電商時(shí)代，商標(biāo)維權(quán)實(shí)務(wù)大全

IPRdaily 知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一新銳媒體

創(chuàng)新｜創(chuàng)業(yè)｜連接IP變革者

本文由作者授權(quán)IPRdaily首發(fā)，未經(jīng)許可請(qǐng)勿轉(zhuǎn)載

注：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)生態(tài)圈“微信群系列講座的第五講

主持人：張楚教授（中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心主任） 主講人：楊 ?寧 (永新專利商標(biāo)代理有限公司法律部) 參與者：【知產(chǎn)生態(tài)圈(3)群】500人微信群 時(shí) ? 間：2015年5月9日（星期六）20—21:30時(shí)

大家好，我是永新專利商標(biāo)代理有限公司法律部的楊寧，非常高興有這個(gè)機(jī)會(huì)跟大家做這個(gè)電子商務(wù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的交流，其實(shí)算不上講座啊，因?yàn)槲覀冞@個(gè)群里都是專家，也有很多前輩，就是非常高興有這個(gè)機(jī)會(huì)把我個(gè)人和我們團(tuán)隊(duì)在這方面的一些心得跟大家做一個(gè)匯報(bào)。我看到張老師已經(jīng)把我講解的大綱在群里發(fā)出來了，那我的講解呢，主要就按照這個(gè)大綱的順序。

首先跟大家簡(jiǎn)單聊一下電子商務(wù)的一些新特點(diǎn)。

因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在電子商務(wù)法律方面的很多的新問題新挑戰(zhàn)都是跟商業(yè)實(shí)踐中的新特點(diǎn)相聯(lián)系的。

我個(gè)人認(rèn)為，電子商務(wù)方面的影響到商標(biāo)司法和維權(quán)實(shí)務(wù)新的特點(diǎn)主要包括三個(gè)方面。

第一，商標(biāo)使用方式發(fā)生了非常大的變化。

因?yàn)閭鹘y(tǒng)的商標(biāo)的線下使用方式一般僅僅局限在商品的包裝上、服務(wù)的用具上，或者相關(guān)的廣告、合同這些很有限的幾種方式，但隨著電子商務(wù)的興起，互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)的使用方式就非常的多樣化。有特點(diǎn)的幾種商標(biāo)使用方式比如在域名中使用商標(biāo)，把商標(biāo)用作網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞，還有現(xiàn)在很多的電商把他人的商標(biāo)用作自己網(wǎng)店的名稱，甚至用做自己互聯(lián)網(wǎng)賬戶ID 名稱。所以這些使用方式的多樣化，就導(dǎo)致現(xiàn)在侵權(quán)判定更加復(fù)雜。有很多的使用方式在以前的司法實(shí)踐和法律成文的條文里都是沒有規(guī)定的，這種情況下侵權(quán)和合理使用的界限在什么地方，就需要新的探索和新的研究。

第二，侵權(quán)主體的變化。

電子商務(wù)的這些商業(yè)活動(dòng)當(dāng)中，侵權(quán)主體呈現(xiàn)大量分散的特點(diǎn)，它的數(shù)量可以是海量的，我們現(xiàn)在經(jīng)常代理客戶在淘寶和阿里巴巴上進(jìn)行侵權(quán)搜索，用某個(gè)品牌名稱一搜，搜出來的結(jié)果是成千上萬的，所以這樣的結(jié)果就導(dǎo)致我們沒法用傳統(tǒng)的商標(biāo)維權(quán)方式，一個(gè)一個(gè)的去起訴，這是不現(xiàn)實(shí)的，那么就需要我們作為維權(quán)律師有一些新的辦法、新的手段。

再者就是主體的身份非常不容易確定。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的虛擬性，沒法知道現(xiàn)在針對(duì)的目標(biāo)它的法律上的身份，究竟是不是它宣稱的身份，也可能沒法知道這后面是一個(gè)自然人還是一個(gè)公司。

再一個(gè)非常鮮明的特點(diǎn)就是侵權(quán)主體上，所涉及的第三方主體非常多。像現(xiàn)在淘寶、阿里巴巴這種平臺(tái)，包括電子商務(wù)過程中涉及到的物流、支付還有提供域名解析服務(wù)的、提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的，包括app開發(fā)商，設(shè)備制造商，甚至電信運(yùn)營(yíng)商，他們都對(duì)電子商務(wù)的活動(dòng)有或多或少的貢獻(xiàn)，那么提出的新課題就是共同侵權(quán)的問題，在電子商務(wù)案件中是非常復(fù)雜的。

第三，就是互聯(lián)網(wǎng)廣域性的特點(diǎn)。

這個(gè)特點(diǎn)導(dǎo)致一個(gè)電子商務(wù)的交易行為，如果是涉及侵權(quán)的話，那侵權(quán)范圍的覆蓋性可能是全國(guó)性的，甚至是全球性的。在這種情況下，如何確定管轄地，如何選擇對(duì)權(quán)利人有利的管轄地就是一個(gè)非常有學(xué)問的課題。

在這幾種電子商務(wù)的新特點(diǎn)背景下，接下來我們就逐一探討下現(xiàn)在在這個(gè)領(lǐng)域很熱點(diǎn)的一些問題。

第二部分討論的是電子商務(wù)的侵權(quán)類型。

這個(gè)是電子商務(wù)時(shí)代商標(biāo)使用方式多樣化所帶來的一個(gè)直接結(jié)果，使用方式多樣化就導(dǎo)致侵權(quán)行為類型的多樣化，那么各種各樣的侵權(quán)行為類型的并存導(dǎo)致侵權(quán)判定變得非常的復(fù)雜。

侵權(quán)行為類型主要從五個(gè)方面來討論。

第一，就是比較常見的域名和網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的侵權(quán)問題。

關(guān)于域名的侵權(quán)問題，現(xiàn)在相關(guān)司法解釋和司法實(shí)踐都比較成熟了，這個(gè)方面我就簡(jiǎn)單跟大家說一下司法解釋的相關(guān)規(guī)定。

首先可以明確的一點(diǎn)就是域名的使用，如果域名里使用了和他人商標(biāo)相同或近似的文字，那么這種使用根據(jù)我們國(guó)家的司法解釋的觀點(diǎn)來看不認(rèn)為是商標(biāo)的使用的，因?yàn)槲覀儑?guó)家司法解釋把這種使用視為對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)造成其他損害的行為。如果從這個(gè)角度理解，如果他是商標(biāo)使用，他適用的應(yīng)該是前面的生產(chǎn)銷售使用他人商標(biāo)的條款，不應(yīng)該使用最后兜底的條款。

盡管域名的使用不是商標(biāo)的使用，但是現(xiàn)在域名的案件非常多發(fā)，好多都涉及域名和他人商標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，沖突如何解決的問題。我們國(guó)家司法解釋對(duì)這種沖突的解決規(guī)定了俗稱的四要件的判定的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)四要件標(biāo)準(zhǔn)是需要同時(shí)滿足才能判定構(gòu)成侵權(quán)。簡(jiǎn)單說，第一，原告有合法權(quán)利；第二，域名和原告商標(biāo)構(gòu)成相同或近似；第三，被告不享有權(quán)益，也沒有注冊(cè)或使用域名的正當(dāng)理由；第四，被告具有惡意。只有同時(shí)滿足司法解釋里面規(guī)定的這四點(diǎn)，才會(huì)認(rèn)為域名的注冊(cè)和使用構(gòu)成對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

