關(guān)鍵詞廣告中「搜索引擎服務(wù)商」的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：王萍  北京市品源律師事務(wù)所

原標(biāo)題：關(guān)鍵詞廣告中搜索引擎服務(wù)商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷進(jìn)步催生了搜索引擎關(guān)鍵詞廣告營銷模式，也催生了新型法律問題。近十年來，理論界、實務(wù)界對基于搜索引擎技術(shù)的關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)相關(guān)法律問題的爭議仍在持續(xù)。各國法院在分析搜索引擎服務(wù)商的法律責(zé)任時，不同的法院對具體路徑選擇存在較大的差異。這種差異與各國商標(biāo)立法的目的、具體法律規(guī)范、法律適用方法、法律分析方法等不無關(guān)聯(lián)。

一、搜索引擎關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)問題的由來

任何信息科技的進(jìn)步都會帶來市場推廣的新機遇。比如，在傳統(tǒng)傳播媒介發(fā)展的同時，商家通過廣播、電視、電話、報刊等各種方式向消費者推廣其產(chǎn)品。而在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)成為信息傳播的主要渠道之時，互聯(lián)網(wǎng)廣告也成為了商家實施其營銷戰(zhàn)略的重要手段。關(guān)鍵詞廣告是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商基于搜索引擎技術(shù)開發(fā)的廣告服務(wù)之一，也是其賺取利潤的主要來源。關(guān)鍵詞廣告是一種付費搜索營銷模式。其基本形式是：當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶鍵入某一關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時，在結(jié)果頁面的顯著位置將出現(xiàn)與該關(guān)鍵詞相關(guān)的廣告鏈接與少量文字描述。據(jù)此，搜索引擎服務(wù)商向廣告客戶收取一定廣告服務(wù)費用。廣告中關(guān)鍵詞的選擇與修改一般由廣告客戶自行決定。近年來，搜索引擎服務(wù)商開始允許廣告客戶將他人的商標(biāo)選定為自己廣告的“關(guān)鍵詞”標(biāo)簽，這種新營銷模式在世界范圍內(nèi)引發(fā)了多起商標(biāo)侵權(quán)糾紛。

在這類案件中，商標(biāo)權(quán)利人通常主張搜索引擎服務(wù)商及其廣告客戶未經(jīng)權(quán)利人許可使用他人商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。

我國亦有幾起與關(guān)鍵詞廣告相關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛。一起是大眾交通（集團）股份有限公司等訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等案（以下簡稱百度案）。在該案中，原告稱當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶以“上海大眾搬場物流有限公司”作為關(guān)鍵詞檢索時，被告網(wǎng)站的“競價排名”業(yè)務(wù)將與原告無關(guān)的第三方網(wǎng)站鏈接置于檢索結(jié)果頁面的顯著位置，其行為構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)與不正當(dāng)競爭[1]。另一起是廣東臺山港益電器有限公司等訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司案（以下簡稱谷翔案）。原告擁有“綠島風(fēng) Nedfon”中英文文字組合商標(biāo)的專用權(quán)。原告舉證證明，網(wǎng)絡(luò)用戶輸入關(guān)鍵詞“綠島風(fēng)”進(jìn)行搜索后，結(jié)果頁面右欄贊助商鏈接第一項顯示出“綠島風(fēng)——第三電器廠”及其鏈接，故原告訴被告侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)。[2]在關(guān)鍵詞廣告引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，搜索引擎服務(wù)商無一例外地成為了被告或共同被告。本文無意于全面討論此類商標(biāo)糾紛中廣告客戶的侵權(quán)責(zé)任，而將著重分析搜索引擎服務(wù)商提供廣告鏈接的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或共同侵權(quán)。各國判例表明，不同法院對該問題所持觀點存在較大差異。這種差異與各國商標(biāo)立法目的、具體法律規(guī)范、法律適用傳統(tǒng)和法律分析方法等不無關(guān)聯(lián)?？v觀各國判例，在該類案件中爭議焦點主要有：關(guān)鍵詞使用是否構(gòu)成商業(yè)使用、是否構(gòu)成混淆、搜索引擎商是否具有審查義務(wù)。

二、關(guān)于商標(biāo)法意義上的“商業(yè)性使用”

