發(fā)改委頻頻發(fā)力行政壟斷領(lǐng)域：法學(xué)家這樣解讀│無訟閱讀

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無訟按：國家發(fā)改委根據(jù)舉報，近期對四川、浙江兩省衛(wèi)生和計劃生育委員會在藥品集中采購中，涉嫌違反《反壟斷法》、濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為進行了調(diào)查。11月2日，國家發(fā)改委公布了對兩省衛(wèi)計委的調(diào)查情況，認為兩省衛(wèi)計委行為構(gòu)成行政壟斷。至此，國家發(fā)改委查處的行政壟斷案件今年已經(jīng)達到5起。在“全球新格局”和“經(jīng)濟新常態(tài)”的大背景下，國家發(fā)改委反行政壟斷執(zhí)法明顯提速有何深意？行政壟斷對我國經(jīng)濟危害幾何？破除行政壟斷還需從何處發(fā)力？

本文整編自國改革報、公號反壟斷實務(wù)評論（Antitrust_Review）

11月2日，國家發(fā)改委公布了對四川、浙江兩省衛(wèi)計委在藥品集中采購中違反《反壟斷法》、排除限制競爭行為的調(diào)查情況。至此，國家發(fā)改委查處的行政壟斷案件已增至6起，其中今年就達5起。

在“全球新格局”和“經(jīng)濟新常態(tài)”的大背景下，今年以來，國家發(fā)改委反行政壟斷執(zhí)法明顯提速有何深意？行政壟斷對我國經(jīng)濟危害幾何？破除行政壟斷還需從何處發(fā)力？
行政壟斷掣肘經(jīng)濟轉(zhuǎn)型

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)競爭法研究中心主任黃勇：

行政壟斷比自然壟斷、經(jīng)濟壟斷的危害性更大、更直接。一方面，擁有行政權(quán)力的行政機關(guān)具有強制力，比市場經(jīng)營者更容易實施壟斷行為。行政機關(guān)限制市場準(zhǔn)入，破壞全國統(tǒng)一、競爭有序的市場體系，扭曲市場競爭過程，阻礙市場發(fā)揮配置資源的決定性作用，不利于經(jīng)濟在市場競爭中提質(zhì)增效和轉(zhuǎn)型升級，甚至導(dǎo)致產(chǎn)能過剩，嚴(yán)重降低經(jīng)濟運行效率，損害消費者的福利和社會公共利益。另一方面，行政壟斷還造成了行政效率的損失，政府行政威信的降低，并可能成為行政權(quán)力尋租的溫床。因此，要全面深化經(jīng)濟體制改革，實現(xiàn)經(jīng)濟創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展和轉(zhuǎn)型升級，必須破除行政壟斷，為充分發(fā)揮市場作用掃除障礙。

行政性壟斷在我國是指行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行為，包括指定交易、妨礙商品自由流通、強制經(jīng)營者實施壟斷行為、制定含有排除限制競爭內(nèi)容的規(guī)定等多種形式。我國《反壟斷法》的一個重要特點，就是以專章形式對行政性壟斷行為作出禁止性規(guī)定。

中國社會科學(xué)院研究員王曉曄：四川、浙江兩省衛(wèi)計委在藥品集中采購中實施地方保護等行為，比如通過在經(jīng)濟技術(shù)標(biāo)評審中給本地企業(yè)額外加分、本地企業(yè)可以不占指標(biāo)單獨入圍商務(wù)標(biāo)評審等方式，重點支持本地藥品生產(chǎn)企業(yè)參加雙信封招標(biāo)，違反了《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定，破壞了公平競爭的市場秩序。

不讓外地企業(yè)參與招投標(biāo)，其他企業(yè)不能參與競爭，勢必造成優(yōu)者不能勝出、劣者不能淘汰，導(dǎo)致產(chǎn)品過剩、社會資源得不到合理配置，妨礙我國經(jīng)濟體制改革的進程。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授韓立余：

