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作者：張建鵬 北京連和連知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人
原標(biāo)題：從著作權(quán)法和專利法的立法初衷對(duì)兩個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件的再思考——兼論法院在工業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中應(yīng)謹(jǐn)慎依據(jù)著作權(quán)進(jìn)行評(píng)判
以下為本文中所探討的案例①和②的案情概述[1]：
案例①：北京特普麗裝飾裝幀材料有限公司訴常州淘米裝飾材料有限公司侵犯其壁紙著作權(quán)案
2004年北京特普麗公司設(shè)計(jì)人員設(shè)計(jì)了《莫奈》系列壁紙，2007年3月30日北京特普麗公司將前述壁紙申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，并獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，專利號(hào)為ZL200730008065.1，后因未及時(shí)繳納專利年費(fèi)，該專利權(quán)于2010年3月30日終止。
一審法院（江蘇省常州市中級(jí)人民法院）認(rèn)為：在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，一種客體上可以同時(shí)存在兩種或兩種以上的權(quán)利，涉案壁紙的圖片上同時(shí)承載了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)兩種不同種類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，該兩種權(quán)利各自獨(dú)立存在，其中一種權(quán)利的消滅并不必然導(dǎo)致另一種權(quán)利的消滅，原告可以對(duì)失效的涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)主張著作權(quán)，并認(rèn)定原告依據(jù)涉案作品著作權(quán)人的專利讓與而獲得了涉案壁紙的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，被告侵權(quán)成立應(yīng)予以賠償。
在該案中，法院認(rèn)為外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后不僅能夠享有著作權(quán)的人身權(quán)，也可以享有著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，據(jù)此認(rèn)定被告方侵權(quán)成立。被告不服并向江蘇省高級(jí)人民法院提起上訴，二審法院維持了一審法院的判決，并且在判決中對(duì)于專利法中“以技術(shù)公開換市場(chǎng)”的立法本意進(jìn)行了闡釋，該院認(rèn)為，“專利權(quán)終止后，權(quán)利客體進(jìn)入共有領(lǐng)域，公眾可以自由使用，這一規(guī)則應(yīng)該主要適用于我國(guó)《專利法》規(guī)定的發(fā)明專利和實(shí)用新型專利，因?yàn)檫@兩種專利權(quán)的客體都是供工業(yè)應(yīng)用的技術(shù)方案，一般不屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，不會(huì)獲得專利權(quán)以外的其他民事權(quán)利，故在其專利權(quán)終止后，成為公眾可以自由使用的公共資源。而在作品基礎(chǔ)上獲得的外觀設(shè)計(jì)專利，權(quán)利人同時(shí)擁有專利權(quán)和著作權(quán)，兩種權(quán)利并行不悖，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期屆滿后，權(quán)利人喪失的僅僅是《專利法》保護(hù)的相關(guān)權(quán)利，而其享有的著作權(quán)依然存在，受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。涉案專利權(quán)因特普麗公司未及時(shí)繳納年費(fèi)而提前終止，同樣適用上述原則”。
案例②：聯(lián)想（北京）有限公司訴深圳市元美達(dá)科技有限公司著作權(quán)糾紛案
聯(lián)想（北京）有限公司訴深圳市元美達(dá)科技有限公司著作權(quán)糾紛一案中，原告認(rèn)為其投資開發(fā)完成的計(jì)算機(jī)主板QDIP6I440BX/B2并已經(jīng)進(jìn)行了生產(chǎn)和銷售。
原告認(rèn)為被告在原告產(chǎn)品銷售之后，推出了設(shè)計(jì)思路、原理、解決方案相同，并且在主體部分實(shí)質(zhì)上相似的產(chǎn)品。原告認(rèn)為其擁有開發(fā)研制此產(chǎn)品中形成的全部技術(shù)成果，包括對(duì)圖紙和產(chǎn)品享有著作權(quán)。原告在市場(chǎng)發(fā)現(xiàn)被告擁有和原告相似的主板，認(rèn)為原告員工離職導(dǎo)致技術(shù)文件泄露，被告的行為侵犯了原告的著作權(quán)，被告則辯稱該主板系其自主開發(fā)。