（一）商業(yè)性使用的理論分析

各國商標(biāo)法一般規(guī)定，只有未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，在商業(yè)中擅自使用該商標(biāo)，才有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。商標(biāo)的使用是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，首先必須判定是否屬于“商標(biāo)的使用”。作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的商業(yè)標(biāo)記，商標(biāo)需通過使用才能實現(xiàn)其功能和價值，商標(biāo)的使用包含兩層含義：一是商業(yè)性使用；二是商標(biāo)法意義上的使用。商業(yè)性使用是指出于商業(yè)目的，牟取利益以實現(xiàn)商標(biāo)的經(jīng)濟價值而對商標(biāo)進(jìn)行的使用。商標(biāo)法意義上的使用是指，對某商標(biāo)的使用是為了表明商品或服務(wù)的來源，達(dá)到區(qū)分商品或服務(wù)來源的目的。兩者與商標(biāo)侵權(quán)具有密切聯(lián)系。商標(biāo)侵權(quán)要求必須是商業(yè)性使用，這是各國商標(biāo)法乃至國際商標(biāo)法一致肯定的原則。關(guān)鍵詞廣告是否屬于商標(biāo)法上的商業(yè)性使用各國法院存在很大的爭議。

（二）各國的司法實踐

在百度案和谷翔案中，法院忽略了商標(biāo)的使用這一商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，而是徑直認(rèn)定構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。

在歐洲，法國Google France案是涉及關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)糾紛的重要案例。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶在被告 Google頁面的搜索框里輸入關(guān)鍵詞 Louis Vuitton 后，結(jié)果頁面右側(cè)顯示出銷售仿制原告路易威登公司商品的網(wǎng)站鏈接。此外，證據(jù)顯示被告允許其廣告客戶選擇“LouisVuitton copy”及“Louis Vuitton imitation”等暗示銷售仿制品的用語作為關(guān)鍵詞。因此，路易威登公司訴谷歌法國公司提供的搜索引擎廣告服務(wù)侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)。法國一審法院和上訴法院均支持了原告的訴訟請求。于是，谷歌法國公司繼續(xù)上訴至最高法院，而最高法院則提請歐洲法院對《歐盟商標(biāo)法指令》和《歐共體商標(biāo)條例》中的相關(guān)條款做出解釋。其中，最高法院提請歐洲法院解釋的第一個問題就是該案中廣告客戶和搜索引擎公司對涉案商標(biāo)的使用是否構(gòu)成在貿(mào)易過程中的商業(yè)性使用。

歐洲法院認(rèn)為 , 《歐盟商標(biāo)法指令》第 5 條所規(guī)定的“商業(yè)性使用”至少意味著第三方將爭議商標(biāo)用于自己的商業(yè)活動中。雖然谷歌法國公司允許廣告客戶選擇與他人商標(biāo)相同或相似的用語作為關(guān)鍵詞并顯示其鏈接，但這不足以證明谷歌法國公司在自己的商業(yè)交往中使用了他人的商標(biāo)?？梢姡瑲W洲法院采用了以往判例中從未采用的新標(biāo)準(zhǔn)對這一問題進(jìn)行解釋，即要求商標(biāo)法意義上的“商業(yè)性使用”必須發(fā)生在使用人自己的商業(yè)交往中。這意味著，只有在第三方使用他人商標(biāo)以促進(jìn)自己的商品或服務(wù)貿(mào)易時，才可能產(chǎn)生商標(biāo)直接侵權(quán)責(zé)任，歐洲法院的這一限制性解釋因其武斷地否定了搜索引擎服務(wù)商的直接侵權(quán)責(zé)任。中國和歐盟法院都傾向于關(guān)鍵詞廣告不屬于商標(biāo)法意義上的商業(yè)性使用，搜索引擎服務(wù)商不構(gòu)成直接侵權(quán)。

在美國第二巡回法院在Rescuecom v. Google案中對搜索引擎服務(wù)在關(guān)鍵詞廣告中使用他人商標(biāo)的行為進(jìn)行了詳盡的闡述。[3]在比較該案與 1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.Com, Inc.（以下簡稱 1-800 Contacts）一案相關(guān)事實的基礎(chǔ)上，第二巡回法院推翻了一審法院認(rèn)為在搜索引擎服務(wù)中的使用他人商標(biāo)為非商業(yè)性使用的判決。[4]它指出 1-800Contacts 案中之所以認(rèn)為被告在軟件中使用他人商標(biāo)不是商標(biāo)法所指的商業(yè)性使用，主要是基于兩個原因：第一，彈出式廣告并不由原告的商標(biāo)所觸發(fā)，而是由網(wǎng)絡(luò)用戶所輸入的域名所觸發(fā)；第二，被告并沒有讓廣告客戶“購買”關(guān)鍵詞來觸發(fā)廣告，競爭性廣告的彈出完全是隨機的，廣告客戶無法干預(yù)廣告的顯示。而 Rescuecom v. Google 案的情況截然不同，因為Google 利用搜索引擎技術(shù)通過“出售”、“顯示”關(guān)鍵詞來觸發(fā)廣告，這正是對商標(biāo)進(jìn)行“商業(yè)性使用”的一種方式。在美國，傾向于將搜索引擎商在關(guān)鍵詞廣告中使用他人商標(biāo)的行為認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的商業(yè)性使用行為。

