了協(xié)助法院通知和送達的利益基礎和精神動力。

事實上，原商標代理人協(xié)助法院通知、送達、提供地址的還遠遠不止涉外第三人情況，筆者遇到的還有以下兩種：1、國內大型集團性企業(yè)，這些企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的地址一般很寬范，可能僅僅就是哪個市、哪個區(qū)，如果不提供詳細的部門、負責人，也很難送達，此種情況法院一般也先找原商標代理機構通知、提供地址、送達；2、原告的商標代理機構協(xié)助法院向涉外第三人通知、送達，這種情況聽來很不可思議，原告都巴不得對方缺席判決，還會去協(xié)助向敵對方送達？但這種情況卻切切實實地大量存在，而且數(shù)量頗多。很多外國公司聽說自己在商評委贏了，就不想參與到法院的第三人訴訟當中，一審法院即使找外方的原商標代理人送達成功，外方也可能會拒絕參訟，更不會配合送達人提供不參訟的公證認證聲明。接下來法院只好要求原告的代理人協(xié)助送達，事實上，第三人的原代理人都無法送達或取得外方不參訟的公證認證聲明，原告代理人成功的可能性簡直微乎其微。如果原告代理協(xié)助送達也不成功或取不到（也不可能取到）外方不參訟的公認證聲明，相當一部分情況下法院的做法是“不予受理”。筆者的一個商標代理人朋友作為原告代理，因為怕法院不受理，自費花錢在日本的媒體上向第三人進行廣告送達，這不能不說是商標行政訴訟界的奇特“景觀”！

關于商標代理機構協(xié)助法院涉外送達的事，筆者還有幾個問題想問問大家，希望能引起思考：

1、如果商標代理人費了九牛二虎之力通知、送達成功，但卻無法參與訴訟，只能給老外說“很抱歉，我不能繼續(xù)代理，您還是找中國別的律師吧”，誰還會屁顛屁顛地來協(xié)助法院做這份苦差事？您如果是一名商標代理人，您會嗎？

2、事實上，就在近兩個月法院有人發(fā)出不支持中華商標協(xié)會商標代理分會推薦的商標代理人參加訴訟的個人觀點后，已經有很多常做涉外的商標代理人意識到這個問題，近期通知商標代理人涉外送達的法院書記員應該已聽慣了這句回話“您問問法官，我通知、送達到了能繼續(xù)代理訴訟嗎？”，書記員無言應對。這難道不是一個值得法院高度重視的嚴重問題嗎？誰可否認？

3、如果商標代理人不再協(xié)助涉外通知、送達，一審法院還要招多少專伺涉外送達的工作人員？50人夠不夠？我怕可能不夠！

4、新修改的《商標法實施條例》第五條增加了涉外方國內文件接收人，但根據(jù)規(guī)定，這個接收人的任務是接收商標局、商評委的后繼法律文件，雖然沒有規(guī)定接收法院文件的義務，但法院可以更便捷地利用這個接收人（基本上都是代理人）通知或送達，不過前提則需要承認代理人的訴訟地位，中國有句古話“無利不起早”，否則只有義務沒有權利的事有幾人會去做？中國人都學習雷鋒，但有幾人學做雷鋒？不花錢的法院編外傳達員這個名號真就那么有誘惑力嗎？

5、從2002年至今，商標代理人協(xié)助法院通知、送達的5000份（極少數(shù)由律所辦理，因為律所以前不能商標代理，現(xiàn)在也數(shù)量有限，從開始商標代理到現(xiàn)在兩年時間，大部分案件沒有到訴訟期）涉外第三人的法律文件，這份“功勞”（不承認的話，說“苦勞”也可）算得上“貢獻”否？算得上“重大貢獻”否？相信各位心中都有桿秤！

