商標許可終止后的商譽分配

內容提要: 商標許可終止后的商譽分配是一個具有理論和實踐價值的重要問題。被許可商品的特有包裝、裝潢獲得顯著性之后，如果消費者認為該包裝、裝潢與被許可商標標示相同來源，則該商譽應屬于商標許可人而不是被許可人。商標許可終止后，被許可人負有不得繼續(xù)利用許可人商譽的附隨義務，因此被許可人不得宣傳其新商標和舊的被許可商標之間的替代關系，以實現(xiàn)商譽的轉移。商標法要求被許可人履行這一附隨義務，不會損害消費者利益和經營者的表達自由。一、引言一般而言，商標許可合同終止后，被許可人停止使用被許可商標，被許可商標上積累的商譽歸許可人所有。[1]這已經是商標法領域的基本共識。[2]在這一共識下，似乎并不需要對商標權人與被許可人如何分配許可期間累積的商譽做深入的討論。不過，今年格外引人注目的“王老吉”商標許可糾紛案給我們提供了重新審視這一問題的機會。[3]該案中，廣藥集團擁有“王老吉”商標，生產綠色紙盒包裝的“王老吉”涼茶。廣藥集團與加多寶公司簽署商標許可協(xié)議，授權后者生產紅色罐裝的“王老吉”涼茶。依據許可協(xié)議，廣藥不得生產紅罐涼茶。兩種涼茶的配方并不相同，口味自然不同，有不同的消費群體。紅罐涼茶的配方是加多寶公司的商業(yè)秘密。經過多年的經營，加多寶公司銷售的“王老吉”紅罐涼茶在中國市場上取得了令人矚目的商業(yè)成功。不料，2012年，廣藥與加多寶之間的商標許可意外地提前終止。廣藥集團實現(xiàn)對凝聚了巨大商譽的“王老吉”商標的完全控制。對商標的推廣做出巨大貢獻的加多寶公司于心不甘，于是另辟蹊徑，宣稱自己對紅罐涼茶的包裝、裝潢享有反不正當競爭法意義上的權益，同時在產品廣告中隱晦地提醒消費者“加多寶”紅罐涼茶與當初“王老吉”紅罐涼茶之間的替代關系。[4]加多寶公司的這一策略實際上從兩個途徑分享許可過程中創(chuàng)造的商譽：其一，主張自己對被許可商標附著的商品的包裝、裝演享有獨立的權利；其二，在產品廣告中間接地宣傳新舊商標之間的替代關系。這兩個問題在商標許可中具有普遍意義，值得研究。本文的研究以“王老吉”案引發(fā)的商譽分享問題為出發(fā)點，但又不局限于案件本身。本文首先簡要討論反不正當競爭法上“包裝、裝潢”的未注冊商標屬性及其顯著性，在此基礎上分析被許可人在被許可商品上通過為“包裝、裝演”建立獨立商譽的可能性及其限度。接下來分析商標許可終止后被許可人不得繼續(xù)搭被許可商標便車的附隨義務，并從消費者利益保護與經營者表達自由這兩個角度論證這一附隨義務的合理性。二、知名商品包裝、裝潢的顯著性討論商標許可終止后的商譽分配，從“知名商品特有的包裝、裝演”的顯著性談起，可能讓人有些意外。之所以從這里切入，是因為先澄清反不爭競爭法保護知名商品的特有名稱和包裝、裝潢的立法目的，對于理解知名商品的包裝、裝演所對應的權益歸屬，至關重要。 “知名商品特有的包裝、裝演”之所以受到反不正當競爭法的保護，本質上并非因為該包裝裝潢本身是一項智力成果，而是因為該包裝、裝潢通過使用起到了區(qū)別產品來源或標示產品品質的作用。[5]如果不對該包裝、裝潢提供類似于未注冊商標的保護，將導致消費者產生混淆。這一點應該已經成為我國學術界的主流意見，體現(xiàn)在最高人民法院關于反不爭競爭法的司法解釋中。[6]《反不正當競爭法》和相關司法解釋之所以強調“知名”，大概是因為達到知名的程度后，法院才有信心認定該包裝、裝潢具備了商標法意義上的顯著性。[7] 我國學術界有少數(shù)意見將反不正當競爭法對包裝、裝潢的保護視為是一種對智力成果的保護。[8]這一意見如果投射到“王老吉”案中，就可能會強調加多寶公司對于紅罐涼茶的包裝設計的智力貢獻，從而主張對該包裝、裝潢享有反不正當競爭法上的權益。如此解釋包裝、裝演的反不正當競爭法的立法目的，很難理解為什么包裝、裝潢必須知名才受到保護。[9]同時，也很難解釋，在外觀設計專利保護和版權保護之外，為什么還要以單獨的法律來保護知名的外觀設計。為避免陷入這一誤區(qū)，在判斷反不正當競爭法上的包裝、裝潢權益歸屬時，法院應當堅持未注冊商標的保護思路，而不是智力成果歸屬的思路。具體到“王老吉”案，紅罐包裝本身是否具有商標法意義上的顯著性，本質上是一個事實問題。在司法認定之前，原本并無確定答案。不過，本案中的紅色包裝的構成要素過于簡單（紅色底色加黃色商標字體的組合），在脫離“王老吉”商標的情況下，可能難以起到標示產品來源的作用。因為飲料行業(yè)普遍使用紅色包裝（比如，和其正涼茶、可口可樂等），這導致某一企業(yè)的紅色包裝獲得顯著性的可能性大大降低。