跟域名非常相似的就是網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞。

網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞在互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用中主要包括兩類，第一類是網(wǎng)站自己為自己的網(wǎng)站設(shè)置的關(guān)鍵詞，第二類是網(wǎng)站利用搜索引擎提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)來購(gòu)買的關(guān)鍵詞。

我們?cè)谄綍r(shí)的法律業(yè)務(wù)中接觸的大多是第二類涉及到搜索引擎的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的，因?yàn)檫@一類的關(guān)鍵詞對(duì)商標(biāo)權(quán)人的利益影響是最大的?，F(xiàn)在非常流行的搜索引擎包括百度和國(guó)外的谷歌，如果說權(quán)利人的商標(biāo)被侵權(quán)人購(gòu)買成為搜索引擎中的關(guān)鍵詞，就意味著相關(guān)的消費(fèi)者在百度搜索這個(gè)商標(biāo)時(shí)排在前面的位置的或者排在最醒目位置的不是商標(biāo)權(quán)人的搜索結(jié)果，而是侵權(quán)人的搜索結(jié)果。這個(gè)對(duì)于商標(biāo)權(quán)人來說是非常大的商業(yè)上的不利因素，所以現(xiàn)在的司法實(shí)踐中基本上都將網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞作為商標(biāo)侵權(quán)的一種類型來認(rèn)定。這方面的判例也非常多，到目前為止我還沒見到有相關(guān)案例認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的使用沒有侵犯商標(biāo)專用權(quán)這方面的判例。

但我個(gè)人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞與域名是非常相似的，它的侵權(quán)也是有一個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)的，不是說只要在網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞里使用他人的注冊(cè)商標(biāo)就一概構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。通過我們對(duì)相關(guān)法律的理解研究，我們總結(jié)出大概有幾個(gè)要件是需要滿足的。

首先，如果網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞使用了他人的注冊(cè)商標(biāo)或者相近似的文字，構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)該滿足商業(yè)目的這樣一個(gè)要求。這個(gè)在實(shí)踐中基本是沒有什么問題的，因?yàn)槿绻衅髽I(yè)要購(gòu)買關(guān)鍵詞，絕大多數(shù)都是出于商業(yè)宣傳的目的。第二，就是網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞需要與權(quán)利人的馳名商標(biāo)相同或近似，或者與權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)相同或近似并且有構(gòu)成混淆的可能性。第三，網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的使用方?jīng)]有使用網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的合理正當(dāng)理由。這個(gè)和域名的判斷標(biāo)準(zhǔn)基本上是比較接近的。其中的原因是因?yàn)楝F(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)的功能是多元化的，很多網(wǎng)站并不直接銷售相關(guān)商品，但是網(wǎng)站建立的目的是為了商品做一定的宣傳推介，或者對(duì)有關(guān)的知識(shí)進(jìn)行一定的講解。比如說我們很熟悉的知乎、百度知道，這些相關(guān)網(wǎng)站都有很多人分享使用產(chǎn)品的經(jīng)驗(yàn)，或者去發(fā)布一些如何更好的使用某一品牌的商品、如何更好地選購(gòu)某種產(chǎn)品這些知識(shí)。這類網(wǎng)站也需要用到相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞或域名，這種情況下就存在有合理使用的可能性。

第二，就是涉及到網(wǎng)絡(luò)代購(gòu)的問題。

現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)代購(gòu)可以說如雨后春筍，鋪天蓋里都是。大家如果想給小孩買奶粉、買手機(jī)啊，可能都會(huì)和網(wǎng)絡(luò)代購(gòu)打交道。這么多的網(wǎng)絡(luò)代購(gòu)，現(xiàn)在非常典型的一個(gè)問題就是這些代購(gòu)并沒有經(jīng)過國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的合法授權(quán)，但是他們購(gòu)買的產(chǎn)品在銷售產(chǎn)品的國(guó)家是屬于合法的、正規(guī)的產(chǎn)品。他從這些國(guó)家把相關(guān)的產(chǎn)品入境，進(jìn)口到我們國(guó)家來。這里面涉及的就是平行進(jìn)口是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題。在我們的法律實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到的這種問題的情況是，有商標(biāo)權(quán)人、我們的客戶會(huì)找到我們。他們對(duì)相關(guān)市場(chǎng)劃分、產(chǎn)品渠道的劃分都非常敏感。如果說其他國(guó)家的市場(chǎng)的商品被銷售到中國(guó)來，這個(gè)會(huì)對(duì)他們?cè)谏虡I(yè)上造成一定的影響。因?yàn)榭赡懿煌膰?guó)家商品規(guī)格不同，更直接的是商品定價(jià)是不一樣的。而且他們也受到國(guó)內(nèi)經(jīng)銷商的壓力，如果不采取相關(guān)行動(dòng)制止這種網(wǎng)絡(luò)代購(gòu)的話，他們?cè)趪?guó)內(nèi)的經(jīng)銷商的利益會(huì)受到很大影響。所以，現(xiàn)在我們經(jīng)常會(huì)遇到商標(biāo)權(quán)人來詢問平行進(jìn)口是否構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)于這個(gè)問題我們大家可能也清楚，我國(guó)在成文法上是沒有相關(guān)規(guī)定的，甚至在TRIPS協(xié)議上對(duì)這個(gè)問題也是采取回避態(tài)度，但是我們可以從司法實(shí)踐中的相關(guān)判例總結(jié)出一些經(jīng)驗(yàn)和規(guī)律。

在我國(guó)最早對(duì)商標(biāo)侵權(quán)、平行進(jìn)口的問題做出直接回答的是2009年長(zhǎng)沙中院審理的“米其林輪胎案”，在那個(gè)案件中，長(zhǎng)沙中院第一次認(rèn)定平行進(jìn)口的輪胎產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)。但是他的相關(guān)理由是這樣的：雖然這個(gè)產(chǎn)品是進(jìn)口的國(guó)外的米其林輪胎的正品，但是他進(jìn)口到我們國(guó)家以后沒有進(jìn)行我們國(guó)家法律強(qiáng)制要求的3C認(rèn)證。當(dāng)時(shí)法院認(rèn)為，這種產(chǎn)品不能保證適用于我們國(guó)家的道路交通，所以可能存在相關(guān)的安全隱患，這樣就很有可能損害商標(biāo)權(quán)人的利益和商譽(yù)。出于這個(gè)理論，法院判決商標(biāo)侵權(quán)成立。