經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查，原告、被告的控辯，法院認(rèn)可了對(duì)于某些產(chǎn)品而言，其產(chǎn)品自身與加工制造圖紙具備相對(duì)緊密的對(duì)應(yīng)性，產(chǎn)品外形相同或者相近，能夠基本推定出其加工設(shè)計(jì)圖紙相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，認(rèn)為被告侵權(quán)成立，在該案的判決書中，法官主要判決如下：著作權(quán)是法律賦予作者對(duì)其創(chuàng)作的作品所享有的專有權(quán)利。被告使用原告的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行新的產(chǎn)品圖紙?jiān)O(shè)計(jì)，在這個(gè)過(guò)程中未取得原告的許可或向其付酬，其行為侵犯了原告的署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、作品使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，據(jù)此被告應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
被告方深圳市元美達(dá)科技有限公司不服，提起上訴并在上訴過(guò)程中雙方達(dá)成和解[2]。
筆者認(rèn)為，在以上案例①和②中，法院方面均基于著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定對(duì)原告方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償訴求進(jìn)行了維護(hù)，其對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利的重視和大膽突破常規(guī)將著作權(quán)引入對(duì)工業(yè)產(chǎn)品的侵權(quán)評(píng)判的創(chuàng)新精神是值得肯定的，但筆者同時(shí)認(rèn)為這種“創(chuàng)新”應(yīng)該謹(jǐn)慎，否則，否則將可能造成權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，引發(fā)新的社會(huì)問(wèn)題。
（一）著作權(quán)和專利權(quán)雖有一定程度上的交叉，但保護(hù)對(duì)象畢竟是不同的
眾所周知，各個(gè)領(lǐng)域的確存在一定程度上的交叉，例如，一種針對(duì)立體產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)可能因?yàn)殚L(zhǎng)期使用在消費(fèi)者群體中留下良好的口碑導(dǎo)致可以獲得“顯著性”從而可以申請(qǐng)立體商標(biāo)，一件美術(shù)作品也可以同時(shí)作為“實(shí)用藝術(shù)品”得到外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)。但是，我們不應(yīng)因這種“個(gè)性”而盲目否定“共性”，將這種“個(gè)性”盲目擴(kuò)大取代“共性”。
首先，著作權(quán)主要針對(duì)“工業(yè)性”比較淡薄而“藝術(shù)性”比較濃厚的對(duì)象。中華人民共和國(guó)著作權(quán)法第一章“總則”本法第一條對(duì)著作權(quán)法的立法宗旨作了如下闡述“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有利于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的繁榮和發(fā)展，根據(jù)憲法制定本法”。
第三條也明確將科學(xué)作品納入著作權(quán)的保護(hù)范圍“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：
(一)文字作品；
……
(七)工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；
(八)計(jì)算機(jī)軟件；
(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”
