訴訟律師，案件要輸了怎么辦？（一）

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訴訟律師，案件要輸了怎么辦？（一）

#本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表IPRdaily立場(chǎng)#

來源：道方圖說

作者：何華玲廣東方圖律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師

我喜歡訴訟的激進(jìn)、困難、充滿挑戰(zhàn)和變數(shù)，尤為喜歡庭審的爭(zhēng)鋒相對(duì)和激流暗涌。每辦一宗案件，就像打怪升級(jí)一樣，既幫客戶解決了問題，又幫自己累積了經(jīng)驗(yàn)值，頗有成就感。

如果案件贏了，喜悅之心爆棚。如果案件輸了，痛過哭過之后，第二天爬起來再戰(zhàn)。于是，無論贏還是輸，最終都成為自己職場(chǎng)上的心靈雞湯。

而當(dāng)一個(gè)案件呈現(xiàn)出輸?shù)嫩E象時(shí)，對(duì)于律師而言是最具挑戰(zhàn)的。因此，我常在想，如果案件要輸了怎么辦？如何避免輸?shù)鬰ase而不自知？

訴訟律師，案件要輸了怎么辦？（一）

做自己案件的“預(yù)言師”

在談案件輸之前，最好的情況是不輸，其次是自己知道案件會(huì)輸。任何一個(gè)律師都不敢保證案件百分百能贏，客戶亦并非不能接受輸?shù)慕Y(jié)果，而是不能接受一直以為會(huì)贏，但突然收到敗訴判決的意外事件。因此，案件預(yù)判就顯得尤為重要，即便以一章篇幅先行贅述亦不為過。

1、委托階段出具書面的法律服務(wù)方案。

出具書面方案的好處不言而喻，相比于接到客戶的咨詢電話后，一拍腦袋說“這個(gè)沒問題，我們可以做，律師費(fèi)是10萬元”。

書面的法律服務(wù)方案絕對(duì)是可視化和客戶體驗(yàn)的絕佳利器當(dāng)客戶發(fā)出要約邀請(qǐng)，被人是電話回復(fù)，而你卻有書面方案時(shí)，給客戶的印象就要?jiǎng)俪鲆换I。

更重要的是，律師在制作方案的過程中，會(huì)對(duì)案情有全面的梳理和了解，因需要給出法律意見，對(duì)案件和自己觀點(diǎn)需要進(jìn)行論證。

而在這個(gè)論證的過程中，訴訟的風(fēng)險(xiǎn)和漏洞就會(huì)呈現(xiàn)出來。這樣的事例在我們辦案的過程中不勝枚舉。因此我們團(tuán)隊(duì)不允許律師進(jìn)行口頭報(bào)價(jià)，而是要求客戶提供案件材料，進(jìn)行評(píng)估后，出具書面意見。

2、案件預(yù)判意味著邊打邊看。

避免訴訟風(fēng)險(xiǎn)的最好方法是讓案件預(yù)判貫穿訴訟始末，沒有之一。在司法實(shí)踐中很少有案件是一條直線從頭走到尾的，特別是知產(chǎn)案件。往往一開始是要贏的案件，打著打著可能卻要輸了。因此，最好隨時(shí)放下自己的固執(zhí)和先入為主的觀點(diǎn)，接受案件可能要輸?shù)氖聦?shí)。

在我們辦理的一件專利侵權(quán)案中，在案件預(yù)判階段認(rèn)為被告構(gòu)成侵權(quán)。但在訴訟進(jìn)行中卻發(fā)生了一系列的問題，包括了被告所能主張的一切抗辯理由，如先用權(quán)抗辯、不侵權(quán)抗辯、被控產(chǎn)品在專利授權(quán)日前銷售等等，使得案件變得非常復(fù)雜，最后演變成一場(chǎng)始無前例的撕逼大戰(zhàn)。

這個(gè)案件給我的啟示是：案件預(yù)判不應(yīng)僅僅在洽談委托階段，而是應(yīng)該貫穿整個(gè)案件辦理過程。

接受委托前需要研究案件，起訴后、證據(jù)保全后、收到對(duì)方證據(jù)后、開庭前后等等，都需要對(duì)案件進(jìn)行復(fù)盤。

因?yàn)闆]有案件是一成不變的，變化才是訴訟的常態(tài)。我們能做的只有跟緊案件，隨著每一次變化，我們都應(yīng)當(dāng)有放下之前的觀點(diǎn)和固執(zhí)，跳出來重新審視案件的能力，這其實(shí)就是大局觀和前瞻性吧。唯有隨時(shí)推翻自己的觀點(diǎn)的勇氣，才有可能真正著眼于大局和接近真相。

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3、注重+尤其注重“法官思維”。

雖然是法律共同體，但基于職業(yè)不同、立場(chǎng)不同、入職后所受的訓(xùn)練不同，法官的思維和律師的思維有很大的差異。

法官的判決背后往往承載著其自身的價(jià)值觀和法律精神。所以，有時(shí)候可能律師認(rèn)為勝券在握，但判決出來卻目瞪口呆，并不一定是有什么潛規(guī)則，我相信這樣的案件有很大部分原因就是法官與律師對(duì)事實(shí)和法律的理解不一樣。但是我們并沒有辦法潛入法院啊，也不可能了解到法官私下的看法。