在該案中，加多寶公司曾經取得過所謂的紅色包裝的外觀設計專利權。[10]在有些人看來，這一事實表明，加多寶公司為紅色包裝的設計做出過智力貢獻，可能有助于證明紅色包裝的顯著性。這一意見沒有說服力。如前所述，《反不正當競爭法》保護包裝、裝潢，并非保護設計者的智力貢獻。一項包裝、裝潢是否取得專利保護，與是否取得商標意義上的顯著性，沒有直接聯(lián)系。其次，加多寶的瓶貼外觀設計在醒目的位置顯示了“王老吉”商標，并附有一些具體的文字和配圖設計，是一項含有多項細節(jié)的設計方案（假定符合外觀設計專利的授權標準）。而加多寶公司所主張的特有包裝似乎是相對抽象的紅色包裝，與外觀設計專利并無嚴格對應關系。具體的外觀設計專利的存在，對于證明相對抽象的紅色包裝是否具有顯著性，沒有什么幫助。在“王老吉”案中，雙方在許可合同中約定，在許可期間廣藥不生產紅罐包裝的涼茶。[11]廣藥也的確只生產綠包裝涼茶。許可合同限制一方使用特定包裝，可以起到在品牌內部分割市場的作用，以保護雙方的投資積極性。不過，這一合同約定并不能證明廣藥默認紅色包裝本身有顯著性，充其量只能證明紅綠包裝能夠區(qū)別“王老吉”品牌內部的兩個系列涼茶，而不能對外起到區(qū)分王老吉涼茶與第三方涼茶的作用。[12]在許可合同終止之后，如果沒有特別約定，廣藥自然能夠恢復使用紅色包裝。三、被許可人獲得獨立商譽的可能性商標許可過程中被許可商標上積累的商譽全部歸屬于許可人。但是，這并不意味著被許可人在許可過程完全不能獲得獨立的商譽。商標法許可經營者在同一商品上同時使用多個商標。這些商標可以源于一個廠商，也可以源于多個廠商。[13]實踐中，被許可人在自己生產并銷售的產品上同時使用許可人、自己或第三方商標的例子并不罕見。比如，中外合資的汽車廠商經常在同一輛車上使用兩個分屬于不同商標權人的商標。消費者通常了解雙方的合資狀況，并不會誤以為兩個商標屬于同一廠商。這些商標會在消費者心目中分別獲得認同，因而各自享有獨立的商譽。在許可合同終止后，雙方分別使用自己的商標，并不會引發(fā)混淆。知名商品特有的包裝、裝演具備顯著性以后，可以視為未注冊商標。使用者（被許可人）有可能在這一未注冊商標上建立起獨立于被許可商標的商譽，前提是消費者能夠清楚地意識到此未注冊商標與被許可商標分別代表不同的廠商。其中的道理就像消費者能夠區(qū)別汽車上同時出現(xiàn)的兩個商標一樣。當然，在實踐中，被許可人在商品的包裝、裝潢上取得獨立的商譽，需要克服天然的障礙—產品包裝、裝潢本身在顯著性方面存在先天缺陷，[14]消費者很容易將它與商品上醒目的商標建立聯(lián)系，而不容易將它與包裝上并不醒目的特定廠商名稱聯(lián)系在一起。在飲料等普通消費品上，消費者的注意力有限，這一障礙尤其明顯。因此，被許可人通過包裝、裝潢獲得獨立商譽的可能性，理論上存在，實際上很小。在判斷被許可人是否通過包裝、裝潢的使用獲得獨立商譽時，應當遵守“被許可人在被許可商標上添附的商譽”歸屬于許可人的基本原則，尊重商標歸屬的內在邏輯—重視消費者所感知的未注冊商標與特定廠商（被許可人）之間的聯(lián)系。如果消費者將未注冊商標與被許可商標聯(lián)系在一起，則該未注冊商標的商譽歸屬于許可人。這是為避免消費者產生混淆的必然選擇。以王老吉案為例，如果大多數(shù)消費者都以為紅色包裝是“王老吉”涼茶的特有包裝，而法律許可非“王老吉”牌的產品使用該紅色包裝，則不可避免地會引發(fā)混淆，讓很多消費者誤以為該產品也是“王老吉”牌涼茶。尊重消費者的認知、避免引發(fā)混淆，也是商標法處理其他商標權屬問題的一般原則。依據《商標法實施條例》，注冊商標專用權人在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并移轉。[15]這一規(guī)定旨在避免造成近似商標分屬不同主體的混亂局面，誤導公眾。[16]商標許可合同的終止，大致可以類比為商標從被許可人那里重新“轉讓”給許可人。為了避免混淆，被許可人應當一并停止使用那些與被許可商標無法區(qū)分的“未注冊商標”。也就是說，被許可人應當停止使用被許可商標所特定的包裝、裝潢。強調消費者的認知，忽視被許可人為未注冊商標的商譽培植所做的貢獻，在有些人看來，可能是不公平的。比如，在“王老吉”案中，很多人認為，被許可人加多寶公司對于“王老吉”商標和紅罐包裝的商譽培育，做出了巨大的貢獻，許可終止后，完全剝奪加多寶對紅罐包裝的權益，不符合公平原則。[17]此類意見忽略了商標許可的本質。在商標許可過程中，被許可人誠實經營多半會提高被許可商標的商譽。