因此，利用著作權(quán)法對(duì)科學(xué)作品進(jìn)行保護(hù)的確是于法有據(jù)的，但此處科學(xué)作品不應(yīng)過(guò)度擴(kuò)大，其應(yīng)該指如方舟子老師的一系列科普文章，或者如貝聿銘的建筑設(shè)計(jì)圖一類的作品，而不是如已經(jīng)獲得專利權(quán)保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)專利等。唯有如此才符合物權(quán)法“一物一權(quán)”的原則，而且比較公平。以專利法為例，微生物可以獲得專利法的保護(hù)，而普通的動(dòng)植物則不能獲得專利法保護(hù)，但可以轉(zhuǎn)而通過(guò)《動(dòng)植物新品種保護(hù)條例》獲得類似于專利權(quán)的保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)了專利法與動(dòng)植物新品種保護(hù)條例的合理銜接，專利空白區(qū)得到了合理彌補(bǔ)。即立法機(jī)構(gòu)在立法時(shí)已經(jīng)考慮了盡可能實(shí)現(xiàn)不同部門法的良好銜接，避免出現(xiàn)法律空白區(qū)，外觀設(shè)計(jì)對(duì)象本身已經(jīng)獲得了專利法充分的保護(hù)，沒(méi)有必要也不宜再額外獲得著作權(quán)法的保護(hù)。而如上述的方舟子老師的科普文章或者貝聿銘的建筑設(shè)計(jì)圖，本身不能夠成為專利法的保護(hù)客體，則獲得了著作權(quán)法的保護(hù)，這就體現(xiàn)了法律的合理銜接和公民權(quán)利的公平對(duì)待。
而且，雖然著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象在隨著時(shí)代變遷而變遷、擴(kuò)大，但畢竟主要針對(duì)文學(xué)和藝術(shù)作品，這是符合著作權(quán)的本意的，著作權(quán)起源于文學(xué)作品的版權(quán)或者說(shuō)復(fù)制權(quán)，最早明確立法保護(hù)著作權(quán)的是1709年由英國(guó)議會(huì)頒布，1710年生效的《安娜法令》，規(guī)定了作者是著作權(quán)的擁有者以及在固定期限內(nèi)保護(hù)出版著作的原則，稍后，法國(guó)于1791年頒布了《表演權(quán)法》，將著作權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到了表演者的權(quán)利。正是因?yàn)橹鳈?quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)的這種不同，才導(dǎo)致了在國(guó)際社會(huì)上同時(shí)存在巴黎公約和伯爾尼公約兩個(gè)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，而外觀設(shè)計(jì)就是作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)被納入巴黎公約的體系。雖然我們不得不承認(rèn)客觀來(lái)上并不存在非黑即白絕對(duì)涇渭分明的事務(wù)，即使是文學(xué)藝術(shù)與科學(xué)技術(shù)之間也是存在一定程度上的邊緣交叉的，將兩者截然分明地區(qū)分開難度很大，但為了其公平合理，應(yīng)該是朝著明晰化而不是模糊化的方向努力。
（二）賦予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的對(duì)象以著作權(quán)將導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等，引發(fā)新的問(wèn)題
筆者認(rèn)為如果以上案例①和②的評(píng)判方式擴(kuò)大化將導(dǎo)致如下問(wèn)題：
①總體上獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)較之著作權(quán)難度更大，利用外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)維護(hù)自身權(quán)益卻難度更大，以著作權(quán)判“外觀設(shè)計(jì)案”將導(dǎo)致公眾對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的權(quán)威性和有效性失去信任
首先，我國(guó)雖然暫時(shí)沒(méi)有對(duì)外觀設(shè)計(jì)引入實(shí)質(zhì)審查制度，但至少?gòu)姆蓪用鎭?lái)說(shuō)，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的門檻要高于著作權(quán)，根據(jù)專利法第二十三條的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)需要滿足：
“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公告的專利文件中。
授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。”
與此不同，獲得著作權(quán)保護(hù)的前提是“獨(dú)創(chuàng)性”，著作權(quán)對(duì)這個(gè)獨(dú)創(chuàng)性的要求實(shí)際上相當(dāng)?shù)?，僅僅要求是獨(dú)立完成即可，不需要達(dá)到“顯著區(qū)別”的程度，而且由于文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作的評(píng)價(jià)強(qiáng)烈依賴于主觀判斷，實(shí)際上即使采用了“顯著區(qū)別”也無(wú)法實(shí)現(xiàn)將其具體化、標(biāo)準(zhǔn)化。