這種保護本地市場的做法，與建立全國統(tǒng)一大市場的目標(biāo)背道而馳，也不利于產(chǎn)品通過競爭實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，不利于企業(yè)通過競爭做大做強。無疑會導(dǎo)致該地區(qū)內(nèi)產(chǎn)品缺乏有力競爭，企業(yè)落后，消費者不能充分享受競爭帶來的福祉。著眼于中國大市場，并采取措施保障本地區(qū)的產(chǎn)品在其他地區(qū)獲得平等待遇，應(yīng)是地方政府的努力方向。僅僅從本地區(qū)著想，重復(fù)建設(shè)、大而全，不符合產(chǎn)業(yè)價值鏈的發(fā)展方向。

專家們強調(diào)：目前，運用行政手段對本地企業(yè)進行不當(dāng)保護的行為，在我國一些地方仍然普遍存在。這不僅妨礙了全國統(tǒng)一開放市場的建立，破壞了公平競爭的市場秩序，使市場配置資源的決定性作用無從發(fā)揮；而且容易滋生腐敗，不利于激發(fā)市場主體活力，促進大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，甚至成為產(chǎn)能過剩的原因之一，對經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級產(chǎn)生嚴(yán)重不利影響，必須予以制止和糾正。

中國人民大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院教授吳漢洪：

在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的時代氛圍中，打破行政壟斷造就的利益格局、消除國內(nèi)地區(qū)間的市場壁壘已是刻不容緩的當(dāng)務(wù)之急。行政壟斷過于強調(diào)地方性、地區(qū)性、封閉性，人為地將統(tǒng)一的市場分割成不同的區(qū)域，以地方政府、行業(yè)部門的強制性干預(yù)來取代市場對資源的配置，排除限制市場競爭。國務(wù)院在今年8月部署消除構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場建設(shè)的障礙，實際上就是要排除人為地將市場分割，妨礙大市場建設(shè)的行政性壟斷行為。今年以來，國家發(fā)改委率先加大行政壟斷查處力度，對今后我國構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場有積極的意義。
執(zhí)法升級彰顯改革決心。

專家們認為：國家發(fā)改委從去年出手高調(diào)查處河北省交通廳行政壟斷案后，今年相繼查處山東省交通廳、云南省通信管理局、安徽省蚌埠市衛(wèi)計委、四川省衛(wèi)計委、浙江省衛(wèi)計委等案件，向社會各界彰顯了反壟斷機構(gòu)執(zhí)法的信心和決心，顯示出我國反壟斷執(zhí)法已經(jīng)進入一個新的階段。

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)競爭法研究中心主任黃勇：《反壟斷法》正式實施于2008年，對于一部新法而言，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要在前幾年積累豐富的經(jīng)驗、培養(yǎng)專業(yè)的執(zhí)法力量、樹立機構(gòu)的權(quán)威。因此，其主要查處壟斷協(xié)議、管制行業(yè)企業(yè)的濫用市場支配地位等壟斷行為。隨著經(jīng)驗的積累和權(quán)威的增加，國家發(fā)改委已經(jīng)能夠?qū)η闆r更為復(fù)雜的、調(diào)查更加困難的行政壟斷進行查處。同時，十八屆三中全會和四中全會決定明確要求“破除行政壟斷”。作為三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之一的國家發(fā)改委，通過查處行政壟斷來積極推動國家的體制改革，推進依法治國，值得肯定。

南開大學(xué)法學(xué)院教授許光耀：自2013年以來，國家發(fā)改委查處的一系列案件，對我國《反壟斷法》的實施起到了重大推動作用，為我國反壟斷事業(yè)做出了巨大貢獻。這不僅表現(xiàn)為案件的增多，案件范圍的擴展，而且其處罰決定書越來越能夠提供詳細的論證過程，表明其執(zhí)法水平穩(wěn)步并迅速地提升。
經(jīng)濟性壟斷行為的違法性往往是顯性的，而行政壟斷的分析則復(fù)雜得多，需要更深入地理解《反壟斷法》的原理來揭開這些面紗。國家發(fā)改委現(xiàn)在加大了對行政壟斷行為的查處力度，說明其執(zhí)法能力和自信心大大增強，這對制止行政壟斷行為的發(fā)生具有積極意義。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授韓立余：國家發(fā)改委查處行政壟斷提速，是充分發(fā)揮政府和市場的作用、深化行政管理體制改革、轉(zhuǎn)變職能放管結(jié)合的有力體現(xiàn)。在中央審批權(quán)限下放、地方政府管理經(jīng)濟權(quán)力擴張的背景下，利用《反壟斷法》約束地方政府濫用權(quán)力、促進全國統(tǒng)一大市場的建立和完善，尤為必要。