但是在最近的一些案例中，我們看見這個(gè)趨勢(shì)是有變化的。當(dāng)時(shí)米其林案的一個(gè)非常重要的特點(diǎn)是法院把相關(guān)產(chǎn)品其他方面的違法與商標(biāo)侵權(quán)結(jié)合在一起，因?yàn)樯姘傅漠a(chǎn)品違反了相關(guān)的行政法律法規(guī)一些要求，法院認(rèn)定這個(gè)商品屬于商標(biāo)侵權(quán)的產(chǎn)品。但是在最近的一些案件當(dāng)中，我們看到法院開始明顯更加明確和清晰地來區(qū)分不同的違法行為。

比如說，我們可以看一下2013年上海二中院審理的一個(gè)案件。這個(gè)案件的原告是著名的內(nèi)衣品牌維多利亞的秘密，這個(gè)案件的被告是通過網(wǎng)絡(luò)銷售平行進(jìn)口的維多利亞秘密的內(nèi)衣，但是同時(shí)宣稱是維多利亞秘密的在中國(guó)唯一指定的總經(jīng)銷商。所以這個(gè)案件中和米其林案可以類比的一點(diǎn)就是他銷售的也是正品，但這個(gè)正品是從國(guó)外平行進(jìn)口來的，但是他的一些行為，比如虛假宣傳行為，他并不是原告的總經(jīng)銷商，但是他做這樣的宣稱，他的這些行為確實(shí)會(huì)影響原告的商譽(yù)或者會(huì)對(duì)原告造成其他的損害。但是在這個(gè)案子里，上海二中院在審理時(shí)就把商標(biāo)侵權(quán)和虛假宣傳區(qū)分的非常清晰，法院最后的判決結(jié)果是認(rèn)為平行進(jìn)口的商品也是正牌商品，不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆，因此在商標(biāo)侵權(quán)方面二中院認(rèn)為不構(gòu)成，但同時(shí)二中院判決被告構(gòu)成虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

一個(gè)類似的案例是2014年上海一中院也審理了這樣一件案子，原告也是維多利亞的秘密。上海一中院最終的判決結(jié)果和2013年二中院維多利亞秘密案基本一致，也是區(qū)分的非常清晰。這個(gè)案子里被告銷售平行進(jìn)口的商品同時(shí)也具有虛假宣傳的情節(jié)，同時(shí)被告還在店鋪招牌、裝潢、員工胸牌上多處使用了原告的商標(biāo)。在2014年的案子里法院把三種不同的行為區(qū)分的非常清楚：首先在是否侵犯原告在衣服這類商品上注冊(cè)的商品商標(biāo)這一點(diǎn)上，法院的結(jié)論是不構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)檫@個(gè)是正品，沒有造成商品來源的混淆。第二在虛假宣傳方面，法院還是認(rèn)定構(gòu)成了虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。第三呢也是最有特點(diǎn)的一個(gè)結(jié)論是，法院認(rèn)為被告在他的店鋪裝潢，員工胸牌啊宣傳啊里面使用原告商標(biāo)，法院認(rèn)定這個(gè)使用行為實(shí)際上侵犯了原告注冊(cè)在服務(wù)上的服務(wù)商標(biāo)。

所以從我們國(guó)家的司法實(shí)踐中這些判例我們可以看出有一定的規(guī)律性。首先，平行進(jìn)口是否構(gòu)成侵權(quán)仍然是一個(gè)比較含糊的問題，沒有任何一個(gè)判例可以給出一個(gè)非常有說服力的標(biāo)準(zhǔn)。第二，一般情況下僅僅是平行進(jìn)口法院是認(rèn)為不侵權(quán)的，但是如果具有特殊的情節(jié)，比如有損害他人商譽(yù)的情節(jié)或是虛假宣傳的情節(jié)，這種情況下法院會(huì)判決認(rèn)定侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，會(huì)支持原告的訴求，但是近年來的趨勢(shì)是法院會(huì)比較清楚地區(qū)分不同的違法行為，可能會(huì)綜合的運(yùn)用原告不同的權(quán)利基礎(chǔ)、不同的部門法來作為判決的依據(jù)。

第三，想跟大家探討的侵權(quán)類型就是商標(biāo)指示性使用的問題。

什么叫商標(biāo)指示性使用呢，這個(gè)我們可以通過一個(gè)案例來讓大家有一些了解。2002年有一個(gè)東陶陶瓷的案子，這個(gè)一審是在鄭州中院，原告是東陶陶瓷的商標(biāo)權(quán)人，被告是一家銷售商。這個(gè)案件沒有證據(jù)證明被告銷售的商品是假冒產(chǎn)品，但是被告在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外面懸掛了一個(gè)比較大的標(biāo)示，上面使用了東陶的英文商標(biāo)。那么這種使用方式通稱為指示性使用，因?yàn)檫@個(gè)銷售商在使用商標(biāo)時(shí)的意圖是告訴消費(fèi)者我的店里銷售的陶瓷產(chǎn)品是東陶產(chǎn)品。類似的使用方式在電子商務(wù)時(shí)代有很多，比如電商會(huì)在網(wǎng)店名稱中使用他人商標(biāo)，或者在網(wǎng)店的首頁非常醒目的使用他人的注冊(cè)商標(biāo)，他的目的是告訴消費(fèi)者這個(gè)網(wǎng)店銷售的是這個(gè)商標(biāo)的品牌的產(chǎn)品。

關(guān)于這個(gè)問題是不是構(gòu)成侵權(quán)，主要涉及到產(chǎn)品銷售者他有沒有權(quán)利去單獨(dú)使用產(chǎn)品商標(biāo)，如果他有這個(gè)權(quán)利，那他這個(gè)權(quán)利的范圍是怎樣的，可以使用到怎樣的程度，涉及的主要是這樣的問題。

關(guān)于這個(gè)問題，我國(guó)工商總局在1996年曾經(jīng)下發(fā)過一個(gè)文件，就是《關(guān)于禁止擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營(yíng)業(yè)招牌的通知》。當(dāng)時(shí)那個(gè)通知的背景主要是在汽車行業(yè)，有很多的汽車修理店，在修理店的招牌上就非常醒目的寫著奧迪汽配修理店、奧迪專修店啊這類使用方式。當(dāng)時(shí)很多汽車品牌的品牌權(quán)人就將這個(gè)問題反映到工商局，地方工商局認(rèn)為這個(gè)問題非常復(fù)雜，就向工商總局去請(qǐng)示，工商總局1996年就下發(fā)了這個(gè)文件。當(dāng)時(shí)的精神是沒有經(jīng)過商標(biāo)注冊(cè)人的允許，他人不得將其注冊(cè)商標(biāo)用作專賣店、專營(yíng)店、專修店的企業(yè)名稱或者營(yíng)業(yè)招牌使用，也就是說這種使用，工商總局是認(rèn)為是侵權(quán)形式的使用。但是后來這份通知在2004年的時(shí)候被廢止，現(xiàn)在已經(jīng)沒有效力了。

