“非誠勿擾”商標侵權案焦點問題分析

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作者：衣慶云  東北財經大學法學院

來源：IPRdaily

金阿歡（以下稱原告）訴江蘇廣播電視總臺、深圳市珍愛網信息技術有限公司（以下稱被告）商標侵權一案，已由深圳市中級人民法院作出終審判決。法院認定被告構成侵權，責令其自判決生效后停止使用“非誠勿擾”電視欄目名稱。本案因江蘇電視臺的“非誠勿擾”電視節(jié)目的知名度而引起公眾關注，而知識產權專業(yè)界關注的則是商標侵權構成這樣一個核心問題。

依據我國《商標法》第57條的規(guī)定，在相同商品上使用了相同的商標，或者在相同商品上使用了近似商標以及在類似商品上使用了相同或近似的商標且可能導致混淆的，構成商標侵權。依據二審判決書的表述，被告對“非誠勿擾”文字的使用系商標性使用且被告使用的商標文字與原告注冊商標的文字相同，這一點，雙方當事人均無異議。如此，本案的焦點問題就集中在服務是否相同或類似以及是否可能導致相關公眾混淆兩個問題上了。

關于服務是否相同或類似，一審法院認為，從服務的目的、內容、方式、對象等方面綜合考察，被告江蘇電視臺的“非誠勿擾”電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關，但終究是電視節(jié)目，相關公眾一般認為兩者不存在特定聯系，不容易造成公眾混淆，兩者屬于不同類商品（服務）。二審法院在這一問題上的觀點則有點針鋒相對的意味，二審判決認為，江蘇電視臺的“非誠勿擾”節(jié)目，從服務的目的、內容、方式、對象等判定，其均是提供征婚、相親、交友的服務，與上訴人第7199523號“非誠勿擾”商標注冊證上核定的服務項目“交友、婚姻介紹”相同。

為什么兩級法院在本案的這樣一個關鍵問題上會得出截然不同的結論呢？筆者認為，根源在于江蘇電視臺“非誠勿擾”節(jié)目的特殊性。該節(jié)目的性質可以概括為:以實際婚姻介紹為基礎素材的娛樂性電視節(jié)目。即，娛樂性的電視節(jié)目是其本質不屬性，而其素材或手段是實際婚姻介紹。一審法院關注的是該節(jié)目的本質性、目的性的一面，認為其“雖然與婚戀交友有關，但終究是電視節(jié)目”，作為一檔娛樂性電視節(jié)目，自然與原告商標的服務范圍不相同也不類似。

二審法院關注的是該節(jié)目的手段性、基礎性的一面，認為其實際上從事了婚姻介紹服務一一盡管是作為手段或素材使用，這就與原告商標核定的服務相同。有人質疑二審法院的判決思路，認為其沒有認識到“非誠勿擾”節(jié)目的實質，如果以素材為根據判定服務類別會引起很大的混亂，比如電視臺的美食類節(jié)目，能說該節(jié)目與食品或餐飲類服務相同嗎？或者法制類節(jié)目，能說與法律服務相同嗎？筆者以為這種類比并不恰當。以美食類節(jié)目為例，其既不實際提供美食又不實際提供餐飲服務，不可能與食品或餐飲服務構成相同服務，這與“非誠勿擾”節(jié)目實際提供婚戀交友服務的特征有本質不同。因此，在這一焦點問題的爭議上，筆者比較傾向于二審法院的觀點。無論是作為手段、素材，還是作為實際經營目的，只要是實際從事了婚戀交友服務，就應認定其與原告注冊商標核定的“交友、婚姻介紹”的服務相同。

本案的第二個焦點問題是是否可能導致相關公眾混淆。關于這一點，二審法院從反向混淆的角度論證了混淆可能性的存在。這一觀點被許多人認為是本案的關鍵認定和亮點所在。

但筆者卻以為，這一點其實與本案的侵權認定無關，二審法院對反向混淆的論證和認定乃是蛇足之筆。依據《商標法》第57條第一款，“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”，即構成侵權。即在商品相同和商標相同的“雙相同”情形下，可直接得出侵權構成的結論，無需考察混淆因素。有人認為，《商標法》的這一規(guī)定應理解為推定混淆，因為，混淆可能性應當是所有侵權情形的構成要件，《商標法》之所以這樣規(guī)定，是因為在“雙相同”情形下，通?；煜赡苄允潜厝坏?，無需舉證證明；但在特殊情形下，如果被告能夠舉出不會導致混淆的、證明力充分的反證，也應判定侵權不構成。如此，即使是在“雙相同”的情形下，法院對于被告不構成混淆的抗辯，仍應予以考察并給出結論。

筆者認為，這一理解是錯誤的。從立法文本解釋的角度，如果是推定混淆，第57條第一款就應當有一個“但書”：使用人能證明不會導致混淆的除外；但《商標法》實際并沒有這樣一個例外規(guī)定，足可推論所謂推定混淆僅是一種想象。從比較法的角度，中國《商標法》的這一立法模式是借鑒了歐盟《商標指令》和許多歐洲國家的商標法，在“雙相同”的情況下是將商標權作為一種絕對權利加以保護，根本不考慮有無混淆可能性的問題。TRIPs協議雖然明確表述在“雙相同”情況下推定有混淆的可能性，但根據WIPO的解釋，這種推定是絕對推定，不允許被告以反證推翻。因此，依據《商標法》第57條第一款，在“雙相同”情況下，混淆因素不是構成要件，根本就無需考慮。

在“非誠勿擾”一案中，二審法院既然已得出商標相同、服務相同的結論，就應徑直得出侵權構成的結論，混淆問題無需論證也不應再論證。還需要指出的是，原被告使用商標的服務之間在理論上可能有三種關系：服務相同、服務類似和服務不相同也不相類似。但就本案的具體情況而言，只能有兩種可能性：服務相同，或服務不相同也不相類似，沒有服務類似的可能性。如前所述，如認定服務相同，無需考慮混淆因素；而如果像一審判決那樣認定服務不相同也不相類似，在原告商標不屬于馳名商標的情況下，法院也應當直接得出侵權不構成的結論，也無需考察混淆因素。因此，無論是哪種判定，混淆因素在本案中都沒有考慮的余地。

綜上，“非誠勿擾”二審判決對原被告使用相同商標的服務相同的認定是正確的，但其對反向混淆的論證和認定是沒有必要的，實際上也有悖于《商標法》第57條第一款的法理（——盡管這一認定對最終判決結果沒有影響）

來源：IPRdaily

作者：衣慶云  東北財經大學法學院

編輯；IPRdaily王夢婷