因此，一方面，要對(duì)法官的語(yǔ)言、語(yǔ)氣保持敏銳。在庭審中，法官雖然不會(huì)表達(dá)其傾向性，但是法官需要調(diào)查清楚事實(shí)，必然會(huì)在庭審中了解和確認(rèn)一些事實(shí)，特別是在法庭詢問中，法官的每一個(gè)問題背后都暗藏殺機(jī)。

我猜法官未必會(huì)記得庭審筆錄中有些什么，但一定會(huì)記得他問被告是否生產(chǎn)被控產(chǎn)品時(shí)，被告那支支吾吾的表情。

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另一方面，更重要的是要從宏觀的角度來想法官會(huì)怎么想。律師的角色很清楚，在法律的邊界內(nèi)，拿人錢財(cái)替人消災(zāi)。但法官的立場(chǎng)是站在中立的角度審理案件（那些有違其職業(yè)操守的個(gè)案不在此討論）。

這就注定了法官在審案時(shí)要考量的因素：職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、法律規(guī)定、司法政策、公平正義、社會(huì)效果。法官首先要行走在框架內(nèi)，保證其安全，因此他不會(huì)突破法律規(guī)定，這樣改判風(fēng)險(xiǎn)過高。

其次，法官也是人，而且是比普通人更有秩序、公平價(jià)值觀的人，因此，法官會(huì)對(duì)雙方的過失和責(zé)任進(jìn)行衡量。

言及法官思維，有個(gè)課程必須強(qiáng)烈推薦。既是最高院的姜強(qiáng)法官在ICOURT講“如何說服法官一庭審的細(xì)節(jié)和技巧”的課程．

我認(rèn)為青年律師一定要去聽這堂課，我是通過這堂課才明白原來當(dāng)法官問你原告的訴訟請(qǐng)求以及事實(shí)和理由是否與起訴狀一致時(shí)，你不是必須當(dāng)然說一致的．

對(duì)于稍復(fù)雜的案件，非常有必要在法庭陳述階段概括案件背景，這樣法官才可能會(huì)迅速了解到案件的爭(zhēng)點(diǎn)。

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比起技能的提升，在這個(gè)課程中我學(xué)到的最重要的是“法官思維”這四個(gè)字，這四個(gè)字建立了我的訴訟思維。其沖擊不亞于我2012年第一次在廣州聽蔣勇律師講天同三大法寶的震驚程度。

除了接受專業(yè)的培訓(xùn)，如果你身邊既做過法官，又做過律師的人，別猶豫，撲過去跟他做朋友啊！

我們?cè)谛陆∵_(dá)時(shí)的同事王志峰律師，先在法院做了十多年法官，后出來做了十多年律師。其法學(xué)功底、法律邏輯、人品修養(yǎng)學(xué)識(shí)令人贊嘆。也是在跟他的聊天中，我才知道民事活動(dòng)和商事活動(dòng)中合同的可撤銷性是有很大區(qū)別的。

兩個(gè)老漢扛?jìng)€(gè)鋤頭在田梗上做出嫁女娶媳的約定，固然容易存在重大誤解、約定不明、顯失公平等情況。但在商業(yè)活動(dòng)中，雙方有律師介入談判，審核合同，你欲反悔說當(dāng)時(shí)瞎了眼走進(jìn)了對(duì)方的套路，說這合同真TMD不公平，好難打動(dòng)法官呀。

原諒我見識(shí)少，我聽了真的覺得很驚嘆。當(dāng)時(shí)我正在辦一個(gè)很難的案件，明白了這一點(diǎn)，讓我避免了誤入企圖廢掉調(diào)解書的迷途中無法自拔。聽君一席話，勝讀一本書。

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4、關(guān)注法律以外的因素。

如果一個(gè)案件的角逐從法律問題的紛爭(zhēng)轉(zhuǎn)移到權(quán)利、利益的博奕。我們沒有時(shí)間去痛恨和咒罵，唯有默默應(yīng)戰(zhàn)，然后做好上訴或再審工作。

在此之前，當(dāng)一個(gè)案件久久未判時(shí)，除去案件本身較為復(fù)雜，法官工作量大以外。不同尋常的超出審限的案件，或者庭審一開再開，這個(gè)時(shí)候需要警惕了。

也許法官有完全不同的法律觀點(diǎn)，也許法院內(nèi)部對(duì)案件分歧很大，也許有看不見的手在滲入案件，也許這個(gè)案件會(huì)引發(fā)工人失業(yè)，勞動(dòng)力過剩，社會(huì)不穩(wěn)定等等不良因素。

誰(shuí)知道呢？跳出案件看案件，跳出法律看案件，會(huì)讓你多死幾個(gè)腦細(xì)胞，但可以讓你免于怎么死的都不知道的尷尬境地。

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結(jié)語(yǔ)：知道案件要輸而采取防范措施遠(yuǎn)比案件輸了之后的補(bǔ)救重要，因此，我把案件預(yù)判做為重點(diǎn)在第一篇中不厭其煩的強(qiáng)調(diào)。但我亦知以我的資歷對(duì)律師“道”的闡述有班門弄斧之嫌。因此，本文僅是拋磚引玉，供大家參考。也希望擁有高技能的法官和律師可以多與大家分享律師在“道”上的求索之路，和在“術(shù)”上的精研之法。

來源：道方圖說

作者：何華玲廣東方圖律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師

編輯：IPRdaily 彭瑩