但是剛才提到的東陶案，鄭州中院在審理這個(gè)案件時(shí)就參考了工商總局的通知，所以鄭州中院當(dāng)時(shí)的判決是認(rèn)為侵權(quán)是成立的。后來呢，被告上訴到河南高院，河南高院最后推翻了鄭州中院的判決。河南高院認(rèn)為被告在他的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外懸掛東陶的英文商標(biāo)是對(duì)他經(jīng)營(yíng)的商品的合理宣傳，并沒有侵犯東陶商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人的相關(guān)權(quán)益。

但是在同一年，也是2002年，另外一個(gè)登喜路的案子，成都中院做出的判決就是和河南高院的判決截然相反的。在那個(gè)案件中，成都中院認(rèn)定被告不能把登喜路的商標(biāo)獨(dú)立的使用在他的店標(biāo)上，雖然他銷售的是正品商品。

類似的這種相反的判決其實(shí)一直都有，甚至在最近的2012年相關(guān)的判決還是有針鋒相對(duì)的結(jié)論，所以到目前為止，這個(gè)問題還是沒有一個(gè)明確的認(rèn)定。

比如2012年保定中院的ZIPPO案。ZIPPO就是那個(gè)比較有名的打火機(jī)的品牌，那個(gè)案子是一個(gè)典型的電子商務(wù)的案例，因?yàn)楸桓媸峭ㄟ^自己的網(wǎng)店銷售ZIPPO的打火機(jī)，他把ZIPPO的注冊(cè)商標(biāo)在自己網(wǎng)店的首頁做了顯著標(biāo)注，保定中院就認(rèn)為這種方式不是合理的使用。

但是同樣在2012年，上海一中院判決的立邦案里面，上海一中院就認(rèn)為被告在自己的網(wǎng)站上單獨(dú)的使用立邦商標(biāo)是對(duì)他銷售的正品的立邦產(chǎn)品的延伸性的使用，是屬于合理使用的范圍。

所以大家可以看出現(xiàn)在各種法院對(duì)這個(gè)問題的判決是非?；靵y的，實(shí)際上也是如此。但是在這種情況下，我們認(rèn)為還是有一定的規(guī)則是可以總結(jié)出來的。

我們可以參考國(guó)外一些國(guó)家的做法，在美國(guó)關(guān)于指示性合理使用有一個(gè)經(jīng)典的案例，叫做New Kids案。在這個(gè)案件中，美國(guó)法院第一次提出了商標(biāo)指示性使用判斷的三個(gè)考慮性因素：第一，就是涉案的商品和服務(wù)沒有辦法在不使用商標(biāo)的情況下被方便的描述。這個(gè)描述特別指出是一種方便的描述，而不是絕對(duì)的必須，所以可以看出美國(guó)法院在總結(jié)相關(guān)規(guī)則的時(shí)候是非常注重商業(yè)實(shí)踐的合理性的。第二個(gè)考慮因素和第一個(gè)是密切相關(guān)的，對(duì)商標(biāo)的使用是描述這種商品或服務(wù)所合理必要的。第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是使用者并沒有借助這個(gè)商標(biāo)來暗示得到商標(biāo)權(quán)人的特別的贊助或許可。簡(jiǎn)單說呢，美國(guó)法院所歸納出來的考慮指示性使用是否合理的考慮因素，主要是三點(diǎn)：第一，就是方便描述的原則；第二，是合理必要原則；第三，是沒有產(chǎn)生混淆的原則。

我們認(rèn)為美國(guó)法院歸納的這些原則對(duì)我們是有很強(qiáng)的借鑒意義的，在我們國(guó)家還沒有非常明確的規(guī)則出現(xiàn)的情況下，我們的法院包括司法維權(quán)的實(shí)踐之中，可以借鑒美國(guó)法院的歸納。

第四，商標(biāo)淡化的問題。

關(guān)于商標(biāo)淡化，前一陣子有一個(gè)很熱的案例，就是上海浦東法院判決的卡地亞訴夢(mèng)克拉案。這個(gè)案子確實(shí)也非常有突破性，法院也非常大膽。因?yàn)檫@個(gè)案子里，被告并沒有在自己的商品上直接使用卡地亞商標(biāo)或者近似的商標(biāo)，而是在描述中用了“卡地亞款”這樣一種描述。實(shí)際上他的意思是，我的商品這種款式是類似于卡地亞珠寶的款式。但是浦東法院判決認(rèn)為即使是這種使用也是對(duì)商標(biāo)專用權(quán)造成損害的使用。此判決建立的基礎(chǔ)就是他認(rèn)定原告的商標(biāo)是具有比較高的顯著性和知名度的，在這種情況下，被告把它描述成商品款式的描述詞，法院認(rèn)為這種描述如果被廣泛使用的話，就有可能使卡地亞這種有很高顯著性的商標(biāo)變成一個(gè)通用名稱，這樣對(duì)此商標(biāo)的權(quán)益是非常嚴(yán)重的損害。之所以說這個(gè)案子非常有突破性，原因就是在這個(gè)案子之前還沒有類似的判例出現(xiàn)。

但是其實(shí)呢，商標(biāo)淡化的問題已經(jīng)是一個(gè)非常嚴(yán)重的問題。比卡地亞這個(gè)案子更典型的案子是發(fā)生在化學(xué)化工的領(lǐng)域，我們有很多這個(gè)領(lǐng)域的客戶，現(xiàn)在面臨這方面的問題。因?yàn)樵诨瘜W(xué)化工領(lǐng)域，早期創(chuàng)建一個(gè)品牌時(shí)很可能這個(gè)品牌就是這個(gè)商品唯一的一個(gè)品牌，其他的經(jīng)營(yíng)者是沒有辦法生產(chǎn)相同的商品，因?yàn)樵谧铋_始的時(shí)候這些商品都是有專利權(quán)的保護(hù)的。所以當(dāng)時(shí)的消費(fèi)者就很自然的把這唯一的品牌和這種商品建立了一一對(duì)應(yīng)的聯(lián)系。但是隨著時(shí)間的推移，市場(chǎng)上慢慢的會(huì)有不同的選擇出現(xiàn)，可能他的專利權(quán)也到期了，或者有其他人使用不同的技術(shù)方案，發(fā)明出類似功能的產(chǎn)品。其實(shí)在這個(gè)時(shí)候，這個(gè)品牌的名稱已經(jīng)不是這一類商品的唯一的名稱了，但是由于習(xí)慣性的稱呼，可能慢慢就有越來越多的人把這個(gè)品牌當(dāng)做這類商品唯一的名稱。對(duì)于這種情況，如果商標(biāo)權(quán)人不采取及時(shí)的措施加以制止的話，那對(duì)這個(gè)商標(biāo)毀滅性的打擊是非常嚴(yán)重的，商標(biāo)淡化相當(dāng)于判決了一個(gè)商標(biāo)的死刑。所以浦東法院的這個(gè)判決其實(shí)建立了一個(gè)非常好的先例，以后如果有商標(biāo)權(quán)人面臨商標(biāo)淡化的威脅時(shí)，就可以用相同或類似的理論，通過主張自己商標(biāo)的其他方面的權(quán)益來制止淡化方面的損害。之所以說它是其他方面的權(quán)益，原因就是這種保護(hù)并不是為了制止混淆或者是商品來源方面的誤認(rèn)，它的目的完全是為了維持商標(biāo)的顯著性。