但是，一旦商標許可終止，被許可人就必須停止利用該商標，這已經是業(yè)界普遍接受的商業(yè)實踐，也沒有引發(fā)公眾的“不公平”感。即便由于偶然的原因，或者被許可人刻意為之，被許可商品的某些商譽外溢到被許可商標之外（即這里的未注冊商標或者包裝裝潢），法律要求被許可人歸還這些商譽（前提是消費者認為它與被許可商標二位一體），似乎不應該引發(fā)公平方面的關切。更重要的是，商標許可合同終止后，商標上附著的商譽歸許可人所有，這是所有商標許可合同當事人都能預見的事情。在完全自愿的情況下，商業(yè)主體做出符合常規(guī)的安排，很難說協(xié)議有重大誤解或顯失公平的成分。法院應當尊重或成全當事人的選擇，不應在誠實信用原則或勞動成果應當獲得保護原則下改寫合同。即便被許可人事后認為簽署這一合同是非常不明智的，法院也不應幫助被許可人改寫合同，以擺脫一項很糟糕的交易。其實，就“王老吉”案而言，加多寶公司在經營過程中支付的許可費有限，卻從許可過程中獲得了實質性的回報。[18]單從商業(yè)公平的角度看，也不能說當事人之間的交易顯失公平。即便法律許可法院重新分配合同利益，也很難知道法院如何分配才會得出更合理的結果。有人可能會聯(lián)系美國法上處理產品制造商（manufacturer）與經銷商（distributor）之間商標權屬爭議的規(guī)則來質疑上述主張。美國法院在大量判例中確認，在沒有合同約定的情況下，推定制造商享有爭議商標的所有權。[19]不過，經銷商可以舉證推翻這一推定。法院在決定是否推翻這一推定時，考慮多項因素，比如商標的設計者是誰、誰最先將商標用于出售產品、誰的名稱與商標一道出現(xiàn)在包裝和推廣材料上、誰控制了商標所附著的產品質量、在消費者眼里誰為產品的缺陷負責、誰支付商標所附著產品的推廣費用等等。[20] 美國法院在上述案件中并沒有將消費者所感知的產品的具體來源作為決定性要素對待，這是否意味著在商標許可合同中，我們應該沿著同樣的思路，不將消費者的感知作為判斷被許可商品的包裝、裝潢這一未注冊商標歸屬的依據？本文認為，答案是否定的。在商標許可爭議中，多項因素很明確：其一，被許可商標的歸屬十分明確；其二，消費者認為未注冊商標（包裝、裝潢）與被許可商標二位一體；其三，許可合同中，被許可商標上積聚的商譽應當歸屬許可人。這些因素非常明確地使得商譽歸屬的天平向許可人一方傾斜。在典型的制造商與銷售商的商標爭議中，一般并不涉及兩個被視為一體的商標的分割問題，也不存在默認的商譽歸屬規(guī)則。雙方爭議的通常是單個商標；在消費者心目中，該商標代表著產品的特定來源，該來源是制造商還是經銷商，消費者大多并不在意。該商標最終歸制造商還是經銷商，都不會引發(fā)嚴重的混淆。因此，我們不能參考制造商與經銷商之間的商標權歸屬規(guī)則來處理商標許可中的未注冊商標的歸屬問題。在確定商譽的歸屬時，分析消費者的認知，究竟是要求未注冊商標指向特定商品還是特定商標（廠商），可能存在爭議。以“王老吉”案為例，學界對該案中產品的包裝、裝潢究竟指向“特定配方或口味的涼茶”（特定產品）還是特定商標（“王老吉”牌涼茶），意見不一。[21]支持前者的意見認為，是特定配方的涼茶獲得了消費者的認同，即消費者喜歡喝加多寶配方的涼茶。加多寶制造該產品，同時擁有該產品的保密配方。因此該產品上的商譽應該歸屬于加多寶。支持后者的意見則認為，在消費者心目中，該紅罐涼茶來源于“王老吉”這一品牌的控制者。誰最終擁有“王老吉”商標，誰就擁有該包裝、裝潢的專有權（假定有顯著性）。本文認為，后一意見符合商標法精神。產品品質的好壞、技術上的先進與否與商譽的歸屬沒有必然聯(lián)系。專利技術或商業(yè)秘密的許可人，并不能因為技術的優(yōu)越而獲得被許可人在被許可產品上所建立起來的聲譽。消費者喜歡特定商品，是商譽產生的事實基礎，但并非消費者心目中商譽歸屬的決定因素。單純根據產品由誰實際制造來決定商譽的歸屬，將破壞現(xiàn)代商業(yè)社會所建立起來的商標權人、設計者、制造者等產業(yè)鏈各環(huán)節(jié)之間的分工秩序。在有些情況下，知名商品的包裝、裝潢或者未注冊商標，可能體現(xiàn)了被許可人的實質性的智力貢獻。比如，該裝潢可能構成著作權法意義上的作品；或者，像王老吉案那樣，被許可人甚至獲得了外觀設計專利。在這種情況下，如果商標許可合同終止，而版權或專利權依然有效，似乎會出現(xiàn)所謂的“權利沖突”問題： [22]消費者將特定裝潢與被許可商標視為一體，但是許可人使用該裝潢會侵害被許可人的版權或專利權。在這種情況下，合理的解決方案之一應該是承認雙方各自對包裝、裝潢所享有的權利，但是在商標許可合同終止后，未經對方授權，誰也不能獨立使用該裝潢。