三、商標授權確權行政訴訟不同于一般行政訴訟的特殊性，暨商標代理人是商評委和法院之間的關鍵銜接點

其特殊性有兩點：1、一般行政訴訟司法審查的是行政行為的合法性，而商標行政訴訟法院不但審查行政行為的合法性，也審查合理性；2、一般行政訴訟時行政行為已生效，而商標行政訴訟將導致商評委的行政裁決處于未定狀態(tài)。

這兩點特殊性讓法院的一審從某種意義上來講成了評審二審，作為評審階段的商標代理人，參加下一步的訴訟當然也應該是水到渠成的。也只有商評委階段的代理人才最清楚案件程序和實體上的問題，商標代理人已成了此類案件的一個關鍵連接點。如果訴訟階段換作律師出庭，不但還需要原商標代理人對律師交代講清案情，訴訟結果也不會因為是＂律師＂出庭而有實質上的改觀，最符合委托人利益的還是原商標代理人，這點是不容質疑的。在本次《行政訴訟法》修改后，解釋出臺前，吸取《民事訴訟法》及其解釋排除商標代理人參訟的教訓，又加上有相關法官發(fā)出了不支持五一后商標代理人參加行政訴訟的個人觀點后，已有一些代理機構未雨綢繆，將原案件轉委托給律師，但基本上材料還是原商標代理人撰寫和提供，案情由原商標代理人給律師講解，律師做形式的出庭工作。由于接手律師不熟悉原案情及商標代理經驗的缺少，將會給庭審工作造成一定的障礙，這實際上也必將造成司法資源的浪費。筆者曾遇見一個在地方中級法院工作多年的法官下海初次接觸此類案件的律師，庭前做了三天準備工作，商標代理人詳細講解，開完庭告訴筆者“被告商評委遲到了，只開了十五分鐘庭，法官說話太快，除了當事人基本情況，其他的都沒聽清楚”

四、商標代理人參加商標行政訴訟已形成長期穩(wěn)定的代理市場格局

從2001年底第二次商標法修改后，商標代理人就作為商標授權確權行政訴訟中的一支核心隊伍在參加訴訟，據(jù)不完全統(tǒng)計，70%的一審代理是由商標代理人完成的，這不僅僅是原《行政訴訟法》允許公民代理的簡單因素，更有它的必然性，這個必然性不光包括如前所述的涉外送達、評審與訴訟的銜接等方面。也與商標代理人長期從事商標代理工作有很大的關系。商標業(yè)務看似簡單，實則復雜難測，不光要有良好的法律知識，更需要對商標授權確權過程中復雜的流程有長期經驗，不少商標行政訴訟案件涉及到商標的變轉續(xù)許等流程問題，這個不是靠理解法律就能獲得的知識，而律師事務所自2013年才初涉商標代理，很多商標案件還有經過一個完整流程，很難說在這方面有多大的經驗。

在十多年的實踐中，商標代理人在行政訴訟中不僅受到當事人、法院、商評委的認可，而且在中華商標協(xié)會、中國知識產權研究會等行業(yè)組織舉辦的各種培訓班、論壇、會議上，知識產權法官在講課，臺下的“學生”90%以上來自商標代理機構，這個是眾所周知的事實。

另外，盡管商標代理機構和代理人取消了前置行政審批，但在劇烈的市場競爭當中，能夠長期性經常性出庭的商標代理人并非都是等閑之輩，否則如何能在競爭中立于不敗之地呢？據(jù)筆者了解，經常出庭的商標代理人也大部分是法律專業(yè)畢業(yè)，他（她）們很多人有律師資格證但沒有北京戶口而無法在北京執(zhí)業(yè)、有的人不愿意為了綜合性繁重的司考而浪費專業(yè)化的商標法律服務工作時間，這些人往往對商標事業(yè)有一腔熱愛。如果今后不允許商標代理人參加行政訴訟，商標訴訟、培訓及相關的市場格局將需要重鑄重生，將嚴重打擊他們對商標事業(yè)的感情，并造成大量人員的失業(yè)，影響何其大也？