這導(dǎo)致如果盲目將著作權(quán)擴(kuò)大到外觀設(shè)計(jì)權(quán)的對(duì)象，勢(shì)必導(dǎo)致評(píng)價(jià)尺度不同的問(wèn)題，從目前立法標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，很可能是不侵犯外觀設(shè)計(jì)權(quán)的行為會(huì)被視為侵犯著作權(quán)，這對(duì)“訟棍”而言是條新的捷徑，但對(duì)正常申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利人來(lái)說(shuō)則是相當(dāng)不公平的。
再比如，我國(guó)外觀設(shè)計(jì)的審查授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)總體上是趨于嚴(yán)格的：
2010版《專利審查指南》對(duì)于外觀設(shè)計(jì)授權(quán)在其第一部分第三章第8節(jié)規(guī)定：
在外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的初步審查中，通常不進(jìn)行檢索，審查員僅需要根據(jù)申請(qǐng)文件的內(nèi)容及一般消費(fèi)者的常識(shí)，判斷所要求保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
但是，審查員可以根據(jù)未經(jīng)其檢索獲得的有關(guān)現(xiàn)有設(shè)計(jì)或抵觸申請(qǐng)的信息判斷外觀設(shè)計(jì)是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
外觀設(shè)計(jì)涉及非正常申請(qǐng)的，例如明顯抄襲現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者屬于實(shí)質(zhì)相同的專利申請(qǐng)，審查員應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢索獲得的對(duì)比文件或者其他途徑獲得的信息判斷外觀設(shè)計(jì)是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
但在2013年9月16日公布并于同年10月15日實(shí)施的針對(duì)《專利審查指南》2010版中針對(duì)外觀設(shè)計(jì)的初步審查強(qiáng)化了對(duì)新穎性的審查，該部分被修改為：
初步審查中，審查員對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)是否明顯不符合專利法第二十三條第一款款的規(guī)定進(jìn)行審查。審查員可以根據(jù)其獲得的有關(guān)現(xiàn)有設(shè)計(jì)或抵觸申請(qǐng)的信息，審查外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。外觀設(shè)計(jì)可能涉及非正常申請(qǐng)的，例如明顯抄襲現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者重復(fù)提交內(nèi)容明顯實(shí)質(zhì)相同的專利申請(qǐng)，審查員應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢索獲得的對(duì)比文件或者其他途徑獲得的信息，審查外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)是否明顯不符合專利法第二十三條第一款的規(guī)定。
總體上，我國(guó)對(duì)外觀設(shè)計(jì)的審查趨勢(shì)是會(huì)越來(lái)越嚴(yán)格，并不是說(shuō)提交了外觀設(shè)計(jì)就必然能夠授權(quán)，而授權(quán)正是通過(guò)外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行后期維權(quán)的基礎(chǔ)，可以說(shuō)皮之不復(fù)，毛將焉存？
與此不同，在我國(guó)，著作權(quán)的產(chǎn)生不需要進(jìn)行任何公證手續(xù)，也不以發(fā)表為前提，自完成之時(shí)作者即對(duì)其作品享有著作權(quán)，根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第二條規(guī)定：
“中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。
外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的作品根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。
外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的作品首先在中國(guó)境內(nèi)出版的，依照本法享有著作權(quán)。
未與中國(guó)簽訂協(xié)議或者共同參加國(guó)際條約的國(guó)家的作者以及無(wú)國(guó)籍人的作品首次在中國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)出版的，或者在成員國(guó)和非成員國(guó)同時(shí)出版的，受本法保護(hù)”。
