《懲罰性賠償制度》能解決專利侵權(quán)判賠低的窘?jīng)r嗎？

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? 文 / 陳明濤、張峰、劉俊清 ?蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團隊

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【小D導讀】

專利侵權(quán)數(shù)額判賠低，是所有知識產(chǎn)權(quán)人的“心病”。2015年4月1日，《專利法修改草案（征求意見稿）》引入了懲罰性賠償制度。然而，我們認為，如果不能改觀現(xiàn)有司法環(huán)境，不可能解決維權(quán)成本高、判賠低的問題，從而這一制度只是看上去很美罷了。

專利侵權(quán)判賠低，是所有知識產(chǎn)權(quán)人的“心病”

據(jù)不完全統(tǒng)計，近年來我國專利侵權(quán)訴訟中，侵犯發(fā)明專利勝訴案件平均判賠金額只有20萬左右，侵犯實用新型、外觀的判賠金更是分別低至十萬、五萬。專利侵權(quán)訴訟中，還有相當比例的案件以調(diào)解結(jié)案，調(diào)解賠償額更是低于判賠金額。

2015年4月1日，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布了《專利法修改草案（征求意見稿）》（以下簡稱《草案》），《草案》第六十五條第三款規(guī)定：“對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額提高至二到三倍?！边@就是所謂的懲罰性賠償制度。

然而，我們認為，在現(xiàn)有司法環(huán)境中，引入懲罰性賠償制度也難以解決判賠低的問題。下面，我們就一起捋一捋判賠低的真正原因。

證據(jù)保全難以獲準

證據(jù)保全，是指法院在起訴前或在對證據(jù)進行調(diào)查前，依據(jù)申請人、當事人的請求，或依職權(quán)對可能滅失或今后難以取得的證據(jù)，予以調(diào)查收集和固定保存的行為。專利侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人一般需要舉證證明被告實施了侵犯其專利的行為，并給其造成損失。侵權(quán)行為的舉證，如果涉及產(chǎn)品專利，可以對侵權(quán)產(chǎn)品進行購買公證。但是，如果涉及方法專利，使用方法的行為在被告處，權(quán)利人難以獲得全面的侵權(quán)方使用方法的證據(jù)。此種情況下，即需要向法院申請證據(jù)保全，請求法院查封、固定相關(guān)證據(jù)。

證據(jù)保全是權(quán)利人進行專利侵權(quán)訴訟的重要砝碼。通常情況下，權(quán)利人難以獲得侵權(quán)方關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品的進出口數(shù)據(jù)，或者銷售數(shù)據(jù)。這些證據(jù)必須要在法院的幫助下才能夠被固定、獲取，而這些證據(jù)恰恰就是判定侵權(quán)方因侵權(quán)所獲利益最直接、最充分的證據(jù)，是最終確定判賠數(shù)額的關(guān)鍵所在。

然而，法官通常并不會采取證據(jù)保全，因為如果采取證據(jù)保全，一方面會增加辦案法官工作量，特別涉及需要異地調(diào)查取證的案件，法院更是慎之又慎，望而卻步；另一方面是否采取證據(jù)保全也得基于原告提供初步證據(jù)或證據(jù)線索，法院在判斷是否具備初步證據(jù)時，往往易于偏向消極取證，不予保全；再有，盡管證據(jù)保全通常是基于當事人申請并提供擔保，但因為證據(jù)保全造成一方損失，法院多少會承擔一些壓力，在目前法官錯案終身負責制前提下，一旦法官采取證據(jù)保全，就意味要承擔風險。

基于上述原因，證據(jù)保全難以解決取證難，也就使判賠數(shù)額難以被固定和計算。

舉證妨礙不愿適用

舉證妨礙是指不負舉證責任的當事人，故意或過失以作為或不作為方式，使負有舉證責任的當事人不可能提出證據(jù)，使待證事實無證據(jù)可資證明，形成待證事實存否不明的狀態(tài)，故而在事實認定上，就負有舉證責任當事人的事實主張，作出對該人有利的調(diào)整。

舉證妨礙制度本應成為權(quán)利人最有力的維權(quán)武器。因為，權(quán)利人通常難以提供具體損失的證據(jù)，對方因侵權(quán)所獲利益的證據(jù)更是難以獲得。如果適用舉證妨礙，那么被告必須對此舉證，否則要承擔不利后果。適用舉證妨礙，不僅可以減輕權(quán)利人的維權(quán)成本，同時也可以對侵權(quán)方造成一定壓力，迫使其必須提供相關(guān)證據(jù)。