五、中華商標協(xié)會商標代理分會推薦商標代理人參加商標行政訴訟的重要意義

有人認為個別商標代理人誠信缺失、庭審經驗不足等，但筆者認為這不僅是商標代理行業(yè)的問題，任何一個行業(yè)包括律師業(yè)也存在這樣的問題，特別是我國商標年申請量從2002年的37萬件激增到2014年的230萬件，商標授權確權行政訴訟案件量從2002年19件激增到2014年9190件，這其中的任何一個環(huán)節(jié)難保沒有問題？在十年前，筆者經?？吹皆u審裁定或行政判決的文量達到二十多頁，說理不可謂不精彩，現(xiàn)在呢？商評委從社會招聘了數(shù)百輔助審查員，培訓不多天就上崗，法院也單分出一個知識產權法院來負責，案卷堆積如山，還能保持以前的裁判質量嗎？請各位捫心自問！

有看官再問了，那為什么以前商標代理行業(yè)組織沒有發(fā)揮行業(yè)自律的功能？問題還真多，我都口干舌燥、手指發(fā)軟了您還問？沒辦法，外行就是這樣，我就打起精神再回答您一次吧，第一、中華商標協(xié)會商標代理分會2008年成立以來，已舉辦了數(shù)十場培訓、論壇等，每次參加人數(shù)少說二、三百人，多者上千人，并成立了行業(yè)紀律委員會、行業(yè)發(fā)展委員會，在一定程序上較好地規(guī)范了商標代理市場秩序；第二、因為《行政許可法》產生于《商標法》第二次修改之后，在《商標法》第二次修改完成的2001年直至2003年，商標代理人資格考試還一直存在，直到2013年《商標法》第三次修改完成，商標代理行業(yè)組織的行業(yè)自律和管理職能才正式寫入《商標法》。

修改后的《商標法》增加了第十九條（商標代理機構的義務），第二十條（商標代理行業(yè)組織的管理），第六十八條（商標代理機構的責任），以上三條正是應國務院取消行政審批事項的“事后監(jiān)管和間接管理”指導思想而產生的。

中華商標協(xié)會商標代理分會作為目前唯一的全國性行業(yè)組織，在新《商標法》賦予的功能基礎上，不失時機地推出了商標代理人業(yè)務培訓考試，及《中華商標協(xié)會商標代理分會加強行業(yè)自律建設的若干意見》，規(guī)范協(xié)會推薦商標代理人作為訴訟代理人的條件和程序。僅第一次參加培訓考試的商標代理人就達到3000多人，不能不引起法院和行業(yè)的重視和思考。

因此，商標代理機構和商標代理人不但沒有消失，反而迎來了新的生命期，其原有地位應該進一步得到加強。

綜上，法院、商評委、當事人、商標代理人經過十多年的歷史沉淀和檢驗，已在商標授權確權行政案件中形成了一個長期穩(wěn)定的生態(tài)鏈，也形成了一個特殊的行政訴訟格局，這種格局的形成不僅有其歷史原因，而且存在很大的必然性，在此格局中，當事人已經習慣了將評審后的行政訴訟事宜委托給原商標代理機構和商標代理人辦理；法院已經習慣了讓原商標代理人協(xié)助辦理涉外通知和送達；商標代理人已經習慣了幫助法院處理涉外通知和送達的任務；商評委作為被告，更是樂意與評審階段的代理人配合。商標代理人作為銜接商評委和法院之間最重要的一環(huán)，不是一兩句話想否就否定那么簡單，其在商標行政訴訟中的地位非但不能取消，而且應進一步加強，只有如此，才能進一步激發(fā)商標代理人在該類案件的活力，更好地為當事人、為法院、為商評委貢獻力量。

希望更多地有識之士來為商標代理行業(yè)呼吁，期望本次《行政訴訟法》的司法解釋能將“商標代理人”列入其中，賦予其應有的地位。

楊永崗 ?二〇一五年四月二十五日

第十五個世界知識產權日前夕

本文僅代表作者個人觀點，不代表IPRdaily立場。

編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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