政府轉(zhuǎn)變職能，更好地發(fā)揮市場的決定性作用，要求地方政府尊重市場、尊重市場競爭，克制采取直接干預(yù)、改變市場行為的政策行為，典型的就是《反壟斷法》第三十三條列舉的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對這些行為的查處，既從一個側(cè)面強化了中央政府對地方政府的管理，又保障了市場力量的發(fā)揮，有利于全國統(tǒng)一大市場的有效運作。
中國社會科學(xué)院研究員王曉曄：今年國家發(fā)改委查處行政壟斷力度明顯加大，意味著國家的競爭政策已經(jīng)發(fā)生了作用。讓市場機制在資源配置中起決定性作用，關(guān)鍵是讓企業(yè)能夠公平地參與市場競爭。“過去往往一談就是產(chǎn)業(yè)政策，現(xiàn)在之所以出現(xiàn)這么多的案子，說明我國已經(jīng)非常重視發(fā)揮競爭政策促進經(jīng)濟發(fā)展的作用。”

破除壟斷尚需多措并舉

專家們認為：我國《反壟斷法》已經(jīng)實施7年時間。破除行政壟斷應(yīng)充分認識我國當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展和反壟斷執(zhí)法所處的階段，進一步加強和改進反壟斷工作，繼續(xù)加大對行政壟斷案件的查處力度。當(dāng)前推進競爭政策實施，加強反壟斷執(zhí)法，對建立和維護公平競爭市場環(huán)境，有效應(yīng)對經(jīng)濟下行壓力，推進全面深化改革，都具有十分重要的意義。但在執(zhí)法工作過程中，也面臨相關(guān)法律法規(guī)不健全、社會各方面包括行政機關(guān)法治意識較弱、執(zhí)法力量緊缺等問題。

中國人民大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院教授吳漢洪：和查處經(jīng)濟性壟斷相比，反行政壟斷確實會面臨一些困難和阻力，其中一個重要問題是，很多地方政府部門、行業(yè)主管部門的官員認為《反壟斷法》是和他們沒有關(guān)系的，但實際上只要涉及到競爭問題，地方政府、行業(yè)主管部門乃至全社會都應(yīng)該好好地學(xué)習(xí)、了解、尊重這部法律。今后應(yīng)進一步加大這部法律的宣傳力度和對反壟斷的執(zhí)法力度。“《反壟斷法》是新興的法律，國家發(fā)改委查處這些案件是很好的普法過程，法律意識的提高是減少行政壟斷行為的最有效方法。”許光耀亦表示。

中國社會科學(xué)院研究員王曉曄：建議提高各級政府對競爭政策的認識，整個國家特別是高層在這方面要多呼吁多吶喊，競爭政策是國家非常重要的政策。政府部門重視這個問題，就會給反壟斷執(zhí)法帶來便利。目前很多地方拿一些和《反壟斷法》不協(xié)調(diào)的規(guī)章做擋箭牌抵制查處。隨著反壟斷執(zhí)法常態(tài)化，政府部門、各個行業(yè)應(yīng)全面清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，讓與市場競爭機制不符合、不協(xié)調(diào)的規(guī)章制度退出市場。

行政壟斷本身就是歧視性待遇，讓地方部門的上級機關(guān)來處理，很難站在公平的立場。處理這樣的問題比較難，應(yīng)該交給反壟斷執(zhí)法機關(guān)。減輕目前執(zhí)法遇到的障礙和阻力，應(yīng)讓反壟斷機關(guān)擁有更高的權(quán)威性、更大的獨立性。