第五，就是涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商ISP間接侵權(quán)問題。

間接侵權(quán)的問題非常復(fù)雜，完全可以寫一本專著出來或者博士論文出來，在這里因?yàn)闀r(shí)間問題，就只簡(jiǎn)單的說一下。首先，中國(guó)法上對(duì)間接侵權(quán)的淵源可以從《侵權(quán)責(zé)任法》的第九條第一款來找到一個(gè)最基本的淵源。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第一款的規(guī)定“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任”，可以看出我們國(guó)家共同侵權(quán)主要有教唆和幫助兩種類型。

我們首先來看幫助侵權(quán)。幫助侵權(quán)也是在電子商務(wù)案件中出現(xiàn)最多的一種類型，在《侵權(quán)責(zé)任法》的第三十六條第二款就規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商構(gòu)成幫助侵權(quán)的一種情況，這個(gè)里面規(guī)定的是我們所熟悉的通知?jiǎng)h除的規(guī)則。也就是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果收到侵權(quán)通知，沒有對(duì)侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行刪除或者屏蔽的措施的處理，那么要對(duì)損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。三十六條的第三款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者在知道網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下是有義務(wù)采取措施的，如果沒有采取措施也是要承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任的。

關(guān)于ISP的這種知道是不是包括明知和應(yīng)知這兩種情況，一直以來是有一些爭(zhēng)論的。但在最近北京高院發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理指南討論稿里面，我們可以看到北京高院的態(tài)度是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的知道是包括明知和應(yīng)知兩種情況在內(nèi)的。

同時(shí)，北京高院的指南里也規(guī)定了判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是不是明知或應(yīng)知應(yīng)該考慮的幾個(gè)因素，主要包括四個(gè)因素：第一，通過權(quán)利人的通知知道的；第二，是通過網(wǎng)絡(luò)賣家的自認(rèn)，這個(gè)指的是網(wǎng)絡(luò)賣家在自己的網(wǎng)店里明確表示我生產(chǎn)的產(chǎn)品是仿什么什么品牌的產(chǎn)品，如果說他有這種自認(rèn)的表示，就足以說明他是侵權(quán)的行為；第三，就是比較知名的產(chǎn)品以明顯不合理的低價(jià)出售。比如說LV的包，大家都知道價(jià)值不菲，但在網(wǎng)店賣的時(shí)候只有兩三百元，那肯定就是假的；第四種情況就是兜底條款，其他的情形。

而且這個(gè)指南規(guī)定了服務(wù)商的知曉程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知曉的程度只需達(dá)到他們相信構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的可能性較大即可，就足夠了。這個(gè)可能涉及的就是我們作為權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)出通知的時(shí)候我們需要舉證到什么程度的問題，因?yàn)槲覀冊(cè)谌粘５陌讣镆步?jīng)常碰到服務(wù)商要求我們提供各種各樣證據(jù)的情況，根據(jù)指南的規(guī)定其實(shí)我們的證明責(zé)任只需要達(dá)到構(gòu)成侵權(quán)的可能性較大就可以，不需要達(dá)到一個(gè)非常嚴(yán)格的證明責(zé)任。

第二種類型就是教唆侵權(quán)。教唆侵權(quán)在中國(guó)一直沒有得到一個(gè)很好地應(yīng)用，相關(guān)的司法解釋和案例都不是很多，但是在之前提到的北京高院的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理指南里面，特別規(guī)定了教唆侵權(quán)的內(nèi)容，在第三十條這個(gè)指南就規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如果以言語、推介技術(shù)支持，獎(jiǎng)勵(lì)積分等等方式誘導(dǎo)、鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)賣家實(shí)施侵權(quán)行為，就構(gòu)成教唆侵權(quán)。這個(gè)其實(shí)在美國(guó)有很多相關(guān)案例的，在我們國(guó)家也有這種類似情況發(fā)生，比如說如果有第三方的平臺(tái)，在招攬相關(guān)商家在這個(gè)平臺(tái)上注冊(cè)的時(shí)候，就明確表示他對(duì)于假貨有一些比較寬松的政策，或者說我這個(gè)平臺(tái)上，在這售假可以獲得很高的非法利潤(rùn)，如果有這種明示或者暗示的表示，那么這個(gè)平臺(tái)的服務(wù)商肯定就是存在過錯(cuò)的。雖然這種情況可能認(rèn)定不了幫助，但是可以認(rèn)定為教唆侵權(quán)，同樣構(gòu)成共同侵權(quán)。

以上就是網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)案件之中比較典型的幾種侵權(quán)方式，這也是我今天討論的主體部分，后面的兩個(gè)部分可能就會(huì)相對(duì)的說的簡(jiǎn)略一些。

第三個(gè)部分就是電子商務(wù)案件之中特有的幾種維權(quán)方式。

維權(quán)方式討論的必要性來源于電子商務(wù)侵權(quán)主體海量性的特點(diǎn)，如果說我們作為品牌權(quán)人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)了成千上萬的侵權(quán)目標(biāo)，我們是沒有辦法通過常規(guī)的維權(quán)模式進(jìn)行打擊的，這個(gè)時(shí)候電子商務(wù)特有的維權(quán)模式就體現(xiàn)出他的優(yōu)勢(shì)了，主要就是成本低，速度快，這樣一種特點(diǎn)。

第一個(gè)要提到的就是淘寶投訴。

淘寶網(wǎng)現(xiàn)在肯定是銷售量最大的電商平臺(tái)，而且他的假貨問題也是眾所周知的，包括前一段時(shí)間阿里巴巴和工商總局之間的非常戲劇性的隔空對(duì)罵，還有后續(xù)的一些事件，都是跟這個(gè)相關(guān)的。淘寶網(wǎng)的投訴就是我們平時(shí)接觸非常多的一種維權(quán)方式。

淘寶投訴主要流程有以下幾個(gè)步驟，首先如果權(quán)利人想提起投訴必須在淘寶網(wǎng)上進(jìn)行注冊(cè)，注冊(cè)后需要在淘寶上提交知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的信息，比如說是商標(biāo)還是專利，有沒有相關(guān)證書這些內(nèi)容。在淘寶網(wǎng)審核過知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息之后，權(quán)利人才能去提交侵權(quán)的投訴。提交侵權(quán)的投訴是以鏈接的方式進(jìn)行提交，淘寶網(wǎng)在收到鏈接后會(huì)通知相關(guān)的賣家你的商品被投訴了，你現(xiàn)在如果對(duì)投訴有什么反饋的話，需要向我提交一個(gè)申訴，淘寶網(wǎng)會(huì)給賣家這樣一個(gè)機(jī)會(huì)進(jìn)行答辯。如果賣家沒有響應(yīng)，淘寶網(wǎng)就會(huì)刪除投訴的鏈接。如果說投訴人和被投訴的賣家對(duì)于商品是否侵權(quán)存在爭(zhēng)議的話，這里面還會(huì)有一個(gè)申請(qǐng)?zhí)詫毥槿雭砼袛嗲謾?quán)是否成立的一個(gè)程序。