三、關(guān)于混淆

（一）混淆的理論分析

混淆是判斷商標(biāo)侵權(quán)的核心要件，它是商標(biāo)區(qū)別功能獲得法律保護的基礎(chǔ)，傳統(tǒng)的混淆理論主要是售中混淆，即消費者在購買商品時產(chǎn)生的混淆。隨著商標(biāo)權(quán)保護的加強和完善，售前混淆理論逐漸發(fā)展為混淆可能性理論。

1962年美國修訂《蘭哈姆法》時，刪除了原法第43條中的“消費者對該商品或服務(wù)的來源”，規(guī)定只要商標(biāo)的使用行為“可能導(dǎo)致混淆，誤解或欺詐”，就可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)從而正式確立了混淆可能性作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的基礎(chǔ)。國際條約TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定：“注冊商標(biāo)所有人應(yīng)享有專有權(quán)，防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能?！币约啊稓W共體商標(biāo)條例》的第8條、第9條也規(guī)定，除非存在混淆的可能，否則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。都將“混淆可能性”作為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的一個獨立要件。

我國的商標(biāo)法及相關(guān)的司法解釋雖然沒有明確將混淆作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的要件，但在司法實踐中，法院普遍將混淆作為判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件。

美國法院發(fā)展了“初始興趣混淆理論”[5]來解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)糾紛。初始興趣混淆理論于1973年在BrookfieldCommunications，ins，v，WestCoastEntertainment Corp案中得到確立。在該案中，審判法院認(rèn)為，被告采用混淆的方式將原告潛在的客戶吸引到被告的網(wǎng)頁，并購買與原告產(chǎn)品類似的商品，雖然在這一過程中消費者已經(jīng)認(rèn)識到瀏覽的并非原告網(wǎng)頁，不會對原被告的商品產(chǎn)生混淆，但被告采用引誘銷售的策略，利用原告品牌的商譽，誤導(dǎo)消費者進(jìn)入自己的網(wǎng)頁，這種行為構(gòu)成初始利益混淆而應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該案將初始利益混淆理論從現(xiàn)實領(lǐng)域引入到了網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)糾紛中，此后，該理論又被用到了鏈接式廣告，彈出式廣告等領(lǐng)域，成為解決網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)糾紛的重要理論。初始混淆在司法理論和實踐中還存在很大的爭議。

在谷翔案中搜索結(jié)果的廣告條目中顯示“綠島風(fēng)——第三電器廠”的字樣，使消費者誤以為廣告主（第三電器廠）與綠島風(fēng)商標(biāo)所有企業(yè)存在隸屬或參股、贊助等關(guān)系，造成了消費者對商標(biāo)來源的間接混淆。在“百度”案中，在廣告條目和鍵鏈網(wǎng)頁中都出現(xiàn)“上海大眾搬場物流有限公司”字樣，使消費者誤以為廣告主本身就是該企業(yè)，造成了直接混淆。

（二）初始混淆理論的不正當(dāng)性

有學(xué)者認(rèn)為初始利益混淆不應(yīng)作為判斷混淆理論的依據(jù)。初始利益混淆是售前混淆，實質(zhì)上是不正當(dāng)?shù)臄U展了混淆的內(nèi)涵。廣告主使用他人商標(biāo)搭便車的行為，只是增加了其商業(yè)機會，真正吸引消費者還是商品自身的質(zhì)量和價格跟商品標(biāo)識沒有關(guān)系。初始利益混淆過分保護了商標(biāo)權(quán)人的利益而弱化了消費者的利益保護。在歐盟法院LV案中，消費者在進(jìn)入鍵鏈網(wǎng)頁明確知道該網(wǎng)站所售商品為高仿商品而非商標(biāo)所標(biāo)示的商品時，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的混淆。