因此可以說(shuō)，從維權(quán)的門檻來(lái)說(shuō)，外觀設(shè)計(jì)的維權(quán)門檻更高。
而且，上述案例①實(shí)際上嚴(yán)重束縛了被告方的免責(zé)途徑。例如，通常在涉及侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的訴訟中，被告常常提起對(duì)涉案外觀設(shè)計(jì)的無(wú)效宣告請(qǐng)求，專利復(fù)審委則會(huì)對(duì)涉案外觀設(shè)計(jì)是否與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的組合是否具有“明顯區(qū)別”進(jìn)行審查，如不滿足此條件則涉案外觀設(shè)計(jì)將被無(wú)效，從而被告方可以得到免責(zé)。上述案例①中，原告本身即使其正常繳費(fèi)狀態(tài)下，被告方也可以向?qū)＠麖?fù)審委對(duì)涉案外觀設(shè)計(jì)提起無(wú)效請(qǐng)求，如果無(wú)效成功則被告方從而可以免責(zé)。舉重以明輕，對(duì)于一個(gè)權(quán)利正常的外觀設(shè)計(jì)，被告有權(quán)基于專利權(quán)無(wú)效請(qǐng)求等方式維權(quán)，對(duì)于一個(gè)已經(jīng)失效的外觀設(shè)計(jì)，被告卻實(shí)際上無(wú)法行使此權(quán)利，法官的做法實(shí)際上是限制了被告方的維權(quán)途徑。
②模糊化巴黎公約體系和伯爾尼公約體系，可能導(dǎo)致中外公民權(quán)利義務(wù)不對(duì)等
根據(jù)如上所述我國(guó)著作權(quán)法第二條規(guī)定， 外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的作品根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。舉個(gè)例子，北非國(guó)家阿爾及利亞與中國(guó)同樣作為伯爾尼公約的成員國(guó)，其公民的作品不論是否在我國(guó)出版，也同樣受到我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。與此不同，由于巴黎公約尊重各國(guó)對(duì)專利權(quán)的獨(dú)立管轄權(quán)利，作為巴黎公約成員國(guó)的阿爾及利亞，其國(guó)民的專利如果不在我國(guó)提起申請(qǐng)，或者雖然提出申請(qǐng)未能獲得最終授權(quán)，是不能在我國(guó)獲得專利權(quán)保護(hù)的。
如果案例①和②的裁判思路成立，那么想象一下，有一天當(dāng)你正在為你正在生產(chǎn)銷售一種北非圖案風(fēng)格的地毯，且該地毯因圖案設(shè)計(jì)新穎美觀大方而供不應(yīng)求，為此你喜上眉梢，突然遙遠(yuǎn)阿爾及利亞的阿卜杜拉阿齊茲先生狀告你侵犯了他的“作品完整性”權(quán)利，雖然他援引的侵權(quán)證據(jù)僅僅是一個(gè)在阿爾及利亞已經(jīng)失效的外觀設(shè)計(jì)。這個(gè)案例雖然是虛構(gòu)的，但未必是不可能發(fā)生的，根據(jù)“國(guó)民待遇”原則，阿卜杜拉阿齊茲先生當(dāng)然可以主張你侵犯了他“已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域”但還沒(méi)有失去“著作權(quán)”的權(quán)利，這實(shí)際上已經(jīng)破壞了巴黎公約對(duì)專利授權(quán)的“獨(dú)立性原則”。
（三）案例①和②超出了公民的合理預(yù)測(cè)傾向，不符合法律“確定性”原則，且有損外觀設(shè)計(jì)制度的公信力
法律確定性是所有法律制度追求的基本目標(biāo)之一。通過(guò)評(píng)價(jià)相似的個(gè)案或者通過(guò)法官的司法意見所確定的法律規(guī)范，其作用不僅僅在于為具體案件提供公正判決，還特別追求傳達(dá)一種有關(guān)法律確定性的感覺(jué)。法律確定性使個(gè)人能夠根據(jù)現(xiàn)行法律制度對(duì)特定情勢(shì)的評(píng)價(jià)相應(yīng)調(diào)整自己的行為。此外，法律確定性也構(gòu)成了法庭判決合理性的一種最重要基礎(chǔ)。它還可以產(chǎn)生一種大致上不變的法律狀態(tài)，因此能夠使特定法律制度的參與者都有某種確定的法律地位。
作為專利權(quán)的一種，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)本質(zhì)上屬于物權(quán)的范疇，首先該外觀設(shè)計(jì)能不能同時(shí)還獲得著作權(quán)的保護(hù)本身就涉及“一物一權(quán)”這一法律原則的討論，僅僅從案例①中原告拒絕繳納專利年費(fèi)導(dǎo)致專利失效來(lái)說(shuō)，原告即以實(shí)際行動(dòng)部分放棄了收益權(quán)，其雖然仍有權(quán)自行使用并獲得經(jīng)濟(jì)效益，但已經(jīng)可以說(shuō)放棄了通過(guò)專利轉(zhuǎn)讓他人獲得許可使用費(fèi)，因此，一般群眾傾向于認(rèn)為由于原告已經(jīng)允許公眾可以自由使用，被告的使用行為符合普通大眾的價(jià)值判斷。而且，專利法第2條明確規(guī)定“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)”，江蘇省高院的司法解釋排除了這一原則性條款的規(guī)定，這并不符合一般國(guó)民的預(yù)測(cè)傾向，有違“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的法律原則。