值得注意的是，近日發(fā)布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于推進價格機制改革的若干意見》明確提出，加強市場價格監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法，逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位。加快建立競爭政策與產(chǎn)業(yè)、投資等政策的協(xié)調(diào)機制，實施公平競爭審查制度，促進統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系建設(shè)。到2020年，反壟斷執(zhí)法體系基本建立。今年6月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于大力推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》，也要求“加快出臺公平競爭審查制度，建立統(tǒng)一透明、有序規(guī)范的市場環(huán)境”。

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)競爭法研究中心主任黃勇：對行政壟斷的規(guī)制面臨諸多挑戰(zhàn)。第一，部分行政機關(guān)對行政壟斷還缺乏清晰認識。雖然一些行政壟斷行為會帶來一定的短期和局部經(jīng)濟利益，但從長期和全局看，會降低經(jīng)濟整體運行效率，甚至給進一步改革增加成本和阻力。第二，行政壟斷在我國的普遍存在并非偶然，這種國家公權(quán)力對經(jīng)濟運行和市場進行干預(yù)、控制的行為與思維模式，根源于我國在歷史傳統(tǒng)中形成的官本位意識，以及由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的社會大背景。第三，我國目前正處于經(jīng)濟增速放緩、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的特殊時期，地方政府一方面不自覺地通過地方保護行為穩(wěn)定當(dāng)?shù)亟?jīng)濟增長，另一方面習(xí)慣于以政府主導(dǎo)的方式和行政命令的手段，依靠產(chǎn)業(yè)政策和扶持政策來刺激經(jīng)濟，而忽視了發(fā)揮市場的作用，對競爭秩序的維護、產(chǎn)業(yè)的升級、創(chuàng)新的激勵都產(chǎn)生了不利的影響。

在深化經(jīng)濟體制改革過程中，對行政壟斷的規(guī)制任重而道遠。首先，需要通過有效的競爭倡導(dǎo)，培育競爭文化?？紤]到行政壟斷在我國的歷史性根源，這一問題的解決不可能畢其功于一役，而需要向政府機構(gòu)充分闡明限制、扭曲競爭的危害，提高政府機構(gòu)促進、維護競爭的主動性，逐步消除行政壟斷滋生的土壤。其次，需要通過有效的競爭執(zhí)法，糾正違法行為。競爭執(zhí)法機構(gòu)透明、有效的執(zhí)法，在樹立執(zhí)法機構(gòu)的獨立性和權(quán)威性的同時，糾正違法行為對競爭的損害。再次，需要通過確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位，推進實施公平競爭審查制度。公平競爭審查是以對競爭影響合理性為尺度，劃定政府干預(yù)市場的邊界，對擬訂或現(xiàn)行產(chǎn)業(yè)政策所可能或已產(chǎn)生的競爭影響進行評價，促進其向著最有利于競爭的方向制定、修改，從而有利于發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。設(shè)立公平競爭審查制度旨在解決政府干預(yù)過多、干預(yù)不合理而損害競爭的問題，保障各類市場主體平等地使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭，意義重大。
公平競爭審查的對象，可以包括任何可能具有限制、扭曲競爭影響的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，以及國務(wù)院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件。規(guī)范政府行為公平競爭審查，無疑將使政府在制定有關(guān)政策時充分考慮對市場競爭的影響，最大限度地避免對競爭的損害。促進經(jīng)濟發(fā)展公平競爭審查，通過保障公平競爭，將有力促進全國統(tǒng)一市場的建立，推動資源配置依據(jù)市場規(guī)則、市場價格、市場競爭實現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化，進而有利于經(jīng)濟平穩(wěn)健康發(fā)展。