除了斷開、刪除侵權(quán)鏈接之外，淘寶對(duì)銷售侵權(quán)品的商家還有單獨(dú)的處罰措施，這種處罰是一種罰分制的形式，就跟我們平時(shí)違反交規(guī)罰分是比較類似的。淘寶網(wǎng)對(duì)不同的侵權(quán)制定了不同的罰分機(jī)制，比如有的侵權(quán)行為是12分，有的是24分，根據(jù)罰分?jǐn)?shù)量的不同，有從公示警告一直到查封賬號(hào)，嚴(yán)重程度不等的處罰措施。其實(shí)好多時(shí)候，對(duì)這些電商來說，淘寶網(wǎng)的處罰可能威懾力比其他維權(quán)行動(dòng)的威懾力更大，因?yàn)檫@個(gè)電商如果被查封賬號(hào)了，他以同樣的身份、公司就沒法再在淘寶網(wǎng)建立電商的店鋪了。而且還涉及到一些罰款的措施。所以淘寶投訴是我們平時(shí)用到的效率比較高的一種方式。

但是有一些網(wǎng)站，可能沒有這樣系統(tǒng)化的侵權(quán)投訴的系統(tǒng)，對(duì)于那些網(wǎng)站怎么處理呢，那就是第二種特有的維權(quán)模式，通知?jiǎng)h除這種方式。

剛才我們已經(jīng)提到了，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了如果權(quán)利人發(fā)現(xiàn)電商有侵權(quán)行為，可以向?yàn)殡娚烫峁┚W(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)送通知，ISP接到侵權(quán)通知后是有義務(wù)采取相關(guān)措施的。但是相應(yīng)的一個(gè)問題是侵權(quán)通知要寫到什么程度，可能這個(gè)ISP接到這個(gè)通知后無法判斷要求是否合理，或者通知里沒有附上足夠的證據(jù)，這些理由是不是足以免除ISP的責(zé)任呢？

關(guān)于這一點(diǎn)，在商標(biāo)侵權(quán)方面目前還沒有明確的法律規(guī)定，但是我們可以參照去年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》來做一個(gè)參照。這個(gè)司法解釋同樣也是基于《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款，它在第五條對(duì)侵權(quán)通知的形式做了簡(jiǎn)單規(guī)定。這個(gè)司法解釋認(rèn)為侵權(quán)通知至少包括三方面的內(nèi)容：第一，通知人的姓名、名稱和聯(lián)系方式；第二，需要采取措施的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息；第三，相關(guān)理由。如果沒有滿足這些條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就可以主張免責(zé)。

同時(shí)最高院還有一些關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的一些司法解釋，包括北京高院有一些司法意見，還有行政規(guī)章里也有相關(guān)的規(guī)定。如果借鑒那些司法解釋、司法意見的規(guī)定，一般來說我們的侵權(quán)通知里還需要附上基本的相關(guān)證據(jù)，比如說權(quán)利證明，侵權(quán)網(wǎng)頁截屏等等。所以在平時(shí)我們發(fā)送侵權(quán)通知的時(shí)候，其實(shí)對(duì)侵權(quán)通知的內(nèi)容和形式還是需要比較注意，如果說里面沒有必要的內(nèi)容，或者欠缺相關(guān)證據(jù)，可能這個(gè)通知就達(dá)不到法律上的效果。

接下來就是第三種比較特有的方式——域名爭(zhēng)議解決。

如果說我們發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)網(wǎng)店沒有在相關(guān)的電商平臺(tái)上，同時(shí)給ISP發(fā)侵權(quán)通知，ISP也沒有給積極地回應(yīng)，這個(gè)時(shí)候我們就需要考慮是不是需要起訴侵權(quán)網(wǎng)站的所有人。但是如果起訴的話花費(fèi)的成本非常高，時(shí)間也非常長(zhǎng)。這個(gè)時(shí)候如果侵權(quán)網(wǎng)站在域名中使用了跟我們權(quán)利人商標(biāo)相同或近似的文字，那我們可以考慮的一個(gè)更快的、更低成本的方式就是域名爭(zhēng)議解決機(jī)制。

我們國(guó)家常用的域名爭(zhēng)議解決機(jī)制有兩類。

第一類是中國(guó)域名，就是我們俗稱的.CN的域名，這類域名的爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)是貿(mào)仲的域名爭(zhēng)議解決中心，依據(jù)的是《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭(zhēng)議解決辦法》。這個(gè)辦法和其他的非中國(guó)域名的爭(zhēng)議解決辦法里面有一個(gè)最顯著的不同，就是它對(duì)域名爭(zhēng)議解決的提起有相關(guān)時(shí)限的限制，所以對(duì)于.CN的域名我們一定要注意時(shí)間的限制。根據(jù)《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的域名爭(zhēng)議解決辦法》，如果.CN的域名從注冊(cè)起已經(jīng)滿了兩年的時(shí)間，就不能再通過域名爭(zhēng)議解決的方式來進(jìn)行域名的相關(guān)的仲裁了，相關(guān)的權(quán)利人如果有爭(zhēng)議就只能去法院起訴了。

但是與這個(gè)不同的是，.COM與.NET等其他的域名，這些域名沒有相關(guān)的時(shí)間限制，因?yàn)閷?duì)這些域名的爭(zhēng)議解決依據(jù)的就不是《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的辦法》了，而是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)名稱和編碼分配機(jī)構(gòu)，國(guó)際化的機(jī)構(gòu)，俗稱叫ICANN出臺(tái)的統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決政策。在這個(gè)政策里，對(duì)于域名爭(zhēng)議解決沒有相關(guān)的時(shí)間限制。負(fù)責(zé).COM、.NET這類域名爭(zhēng)議的解決機(jī)構(gòu)一共有4個(gè)，是經(jīng)過ICANN授權(quán)的四家機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)在中國(guó)經(jīng)常會(huì)使用的就是亞洲域名爭(zhēng)議解決中心，總部位于香港，同時(shí)在北京設(shè)有辦事處，北京的辦事處其實(shí)也就是貿(mào)仲爭(zhēng)議解決中心，他們是同一批的人員，只不過負(fù)責(zé)不同類型的案件。所以，亞洲域名爭(zhēng)議解決中心，還有它的北京辦事處對(duì)于中國(guó)的案件來說，使用起來是更加方便的。

一般來說域名爭(zhēng)議解決大致程序是分為以下幾個(gè)步驟。首先是提交域名投訴，繳納相關(guān)費(fèi)用。域名爭(zhēng)議中心會(huì)通知被投訴方還有被投訴域名的域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)，以及決定是否受理這個(gè)投訴。被投訴方收到投訴后，需要在一定時(shí)間內(nèi)提交答辯。然后域名爭(zhēng)議解決中心就會(huì)選任成立相關(guān)的專家組來做這個(gè)域名爭(zhēng)議的裁決。裁決作出后，相關(guān)的權(quán)利人和被投訴方都有一定的時(shí)間可以向法院提請(qǐng)司法裁決，如果任何一方都沒有提請(qǐng)司法裁決，那么這個(gè)域名爭(zhēng)議裁決就生效了，接下來這個(gè)域名就可以進(jìn)行轉(zhuǎn)移。一般來說，域名仲裁的整個(gè)程序從投訴到最后得到裁決不會(huì)超過60天的時(shí)間，多數(shù)情況下會(huì)在40天或者30幾天的時(shí)間就會(huì)有個(gè)結(jié)果。