四、各國對于搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定

在司法實踐中，美國法院傾向于認(rèn)為關(guān)鍵詞廣告屬于商標(biāo)法意義上的商業(yè)性使用，根據(jù)初始混淆理論，能夠構(gòu)成混淆，搜索引擎服務(wù)商在滿足其他要件的情況下構(gòu)成直接侵權(quán)。

中國和歐盟法院均排除了直接侵權(quán)，但是，對于間接侵權(quán)或幫助侵權(quán)，歐盟采取的是較為寬容的態(tài)度，搜索引擎服務(wù)商沒有一般的監(jiān)控義務(wù)，只要其不知曉或者不能直接控制侵權(quán)內(nèi)容，可依據(jù)避風(fēng)港原則獲得免責(zé)，只是成員國之間在理解和適用歐盟指令和判例時，難免會出現(xiàn)不協(xié)調(diào)。

中國法院傾向于施加給搜索引擎服務(wù)商一定的注意義務(wù)。認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商應(yīng)該承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條為處理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的間接侵權(quán)行為提供了法律依據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條并未像歐盟電子商務(wù)指令那樣區(qū)分不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而是做了統(tǒng)一的規(guī)定，所以，搜索引擎服務(wù)商的關(guān)鍵詞廣告服務(wù)引起的侵權(quán)糾紛自然可以適用該條的規(guī)定。第1款“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任” 可以作為判定廣告客戶直接侵權(quán)的依據(jù)。第2款“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”是“通知加刪除”規(guī)則，即商標(biāo)權(quán)人發(fā)現(xiàn)他人將其商標(biāo)作為關(guān)鍵詞來推廣商品或服務(wù)并使得消費者產(chǎn)生對商品或服務(wù)來源的混淆時，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)通知搜索引擎服務(wù)商采取刪除、屏蔽該推廣廣告等必要措施。第3款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”是“知道并放任”規(guī)則。如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否“知道”，司法判例中，法院主要考慮該侵權(quán)行為是否明顯，比如所涉事項是社會熱點新聞 ，這與美國的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”很相似，即“當(dāng)有關(guān)他人實施侵權(quán)行為的事實和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚，以至于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠明顯發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)行為的存在……此時侵權(quán)事實已經(jīng)非常明顯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能采取‘鴕鳥政策’對顯而易見的侵權(quán)行為視而不見。”

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)世界是虛擬的，知識產(chǎn)權(quán)卻是存在的，隨著關(guān)鍵詞廣告業(yè)務(wù)得到越多的認(rèn)可和推廣，關(guān)鍵詞廣告中的商標(biāo)權(quán)保護進(jìn)入法律人的視野，本文通過分析本國以及美國和歐盟的相關(guān)案例，為我國在相關(guān)審判中提供一個框架性的思路。并期待保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)立法早日健全。

注釋：

[1]大眾交通（集團）股份有限公司、上海大眾搬場物流有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司上海軟件技術(shù)分公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛案（以下簡稱百度案），上海市第二中級人民法院民事判決書（2007）滬二中民五（知）初字第 147 號。

[2]廣東臺山港益電器有限公司、廣州第三電器廠訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2008）穗中法民三終字第 119 號。

[3]Rescuecom Corp. v Google Inc. 562 F.3d 123 (2nd Cir. 2009).

[4]1-800 Contacts, Inc. v WhenU.Com, Inc., 414 F.3d 400 (2d Cir.2005). 該案中被告免費向電腦使用者提供一種偵測網(wǎng)絡(luò)用戶上網(wǎng)行為的軟件。一旦這種軟件安裝成功，軟件可根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶當(dāng)前的上網(wǎng)行為，觸發(fā)與之相關(guān)的彈出式網(wǎng)絡(luò)廣告。告將原告的網(wǎng)址“www.1800contacts.com”寫入了軟件內(nèi)部目錄。如果軟件偵測到用戶有意登陸原告網(wǎng)站時，軟件將自動地、隨機地觸發(fā)顯示原告競爭對手廣告資訊的新窗口。

[5]初始利益混淆理論被應(yīng)用于當(dāng)消費者在最初發(fā)生混淆并且這個混淆使得消費者對競爭對手的產(chǎn)品產(chǎn)生興趣，雖然該混淆在實際消費發(fā)生之前就消失了，但是初始利益混淆理論禁止利用商標(biāo)上承載的商譽。這一原則在美國仍然存在爭議，有些法院反對適用該原則。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：王萍  北京市品源律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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