四川、浙江兩省衛(wèi)計委及時糾正藥品集中采購中違規(guī)行為

國家發(fā)改委根據(jù)舉報，近期對四川、浙江兩省衛(wèi)生和計劃生育委員會（以下稱衛(wèi)計委）在藥品集中采購中，涉嫌違反《反壟斷法》、濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為進行了調(diào)查。
調(diào)查發(fā)現(xiàn)，四川省衛(wèi)計委在組織實施本省藥品集中采購工作中，實施地方保護行為，損害了相關(guān)市場的公平競爭。具體包括：一是2013年印發(fā)《四川省醫(yī)療機構(gòu)藥品陽光采購管理暫行辦法》，對醫(yī)療機構(gòu)采購本省藥品比例進行考核，對未達到比例要求的采取一定懲罰措施；二是在2014年藥品掛網(wǎng)采購中，禁止全國均未掛網(wǎng)/中標(biāo)的外地藥品掛網(wǎng)，而相同條件下的本地藥品可以參與掛網(wǎng)，限制此類外地藥品進入本省市場；三是在2015年8月份公布的《2015年四川省公立醫(yī)院藥品集中分類采購實施方案（征求意見稿）》中，通過經(jīng)濟技術(shù)標(biāo)評審中給本地企業(yè)額外加分、本地企業(yè)可以不占指標(biāo)單獨入圍商務(wù)標(biāo)評審等方式，重點支持本地藥品生產(chǎn)企業(yè)參加雙信封招標(biāo)。上述做法妨礙了商品在地區(qū)間的自由流通，破壞了外地和本地企業(yè)之間的公平競爭，分別屬于《反壟斷法》第三十三條第四項所列“設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或本地商品運出”和第三十四條所列“以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動”行為。

浙江省衛(wèi)計委在2014年度兩批藥品集中采購中，實施地方保護和指定交易，排除和限制了相關(guān)市場競爭。具體包括：一是在《浙江省2014年藥品集中采購（第一批）實施方案》和《2014年浙江省普通大輸液集中采購方案》的經(jīng)濟技術(shù)標(biāo)評審項目中，專門針對本地企業(yè)設(shè)定“浙江省應(yīng)急儲備定點品種”“浙商返鄉(xiāng)投資新建藥品生產(chǎn)企業(yè)”“省級政府技術(shù)創(chuàng)新綜合試點企業(yè)”等加分項目，外地企業(yè)無法獲得此類加分，使外省企業(yè)無法獲得與本省企業(yè)平等的加分機會，一定程度上限制了外省企業(yè)同本省企業(yè)的公平競爭。二是第二批采購將招標(biāo)范圍限定為在藥品集中采購平臺上有歷史交易記錄的產(chǎn)品，即2010年~2011年的中標(biāo)企業(yè)和中標(biāo)產(chǎn)品，導(dǎo)致之前未中標(biāo)企業(yè)及其他藥品生產(chǎn)企業(yè)和新產(chǎn)品無法參與此次采購。上述做法限制了相關(guān)市場的公平競爭，分別屬于《反壟斷法》第三十四條所列“以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動”和第三十二條所列“限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品”行為。

在國家發(fā)改委調(diào)查后，四川、浙江省衛(wèi)計委高度重視，對有關(guān)問題進行了認真研究，認識到相關(guān)做法違反了《反壟斷法》，并立即采取措施進行整改。四川省衛(wèi)計委重新發(fā)布了2015年藥品集中分類采購實施方案（征求意見稿），取消涉及地方保護的規(guī)定；允許2014年未掛網(wǎng)的藥品生產(chǎn)企業(yè)，參加2015年藥品招標(biāo)采購，并將在2015年實施方案公布執(zhí)行后，立即對2013年藥品陽光采購管理辦法進行修訂，刪除采購本省藥品占比的考核要求。浙江省衛(wèi)計委將在本輪招標(biāo)標(biāo)期結(jié)束后（2016年5月20日），開展新一輪藥品集中采購，糾正限制投標(biāo)企業(yè)和投標(biāo)產(chǎn)品以及對外省企業(yè)設(shè)置歧視性指標(biāo)的做法。國家發(fā)改委將會同有關(guān)部門，督促兩省落實整改措施，保障公平競爭的市場秩序。

來源：無訟閱讀

編輯；IPR daily王夢婷