這樣，我們通過幾種比較特有的電子商務(wù)的維權(quán)模式就可以大大節(jié)約維權(quán)行動(dòng)的成本和相關(guān)時(shí)間，所以在電子商務(wù)特有的這樣一個(gè)背景下，可能這幾種方式是更常用的、更適合權(quán)利人去選擇的方式。

當(dāng)然不同的案件也要根據(jù)個(gè)案的情況具體的判斷，如果說有的案件確實(shí)非常重要、復(fù)雜，進(jìn)入到了訴訟的階段，那么電子商務(wù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的訴訟，要注意哪些問題呢？

第四部分，講下訴訟中要注意的技巧。

第一，就是侵權(quán)人身份的確定問題。

剛才在最前面已經(jīng)提到過網(wǎng)絡(luò)是虛擬的，如何確定在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的侵權(quán)人的身份。北京高院在前一段時(shí)間曾經(jīng)出臺(tái)過關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛的指導(dǎo)意見，我們可以參照這個(gè)意見里的一些規(guī)定，來聯(lián)系一下商標(biāo)案件。

第一個(gè)可以用作判斷、最為直接的是網(wǎng)站顯示的身份。但是我們都知道網(wǎng)站上顯示的身份可能是真實(shí)的可能是虛假的，這時(shí)候就需要對(duì)他的真實(shí)性有一個(gè)初步的判斷。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，比較可信的是經(jīng)過第三方認(rèn)證的這些網(wǎng)站，比如說阿里巴巴，它網(wǎng)站上的一些企業(yè)如果經(jīng)過了第三方認(rèn)證會(huì)有特別的標(biāo)識(shí)，這些企業(yè)的身份基本是可信的。還有天貓、京東，如果有相關(guān)侵權(quán)人在上面開設(shè)專賣店的話，他們的身份也是經(jīng)過相關(guān)認(rèn)證的。

第二類可以確定身份的方法就是通過ICP備案的查詢。根據(jù)我國(guó)相關(guān)規(guī)定，在國(guó)內(nèi)進(jìn)行非經(jīng)營(yíng)性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的提供商都需要向電信機(jī)構(gòu)進(jìn)行ICP的備案，備案信息通過網(wǎng)絡(luò)是公開可查的。但實(shí)踐中其實(shí)并不完全盡如人意。目前，.CN的域名一般都是經(jīng)過ICP備案的，但是.COM和.NET等域名，因?yàn)樗鼈兎?wù)器可能在國(guó)外，所以可能沒有ICP備案。

第三類可以進(jìn)行確定身份的就是域名注冊(cè)信息。域名注冊(cè)信息指網(wǎng)站的域名注冊(cè)時(shí)登記的相關(guān)信息，這個(gè)也是在網(wǎng)上公開的、可查的。一般查詢域名注冊(cè)信息的網(wǎng)站叫做WHOIS,我們可以搜索這類網(wǎng)站查詢一些域名的信息。這里面也是一樣，.CN的域名注冊(cè)信息的可信度是很高的，但是.COM、.NET等因?yàn)樗鼈冞@些域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)在審查域名注冊(cè)信息的時(shí)候沒有那么高要求，所以這類域名注冊(cè)信息是可能存在虛假信息的。

剛才提到的北京高院的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的解釋對(duì)這些信息的優(yōu)先性做了簡(jiǎn)單規(guī)定。根據(jù)北京高院的意見，首先應(yīng)查詢網(wǎng)站登記備案信息以及網(wǎng)站上面標(biāo)識(shí)的網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的信息，如果這些信息無法確定的情況下，可以去查詢域名持有者的注冊(cè)信息。但是域名持有者的注冊(cè)信息僅能作為初步證據(jù)，相反的證明就能推翻域名注冊(cè)信息的效力。

第四類我們可以使用的確定侵權(quán)人行為的方式就是通過購(gòu)買樣品。在購(gòu)買樣品過程中，我們可以了解侵權(quán)人的收款賬戶，比如銀行賬戶或支付寶賬戶，同時(shí)我們可以索取相關(guān)發(fā)票來審查發(fā)票出具方的身份，如果再不行，就看發(fā)貨方在郵單上標(biāo)注的身份等等。

第二，我們?cè)谠V訟中面對(duì)的問題就是如何選擇對(duì)維權(quán)方有利的管轄法院。

傳統(tǒng)上管轄法院的選擇是非常有限的，沒有那么多的余地的，基本上就是被告住所地、侵權(quán)產(chǎn)品的儲(chǔ)藏地、查封扣押地、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)器所在地。但隨著最新民訴法解釋開始實(shí)施，會(huì)給我們帶來新的機(jī)會(huì)。

首先，新民訴法解釋第二十五條規(guī)定侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生地可以包括被侵權(quán)人住所地。這種規(guī)定是專門針對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為所制定的。在這種情況下，權(quán)利人就會(huì)變得非常有利。但是民訴法解釋第二十五條僅規(guī)定了被侵權(quán)人住所地這一種情況，那由此會(huì)帶來一個(gè)相關(guān)問題，如果被侵權(quán)人是外國(guó)人，他的住所地不在中國(guó)境內(nèi)，那這種情況下怎么利用新民訴法解釋選擇對(duì)自己有利的法院呢？我們認(rèn)為可以有兩種方式。

首先第一種可以通過授權(quán)國(guó)內(nèi)的被許可人起訴，將管轄拉至被許可人住所地管轄法院。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)的各個(gè)部門法通常都允許被許可人作為利害關(guān)系人在特定條件下對(duì)侵權(quán)人提起訴訟。如果說住所地位于境外的權(quán)利人在國(guó)內(nèi)有獨(dú)占的被許可人，或有排他或普通被許可人但可以與他共同起訴的的情況，那么他可以明確的授權(quán)這些被許可人作為原告。通過這種方式就可能利用二十五條的規(guī)定將管轄法院拉至被許可人的住所地法院。