質言之，被許可人擁有版權或專利權，但是，這只是一種排除他人使用的消極權利，其本身不能保證被許可人自己能夠在其產品上使用該作品或裝潢。許可人享有未注冊商標權，但這一權利同樣不能保證他能在產品上使用該包裝、裝潢。面對這種“權利沖突”，雙方只能通過談判解決。這一局面的出現(xiàn)并不違反法理。解決上述“權利沖突”的另外一種可能的方案是，認定被許可人有默示許可行為，許可商標權人在許可終止后使用該包裝、裝潢。因為被許可人有可能預見到，該特有的裝演通過使用而獲得顯著性，從而與被許可商標成為一體，共同指示商品的來源。被許可人沒有采取措施阻斷該裝潢本身與被許可商標之間的聯(lián)系，這或許意味著被許可人默許許可人將來可以繼續(xù)使用該裝潢。在消費者將包裝、裝潢與被許可商標視為一體的情況下，上述兩種解決方案都比許可被許可人在合同終止后繼續(xù)使用該裝潢的解決方案要合理。許可被許可人繼續(xù)使用該裝潢，會鼓勵被許可人的搭便車行為，在許可終止后引發(fā)持續(xù)的利益沖突，同時也損害消費者的利益。這在下面還將進一步討論。四、許可終止后不搭便車的附隨義務商標許可終止后，被許可人不得繼續(xù)使用被許可商標，否則被許可人將承擔違約責任或者商標侵權責任。這是商標許可合同的本質屬性和合同目的決定的，沒有什么爭議。實踐中比較容易引發(fā)爭議的情況是被許可人變相地使用被許可商標，以便持續(xù)地從被許可商標所凝聚的商譽中獲取利益，或者將該商譽轉移到自己的新商標上。被許可人最為極端的方式是直接在自己的產品包裝、廣告或服務場所宣稱自己的產品或服務就是被許可商標原來所對應的產品。比如，許可人可能在商標許可終止后宣稱自己是原來的“王老吉”、原來的“上島咖啡”等等。比較委婉的方式大概是，被許可人不直接提及許可人商標，而是通過隱晦的表述提醒消費者被許可人的新商標與當初的被許可商標之間的替代關系。比如，加多寶在廣告中宣稱“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”。[23]“全國銷量領先”、“改名”之類的說法，自然會讓很多消費者聯(lián)想到當初的“王老吉”。被許可人所宣稱的新舊商標之間的替換，屬于客觀事實。公開這一事實對于保護部分消費者的知情選擇權，有一定的積極意義。因此，被許可人可能以“表達自由”或“消費者利益保護”為自己的行為辯護。此類辯護理由的合理性，后面將專門討論。這里先探討一下在許可合同終止后，被許可人是否有合同義務避免在產品或商業(yè)廣告中宣傳新舊商標之間的替代關系。本文認為，在許可終止后被許可人不得繼續(xù)使用被許可商標的附隨義務中，包括被許可人不得繼續(xù)利用被許可商標的商譽獲利的內容。如前所述，許可人在許可期間為被許可商標積聚的商譽歸商標權人。許可終止后，被許可人依照合同將該商譽完整地交還給商標權人。這當然意味著在許可終止后，被許可人不能再變相地將商譽重新“偷”回來。被許可人在產品或廣告中持續(xù)提及新舊商標的替換關系，實際上就是在“偷回”已經依據合同歸還的商譽，或者說，是在繼續(xù)利用被許可商標的市場號召力（商譽），為自己的產品尋求潛在的消費者。這里引用一個真實的商標轉讓案例來說明此類行為的危害性。在福建龍巖三德水泥建材工業(yè)有限公司訴漳平市三利水泥廠和侯晉龍案[24]中，商標權人在轉讓在當?shù)叵碛忻麣獾摹叭隆迸扑嗌虡撕?，改用“茶花”牌新商標，為了喚回當初的老客戶，商標權人在自己的產品上標注“原三德牌”。商標受讓人因此指控原商標權人侵權，法院判決受讓人勝訴。該案中，商標權人出讓商標后又變相地掏空原商標商譽，出爾反爾，嚴重違反商標轉讓合同的目的。與商標轉讓類似，商標許可合同終止后，被許可人歸還商標的行為可以與轉讓商標相類比。許可終止后，被許可人宣傳新舊商標之間的替代關系，類似于出讓商標又重新偷回商譽，同樣違背商標許可合同的基本精神。正因如此，本文強調，在商標許可終止后，被許可人負有避免在商業(yè)場合直接或間接提及被許可商標的附隨義務。法律推定商標許可的被許可人負有上述附隨義務，符合商標許可的實踐。在商標許可合同中，如果商標權人對于許可終止后的情形有所預見，通常會選擇通過合同限制被許可人在商業(yè)活動中使用被許可商標，比如，要求被許可人在合同終止后停止使用一切帶有被許可標志的廣告宣傳材料。[25]法律的默認規(guī)則與當事人原本會約定的內容一致，可以有效降低合同當事人的交易成本。商標法禁止被許可人在商業(yè)活動中直接提及被許可商標，被許可人可能會采取變通的策略，達到轉移商譽的目的。