然而在司法實踐中，法官不愿適用舉證妨礙。如果適用舉證妨礙，對法官的權(quán)力要求較高，在法官獨立性較差錯，自由裁量權(quán)較大，又有眾多“壓力”因素下，舉證妨礙會慎之又慎，避免自己因“激進”裁判產(chǎn)生責任風險。雖然《草案》在第六十一條第三款中增加了舉證妨礙制度，但是舉證妨礙也只是由法官決定“可以”適用，實踐中其執(zhí)行力自然大打折扣。

因此，侵權(quán)方在面對訴訟時，通常有恃無恐。即便能夠證明侵權(quán)行為的存在，權(quán)利人通常也難以提供具體損失的證據(jù)，對方因侵權(quán)所獲利益的證據(jù)更是難以獲得。

法定賠償更受青睞

相比舉證妨礙的“激進”，法官更加傾向于向法定賠償?shù)摹疤右荨?。在作出裁判時，法官并非考慮如何杜絕侵權(quán)行為再次發(fā)生，而是如何判決讓自身“安全”，讓雙方挑不出毛病?；诖?，雖然根據(jù)《專利法》的規(guī)定，只有在權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的情況下，才可以適用法定賠償。但是，司法實踐中，在沒有絕對明確數(shù)額證據(jù)情況下，在消極運用證據(jù)保全措施和舉證妨礙制度的環(huán)境中，法定賠償就成了法官規(guī)避自身風險的避風港。

在有證據(jù)支撐侵權(quán)的前提下，法官通常會作出侵權(quán)判決以安撫權(quán)利方，在賠償數(shù)額方面又會低判賠以迎合侵權(quán)方。法官所追求的是讓雙方都能夠盡量接受的折中方案。因此，法官自然更加愿意采用法定賠償，既減少了工作量，又會使案件盡快終結(jié)，還不會成為爭議點。

調(diào)解制度宜被濫用

調(diào)解被濫用是造成專利侵權(quán)訴訟判賠低的一個重要原因。一方面，調(diào)解率事關(guān)法官業(yè)績、晉升及待遇。在此情況下，法官必須要對一些案件進行調(diào)解。即便當事人調(diào)解意愿不高，在“能調(diào)盡量調(diào)，不能調(diào)也要調(diào)”的原則下，法官會不斷對當事人做工作，以使當事人接受現(xiàn)狀、同意調(diào)解。賠償數(shù)額低，自然容易讓侵權(quán)方同意。在存在大量過低賠償案件前提下，權(quán)利人的心理預期自然也會降低。

另一方面，即便一些法院已經(jīng)廢除調(diào)解率限制。但是調(diào)解具有更易執(zhí)行、更快結(jié)案、工作量小等優(yōu)點，在目前審調(diào)不分的情況下，法官會利用自己的強勢地位，大量采用調(diào)解方式結(jié)案。一些當事人在法官的強勢下不得不“委曲求全”接受調(diào)解方案。

維穩(wěn)因素重點考量

在當前政府力求穩(wěn)定的大背景下，維穩(wěn)，也成為法官不得不考慮的重要因素。如果法官作出了較高賠償數(shù)額的判決，那么被告方有可能通過各種渠道給法官造成壓力，甚至有可能直接去法院滋事。目前，很多專利侵權(quán)的主體都是小型個體企業(yè)，甚至個人。如果法院作出高額賠償?shù)呐袥Q，影響其生計，難以避免會有不理智的情況發(fā)生。

在這種情形下，不但判決難以執(zhí)行，還會給當?shù)卣斐珊軔毫佑绊?，影響政府政績。法官當然也不愿意自找麻煩，這也是法官更加傾向于折中原則的重要原因，即判決侵權(quán)以做權(quán)利人工作，又判罰很低以做侵權(quán)方工作。

知識產(chǎn)權(quán)的問題解決，常常在知識產(chǎn)權(quán)制度之外。雖然《草案》引入了懲罰性賠償制度，但如果不能改觀現(xiàn)有司法環(huán)境，不可能解決維權(quán)成本高、判賠低的問題，從而這一制度只是看上去很美罷了。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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