第二種方法就是利用新民訴法解釋第二十條的規(guī)定。第二十條規(guī)定以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同，通過信息網(wǎng)絡(luò)方式交付標(biāo)的的，以買受人住所地為合同履行地；通過其他方式交付標(biāo)的的，以收貨地為合同履行地；有約定的，從約定。這個(gè)條款針對(duì)的主要是合同類案件，但我們認(rèn)為對(duì)于銷售侵權(quán)品的行為來說，銷售侵權(quán)品的買賣合同的履行地應(yīng)該是銷售行為的發(fā)生地，相應(yīng)的就是侵權(quán)行為地。我們?cè)谥R(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中經(jīng)常會(huì)通過購(gòu)買樣品來保全證據(jù)，如果按第二十條的規(guī)定，而且可以把合同的履行地作為銷售行為地等同起來看的話，我們就可以通過在網(wǎng)上購(gòu)買侵權(quán)產(chǎn)品的方式把管轄拉至實(shí)施樣品購(gòu)買的權(quán)利人代理人的住所地或收貨地。實(shí)際在新民訴法解釋頒布之前，安徽高院就已經(jīng)在陳海強(qiáng)訴杭州雅依格案件里明確網(wǎng)絡(luò)公證的購(gòu)買買家的所在地是可以作為侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生地的。

但是目前對(duì)于新民訴法解釋關(guān)于管轄的規(guī)定，在理論界和實(shí)務(wù)界都有很多不同的聲音，爭(zhēng)論還比較大。雖然現(xiàn)在司法解釋的條文是這樣規(guī)定的，但有些法院在實(shí)踐中還沒有采納這個(gè)觀點(diǎn)。據(jù)我們了解，北京的法院還沒有接受把通過信息網(wǎng)絡(luò)來購(gòu)買侵權(quán)品的買受人的住所地作為侵權(quán)行為地來拉管轄的方式。

第三，訴訟中會(huì)使用的技巧就是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)證據(jù)的保全問題。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)證據(jù)的保全主要涉及兩類，一類是網(wǎng)頁的公證，第二類是通過網(wǎng)絡(luò)對(duì)侵權(quán)樣品進(jìn)行公證購(gòu)買。

網(wǎng)頁公證需注意幾個(gè)問題，一般在公證前要注意對(duì)硬件設(shè)施進(jìn)行相應(yīng)的檢查，而且這個(gè)檢查的過程要寫到公證書的公證詞里面。同時(shí)我們?cè)谧鼍W(wǎng)頁公證的時(shí)候，一般同時(shí)都要去做ICP備案或域名注冊(cè)信息查詢的保全。有的時(shí)候處理電子商務(wù)案件比較少的朋友，可能在做網(wǎng)頁公證時(shí)就僅僅把侵權(quán)內(nèi)容給公證下來，但是忽略了去做ICP備案或域名注冊(cè)信息查詢的保全，這樣的話在法庭上對(duì)方可能就會(huì)否認(rèn)網(wǎng)站和他的關(guān)系。

另外通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行樣品購(gòu)買時(shí)需要注意發(fā)貨信息、郵單號(hào)要與購(gòu)買包裹上的信息相一致。有很多購(gòu)買平臺(tái)是可以把購(gòu)買的郵單號(hào)在購(gòu)買的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)顯現(xiàn)出來的。比如一開始你在網(wǎng)站上下單，它會(huì)記錄你的訂單信息，那么在賣家發(fā)貨后有一些銷售平臺(tái)會(huì)把郵單號(hào)記錄到發(fā)貨信息的訂單信息里。這時(shí)在做網(wǎng)絡(luò)公證購(gòu)買時(shí)，一定要把網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的訂單信息包括郵單號(hào)保全下來，這樣在核對(duì)時(shí)就可以和包裹上的信息進(jìn)行比對(duì)，對(duì)方就不能否認(rèn)郵寄的這批貨物就是你在網(wǎng)絡(luò)上購(gòu)買的貨物。

第四，網(wǎng)絡(luò)支付給財(cái)產(chǎn)保全和獲取非法獲利證據(jù)帶來的新變化。

以往眾所周知的一個(gè)難點(diǎn)就是非法獲利證據(jù)?，F(xiàn)在我們國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件有百分之九十以上都是適用法定賠償，原因是沒法找獲利的證據(jù)。適用法定賠償?shù)谋锥耸谴驌袅Χ确浅Ｓ邢蕖５陔娮由虅?wù)背景下，就帶來了很多的變革，因?yàn)殡娮由虅?wù)支付的方式往往是通過電子支付，通過支付寶或其他電子支付方式，這些電子支付方式，它們的好處就是所有的支付都是可查的。

在2010年北京海淀法院審理過一個(gè)案子，原告是綾致時(shí)裝（天津）有限公司，他們是杰克瓊斯服裝品牌在中國(guó)的被許可人，他們起訴了兩個(gè)自然人，在網(wǎng)上開設(shè)網(wǎng)店銷售假冒的杰克瓊斯的衣服。在這個(gè)案件里法院給出非常高額的賠償額，199萬余元。這樣一個(gè)賠償額在通常的案件里真是不敢想象的，但是為什么會(huì)有這么高的賠償額呢？就是因?yàn)榉ㄔ和ㄟ^調(diào)取被告在支付寶的交易記錄來鎖定了被告的非法獲利。

前幾個(gè)月我還在法制晚報(bào)上看到法制晚報(bào)的記者調(diào)取了北京的八家法院的涉及到淘寶的刑事判決書，然后做了一些研究。這個(gè)記者調(diào)取的刑事判決一共有39份，都是2009年后作出的，這些判決里法院認(rèn)定的銷售收入共計(jì)600多萬元，都是超出了刑事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的。特別值得注意的是，在39份判決書當(dāng)中有26份都顯示淘寶的交易記錄以及支付寶記錄被法院調(diào)取作為認(rèn)定銷售數(shù)額或金額的在案證據(jù)。

所以現(xiàn)在電子商務(wù)類案件的維權(quán)中，獲取非法獲利的證據(jù)已經(jīng)不像以前那么困難了，大家在很多案件中也會(huì)有很多的體會(huì)，很多同行也有這方面的實(shí)踐了，這個(gè)是一個(gè)非常好的事情，可以更好的去達(dá)到維權(quán)的效果，也有利于推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在力度上更加的加強(qiáng)。

今天就簡(jiǎn)單交流這么多，嗓子狀態(tài)不太好，準(zhǔn)備也不是那么充分，僅供大家參考。有進(jìn)一步的問題或大家感興趣的法律點(diǎn)，大家可以多多交流和溝通，謝謝大家。 ? 特別鳴謝錄音整理機(jī)構(gòu)：北京中運(yùn)律師事務(wù)所 ? 附：

第四期講座主題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中的若干問題（主講人：游濤）

第三期講座主題：影視作品授權(quán)和維權(quán)律師實(shí)務(wù)大全（主講人：孫茂成）

第二期講座主題：企業(yè)運(yùn)營(yíng)常見商標(biāo)問題解析（主講人：?jiǎn)倘f里）

第一期講座主題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)若干問題探討（主講人：趙艷紅）

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

IPRdaily歡迎大家投稿，分享生活、工作中的所思所想。投稿郵箱：iprdaily@163.com，或加微信helps120。

首屆知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)（中國(guó)區(qū)）大賽報(bào)名入口已正式開啟。具體方式請(qǐng)點(diǎn)擊屏幕左下角【閱讀原文】進(jìn)入活動(dòng)報(bào)名頁面進(jìn)行報(bào)名。電商時(shí)代，商標(biāo)維權(quán)實(shí)務(wù)大全