比如，如前所述，加多寶的產品廣告語不直接提及被許可商標，但是依然能夠促使消費者將加多寶的產品與過去的“王老吉”聯(lián)系起來。這一策略與直接提及“王老吉”商標，并無本質差異。當這一策略實質性地損害許可人的商譽價值時，商標權人應該可以依據商標許可合同或反不正當競爭法尋求救濟。五、消費者利益的保護在一般的商標許可中，商標權人收回商標之后通常能夠持續(xù)提供相同的商品，繼續(xù)保證商品品質的一致性。在這一過程中，消費者對于產品質量的期待通常不會因為許可的終止而落空。因此，商標許可不會明顯影響消費者的利益。商標權人收回商標后，如果不能提供完全相同的產品，則可能會導致部分偏好原來產品的消費者的利益受到影響。比如，在王老吉案中，商標許可終止后，廣藥將采用不同的配方生產紅罐涼茶，導致產品味道發(fā)生變化。偏愛當初王老吉紅罐涼茶味道的消費者，可能不適應產品口味的改變。對他們而言，廣藥制造王老吉紅罐涼茶，有一定的“誤導”成分。在這種情況下，如果法律允許被許可人對外宣稱自己的新商標與原來的被許可商標之間的替換關系，則可能引導這部分消費者轉向加多寶的產品。商標法可以以保護消費者利益的名義允許被許可人這么做嗎？答案是否定的。首先，商標法的立法者已經做出選擇，嚴格地保護上述消費者預期是不可取的。商標法的確規(guī)定商標權人有控制商品質量的義務。[26]但是，這一義務并不要求商品的品質始終如一，[27]只要其符合《產品質量法》的要求即可。[28]在經營過程中，商標權人可以改變商品的品質，就像當初產品品質也是由商標權人自主定義的一樣。商標權人改變產品品質，對一部分消費者而言就意味著不適應。如果法律嚴格地保護這部分消費者的預期，則會嚴重損害企業(yè)的經營自由，也會損害其他喜歡新產品的消費者的利益。在經營者利益與消費者對產品品質的穩(wěn)定預期發(fā)生沖突時，前者處在優(yōu)先位置。從允許商標權人發(fā)放許可或轉讓商標那一刻起，現(xiàn)代商標法就已經背離了傳統(tǒng)商標法要求商譽（營業(yè)）與商標一并轉讓的原則，在消費者與商標權人之間選擇向商標權人一方傾斜。有學者認為，這一趨勢是在強化商標的財產權屬性，并對其合理性提出質疑。[29]不過，商標法已經做出選擇，對于這一點已經沒有疑問了。[300] 其次，市場和其他法律制度限制商標權人任意或過度改變商品品質。在商標權人改變產品品質后，不喜歡或不適應新產品的消費者會選擇用腳投票，從而對商標權人隨意改變商品品質的做法形成壓力。如果消費者不喜歡廣藥的紅罐涼茶，自然會減少購買，轉而尋求替代產品最終可能會發(fā)現(xiàn)加多寶的紅罐涼茶這一替代品。在這一過程中，部分消費者要經歷一個試錯的過程，并為此支付“學費”或成本。不過，只要沒有遇到產品質量法意義上的問題，這一成本都不算太高，可以被忽略。市場機制能起作用，商標法就沒有必要將上述消費者預期作為一種法定的利益加以保護。只有商標權人過度增加了消費者的試錯成本時，法律才需要干預：如果商標權人走得太遠，無法保證基本的商品質量，其將面臨商標法上的行政責任和侵權法上的民事責任。商標法依然沒有必要通過被許可人繼續(xù)使用被許可商標的方式來保護消費者的利益。第三，法律允許被許可人在許可終止后宣傳新舊商標之間的替代關系，會制造新的混淆。商標許可合同終止后，品牌內部的品質控制機制不復存在。如果被許可人可以公開宣稱上述替代關系，法律并不能保證被許可人的行為被嚴格控制在保護前述消費者預期的范圍內；相反，它很有可能演變成單純的搭便車行為。以王老吉案為例，如果許可加多寶持續(xù)地宣稱新舊商標的替代關系，在保護部分消費者（喜歡過去的王老吉紅罐涼茶的消費者）的同時，卻可能使得廣藥持續(xù)地流失那些單純喜歡王老吉品牌但并不在意配方變化的消費者，或者持續(xù)地分流廣藥新拓展的消費者。這實際上是在持續(xù)地損害“王老吉”商標的商譽，并制造新的混淆，因而是不能接受的。六、經營者的表達自由經營者為披露有利于消費者做出知情決定的真實信息而使用了他人的商標時，商標法有可能持寬容的態(tài)度。最典型的情形是比較廣告。在此類廣告中，經營者將自己的商品與他人商品的某些特性進行比較，以便消費者獲得更客觀的信息。這一比較常常會影響一部分消費者購買被比較商品的意愿，損害被比較經營者的利益。在消費者與經營者的利益發(fā)生沖突時，歐美很多國家以保護表達自由的名義，選擇了消費者利益。[31]我國法律對于比較廣告的合法性沒有明確表態(tài)。[32] 有學者認為，我國法律整體上更趨于否定其合法性。[33]不過，學術界完全否定比較廣告的意見并不多見。