簡論商標反向混淆案件中的計算賠償策略優(yōu)劣

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來源：IPRdaily

作者：袁博，上海市第二中級人民法院

原標題：簡論反向混淆案件中的計償策略優(yōu)劣

所謂反向混淆（reverse confusion），是與正向混淆相對的概念，即商標在后使用人對商標的使用使得消費者誤以為在先商標權人的商品源自商標在后使用人。反向混淆的理論源自美國，但近年來已在我國司法實踐中得到不同程度的認可，并在“冰點”商標案、“濃濃”商標案、“慧眼”商標案、“藍色風暴”商標案等諸多知名案件中得以應用。

從表面上看，人們會覺得難以理解，因為反向混淆似乎對在先商標人并無壞處：原告不花一分錢就可以在客觀上搭乘被告的知名度和商譽（反向混淆類案件中原告往往是知名度較低的中小企業(yè)，而被告往往是知名度較高的大企業(yè)），并且擴大自己商品的銷量，何樂而不為呢？

事實上，同樣的疑問于“反向混淆”理論誕生之初在美國也發(fā)生過，美國各級法院也為此糾結不已，但是最終他們仍然確立了禁止反向混淆的原則，原因主要在于：

其一，保護消費者的權益。

忠誠于被告公司的消費者希望購買的是指向被告的商品，而原告也有忠誠于自己品牌的固定消費群體（盡管可能遠遠小于被告），但是由于反向混淆都會發(fā)生誤購。

其二，保護在先商標權人的商譽。

發(fā)生誤購后，大部分忠于被告的消費者在發(fā)現(xiàn)真相后會認為原告使用的商標是假冒他人商標、攀附他人商譽的行為，從而導致原告（在先商標權人）的商譽發(fā)生減損。

其三，保護在先商標權人的市場地位和正常競爭環(huán)境。

正如美國法院在相關案件中指出的那樣，反向混淆在事實上構成了不正當競爭行為，破壞了在先商標權人的商譽和商業(yè)生存空間。

與大眾的預想不同，通過誠實經營建立商譽的中小企業(yè)并不全都愿意搭乘大企業(yè)的商譽并與其形成事實上的捆綁關系，因為這樣會喪失中小企業(yè)自己打造的品牌價值，并使自己及產品失去獨立的身份，不再擁有控制自己商譽和進入新市場的能力。

事實上，商標法對商標持有人的保護是不分強弱一視同仁的，中小企業(yè)不會因為實力相對弱小就喪失在先注冊所帶來的在先權利，大企業(yè)也不能因為實力強大就可以后來居上、弱肉強食。

在商標侵權案件中，對于商標權人而言，選擇主張何種侵權賠償計算方法一般考慮兩個因素：

第一，這種方法計算得出的賠償數額較多；

第二，這種方法的計算有充分的證據支持。

現(xiàn)以三種最常見的計算方法——侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益、被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失以及法定賠償予以說明。

在這三種方法中，應當盡量避免在初期階段就選擇法定賠償，因為法定賠償雖然舉證要求較低，但是判賠數額在統(tǒng)計意義上同樣偏低。因此主要考慮剩下兩種基本計算方法。

一般認為，就“權利人損失計算法”而言，對于不同規(guī)模的企業(yè)意義完全不同，并不完全適合反向混淆中被侵權的商標權利人，這是為什么呢？

與通常意義上的商標混淆不同，反向混淆中侵權人并不一定搭乘權利人的商譽，因此通常來說權利人的實際損失要小于被訴侵權人的侵權所得。

因此，在此類案件中主張“權利人損失”并非優(yōu)勢策略。與之相對，“侵權所得計算法”特別適合那些知名度小的中小企業(yè)品牌。因為被告的營銷能力明顯優(yōu)于原告，對涉案商品的銷售量要遠遠超過原告。選擇此法計算，即“根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算”無疑在概率上遠遠大于根據“權利人損失計算法”計算得出的結果。正因為這個原因，在一些“反向混淆”商標侵權案中，此法成為原告青睞的計算方法。

必須指出的是，在反向混淆的案件中，權利人根據“侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算”所得的結果不一定會全部得到法院的全部支持，因為法院可能會認為被告的盈利所得還包含自己的營銷努力及其他產品因素，盡管如此，從實際情況來看，采用“侵權所得計算法”仍然是此類案件中最受權利人歡迎的計算方法。

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作者：袁博，上海市第二中級人民法院

編輯：IPRdaily趙珍    校對：IPRdaily縱橫君

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