既然在比較廣告案件中，很多國家的商標法選擇保護表達自由或者說消費者利益，那么在許可終止的情況下，商標法是否也應該做出類似的選擇—強調被許可人的表達自由，以保護消費者的知情選擇權？如前所述，部分消費者對于產品品質的穩(wěn)定預期，并非商標法上必須優(yōu)先保護的利益。經營者單純強調表達自由，沒有太大的說服力：在許可合同終止后，經營者宣傳新舊商標之間的聯(lián)系，主要出于自身的商業(yè)目的，因此被許可人將很難讓法院相信，其商業(yè)性表達自由一定要超越許可人商譽的保護。有人可能會說，即使商標法禁止被許可人宣傳許可的事實，公共媒體依然可能以新聞報道的名義教育消費者，實現(xiàn)商譽的轉移。比如，“王老吉”案中，在許可終止后，雙方爭議不斷，公共媒體在新聞報道中反復敘說“王老吉改名加多寶”的事實，不斷地將一些消費者從許可人那里拉回到被許可人那里。從這一意義上講，公共媒體的獨立報道與被許可人的廣告宣傳效果類似?？墒?，法律卻不能限制公共媒體出于非商業(yè)目的對此類案件事實進行客觀報道。對公眾而言，此類限制牽涉公共領域的言論自由或者說新聞自由，以保護商標權的名義來限制這類客觀消息的傳播，是不可想象的。不過，公共媒體有表達或言論的自由，并不意味著被許可人也有同樣的自由。在關于言論自由的案件中，法院一般要區(qū)分政治性表達自由與商業(yè)性表達自由。 [34]商標法在限制政治性表達自由時，要比限制商業(yè)性表達自由謹慎得多，或者說，商業(yè)性言論僅獲得有限的言論自由保護。[35]公共媒體對于許可案件事實的客觀報道，屬于政治性表達的范疇或者處在政治與商業(yè)之間的模糊地帶；而被許人在商業(yè)場合宣傳新舊商標的替代關系，更多地是出于商業(yè)目的。商標法對這一類商業(yè)性表達自由進行限制，應該很容易被接受。除了表達的商業(yè)屬性外，被許可人的表達自由受到限制的另一正當性基礎是被許可人與商標權人之間的商標許可合同關系。如前所述，該合同要求被許可人在許可終止后履行不搭便車的附隨義務。被許可人選擇進入許可合同關系后，就等于放棄了部分商業(yè)性表達自由—不得在許可終止后宣傳新舊商標之間的替代關系。公共媒體或第三方與商標權人之間并不存在此類商標許可合同關系，因此他們依然可以在表達自由的庇護下，自由地傳播這一事實。類似地，在比較廣告案件中，經營者與商標權人之間也不存在許可關系的約束，因而商業(yè)上的表達自由能夠庇護比較廣告。合同關系對于被許可人表達自由的限制，大概可以粗略類比美國法上的專利權人禁止反言規(guī)則：專利權人在轉讓專利權后，在面對受讓人的侵權指控時，不能請求宣告專利權無效以損害受讓人的利益，盡管依據專利法社會公眾都有請求宣告專利無效的自由。[36] 結論商標許可過程中，被許可商品的特有包裝、裝潢可能獲得顯著性從而受到反不正當爭競爭法的保護。不過，這一包裝、裝潢所體現(xiàn)的商譽并不簡單歸屬于該包裝、裝潢的使用者（被許可人），而是要看消費者是否能夠將該包裝、裝潢視為獨立于被許可商標的未注冊商標。在許可終止后，被許可人負有不得繼續(xù)利用許可人商譽的附隨義務。這一義務除了要求被許可人停止使用被許可商標外，還要求被許可人不得在產品或廣告上持續(xù)宣傳被許可人的新商標與舊的被許可商標之間的替代關系，以實現(xiàn)商譽的轉移。商標法要求被許可人履行這一附隨義務，不會損害消費者利益或經營者表達自由。按照上述原則分配商標許可終止后的商譽，商標法大體能夠在保護商標權人（投資者）與保護消費者之間維持合理的平衡關系，增強商標許可規(guī)則的可預見性和確定性，符合現(xiàn)代商標法的發(fā)展趨勢。注釋: [1]Neil J. Wilkof ＆ Daniel Burkitt, Trade Mark Licensing （2nd Ed.）, Sweet＆Maxwell,2005, at 264; J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., §18:52（1997, Updated 2012）. [2]也有個別例外。比如，在英國Scandecor Development AB v Scandecor Marketing AB（[2001] UKHL 21）案中，法院認為許可終止后商譽有可能屬于獨占許可的被許可人。不過，在本案判決之前，就有人對下級法院的意見提出很有見地的批評意見。參見Neil J. Wilkof, Wake-up Call for U.K. Law on Trade Mark Licensing, 1998 E.I.P.R. 386-390（1998）。 [3]“王老吉”案的簡要介紹可以參考朱妙春：《“王老吉”商標糾紛之我見》，載《中國發(fā)明與專利》2012年第8期，第85～87頁。 [4]加多寶官方網站的廣告很有代表性：“還是原來的配方，還是熟悉的味道”；“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”；“紅罐涼茶現(xiàn)已改名加多寶，名雖改，情不變”；“怕上火喝加多寶”（替代原來的“怕上火喝王老吉”）等。http://www.wlj-china.com/hijdb/＃site*main,最后訪問日期：2012年11月25日。 [5]孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ抡摗?，人民法院出版社2001年版，第388頁；黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版，第43頁。 [6]最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條、第2條。 [7]孔祥?。骸渡虡伺c反不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第703頁。 [8]羅麗婭：《論外觀設計與包裝裝潢的沖突》，載《法制與社會》2010年第1期，第69頁。 [9]最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條、第2條；錢光文、丁文聯(lián)：《知名商品的司法認定》，載《人民司法》2011年第7期，第14頁。 [10]參見中國專利局第96305519.4號外觀設計專利，申請人為陳鴻道。 [11]筆者看過加多寶公司提供的許可協(xié)議文本，不過從新聞報道看，廣藥對于許可協(xié)議文本的真實性提出過一些質疑。胡笑紅、苗慧：《廣藥報警稱加多寶偽造商標許可協(xié)議加多寶否認》，載《京華時報》2012年8月3日，http://health.sohu.com/20120803/n349755997.shtml。 [12]典型的意見是：“雖然紅罐‘王老吉’與綠色包裝‘王老吉’是由兩個不具有任何隸屬關系的公司分別生產的產品，但對于普通消費者而言（包括當時的筆者在內），它們不過是罐裝可樂與瓶裝可樂的區(qū)別，只是將同樣產品放在不同的容器內而雙方不存在本質的差別”。顧心悅：《“王老吉”敗了誰的火—“王老吉”商標糾紛的法律解讀》，載《電子知識產權》2012年第6期，第25頁。 [13]J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., § 7:8（1997, Updated 2012）. [14]參見美國Restatement（Third）of Unfair Competition § 16 cmt. b （1995）。該重述評論意見認為，消費者很少將產品的設計特征視為產品來源的標志。產品設計更可能被視為僅僅是產品的具有實用或美學功能的特征。 [15]《商標法實施條例》（2002）第26條第2款。 [16]黃暉：《商標法》，法律出版社2004年第1版，第192頁。 [17]會議綜述：《“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會”在京召開》，載《知識產權》2012年第9期，第104頁。劉劭君：《“iPad”案和“王老吉”案引發(fā)的法治與道德思考》，載《知識產權》2012年第9期，第56頁。 [18]從2000年到2010年，王老吉紅罐涼茶的銷售額從2億元增加到160億元，而加多寶支付的許可費從每年450萬元增到506萬。顧心悅：《“王老吉”敗了誰的火—“王老吉”商標糾紛的法律解讀》，載《電子知識產權》2012年第6期，第23頁。 [19]比如，Hank Thorp, Inc. v. Minilite, Inc，474 F. Supp. 228, 236 （D. Del. 1979）；TMT North America, Inc. v. Magic Touch GmbH, 124 F.3d876, 882（7th Cir. 1997）；Tactica Intern., Inc.v．Atlantic Horizon Intern., Inc., 154 F. Supp. 2d 586, 600 （S.D. N.Y. 2001）等。 [20]J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., § 16:48 （1997, Updated 2012）. [21]這一意見的支持者可能會認為下面的法院判決支持該意見：在廣東加多寶飲料食品有限公司與三水華力飲料食品有限公司知名商品裝潢侵權糾紛上訴案（廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第212號）中，法院認為知名商品的包裝裝潢權益由產品的經營者加多寶公司享有，而沒有考慮商標許可關系對該權益歸屬的影響。 [22]本文并不深究這種沖突是否是真正意義上的權利沖突，只是為了表達方便借用這一約定俗成的術語。 [23]加多寶官方網站的廣告，http://www.wlj-china.com/hiidh/＃site*main，最后訪問日期：2012年11月25日。 [24]福建省龍巖市中院（1998）巖知初字第01號。 [25]比如，斯坦福大學技術移轉辦公室對外提供的知識產權與商標許可協(xié)議范本第17條就有此類要求。http://www.iphandbook.org/handbook/resources/A greements/links/4-3％20Intellectual％20Pmperty％20and％20Trademark ％20License％20Stanford.pdf。 [26]《商標法》（2001）第7條：“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責。各級工商行政管理部門應當通過商標管理，制止欺騙消費者的行為。”第40條第1款：“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量?！? [27]“只要產品質量不嚴重偏離許可人的質量標準，商標許可并不導致許可人失去商標?！盩MT North America, Inc.v．Magic Touch GmbH, 124 F.3d 876,886 （7th Cir. 1997）. [28]“在中國，對商品的質量管理應當按照《產品質量法》進行，商標法原則上只涉及商標的管理?！秉S暉：《商標法》，法律出版社2004年第1版，第210頁。 [29]Mark A.Lemley, The Modem Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J. 1687,1709（199）. [30]Mark A.Lemley, The Modem Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J. 1687,1710（1999）. [31]許明月、鄧宏光：《論比較廣告的法律規(guī)制》，載《法學》2005年第10期，第60頁。 [32]相關法律的梳理，可以參考高雁：《我國比較廣告的法律規(guī)制現(xiàn)狀及思考》，載《河北法學》2010年第3期，第196～199頁。 [33]同注釋[31]。 [34]Rebecca Tushnet Truth and Advertising: The Lanham Act and Commercial Speech Doctrine, in “Trademark Law and Theory: A Handbook of Cotemporary Research”，Edited by Graeme B. Dinwoodie and Mark D. Janis, Edward Elgar Press, 2008, at 294. [35]Posadas de Puerto Rico Assoc. v. Tourism Company of Puerto Rico, 478 U.S. 328（1986）. [36]Diamond Scientific Co v. Ambico, Inc．, 848 F.2d. 1220; cert. denied, 487 U.S. 1265（1988）. 作者：崔國斌 ?清華大學法學院副教授來源：《知識產權》來自：iprdaily 《知識產權日報》英文“IPRdaily”是中國最具影響力的新銳知識產權產業(yè)媒體，由一群長期從事知識產權服務的信徒建立，我們中有資深媒體人，有投資者，有觀察者，有代理人，有律師、有IPR風險控制專家，還有創(chuàng)業(yè)者。我們將客觀敏銳地記錄、述評、傳播、分享知識產權行業(yè)的每一天。

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