而且，案例①中失效的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)依然可以通過(guò)著作權(quán)維權(quán)，這導(dǎo)致廣大權(quán)利人對(duì)外觀設(shè)計(jì)制度的價(jià)值產(chǎn)生疑問(wèn)，即只要先期通過(guò)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行公開，后期不必繳費(fèi)照樣維權(quán)，有可能導(dǎo)致外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)淪為“著作權(quán)登記的另一種形式”。
（四）違背了專利法和著作權(quán)法的立法初衷
專利權(quán)的保護(hù)對(duì)象作為工業(yè)產(chǎn)品，與著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象相比，往往彌補(bǔ)研發(fā)成本并取得一定的經(jīng)濟(jì)效益速度較快；著作權(quán)源自文學(xué)作品的版權(quán)和藝術(shù)表演的表演者權(quán)，相對(duì)來(lái)說(shuō)，作者創(chuàng)作的時(shí)間可能更長(zhǎng)，但收益則沒(méi)有那么大，也沒(méi)有那么快。以著名作家路遙先生的長(zhǎng)篇小說(shuō)《平凡的世界》為例來(lái)說(shuō)，全書三部一百余萬(wàn)字，但路遙先生自己獲得的直接稿酬僅僅是5000元人民幣（1991年），為此，路遙先生自己甚至說(shuō)了臟話“日他媽的文學(xué)”[3]。諾貝爾獎(jiǎng)設(shè)立者瑞典科學(xué)家諾貝爾去世時(shí)資產(chǎn)達(dá)到920萬(wàn)美元[4]（1900年價(jià)值），而第一位諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)獲得者法國(guó)詩(shī)人蘇利·普呂多姆則驚喜地發(fā)現(xiàn)“因?yàn)樗ㄖ钢Z貝爾文學(xué)獎(jiǎng)獎(jiǎng)金）比他寫了35年詩(shī)的總收入要高出四倍以上”[5]。與專利權(quán)相比，著作權(quán)的保護(hù)期限明顯較長(zhǎng)，例如專利權(quán)中外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期限僅10年，最長(zhǎng)的發(fā)明專利權(quán)保護(hù)期限也不過(guò)是20年，均自申請(qǐng)日起算[6]，而著作權(quán)法第21條卻規(guī)定“公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第(五)項(xiàng)至第(十七)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年”，第39條規(guī)定“本法第三十八條第一款第(三)項(xiàng)至第(六)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該表演發(fā)生后第五十年的12月31日”，可以說(shuō)很大程度上是基于這個(gè)考慮。
鑒于此，筆者認(rèn)為，法院依據(jù)著作權(quán)法的判決實(shí)際上違背了著作權(quán)法和專利法對(duì)待不同權(quán)利的保護(hù)期限的設(shè)定原則，可以說(shuō)對(duì)辛辛苦苦進(jìn)行文藝創(chuàng)作的著作權(quán)人也是非常不公平的。筆者認(rèn)為，即使該外觀設(shè)計(jì)可以獲得著作權(quán)保護(hù)，外觀設(shè)計(jì)由于本質(zhì)上屬于“工業(yè)產(chǎn)品”，對(duì)“富有美感”的要求也并非達(dá)到工藝品的高度，不應(yīng)該獲得與文學(xué)藝術(shù)作品或者工藝品的保護(hù)期限，而是應(yīng)該與圖書、期刊的版式設(shè)計(jì)類比，著作權(quán)法第36條規(guī)定“出版者有權(quán)許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計(jì)。前款規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為十年，截止于使用該版式設(shè)計(jì)的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日”。
筆者認(rèn)為我國(guó)專利法和著作權(quán)法對(duì)專利權(quán)和著作權(quán)的不同保護(hù)期限設(shè)置實(shí)際上綜合考慮了創(chuàng)作的難易程度、創(chuàng)作的價(jià)值，比較合理，而案例①中賦予失效外觀設(shè)計(jì)以著作權(quán)的做法顯然違背了這種立法本意，而且引發(fā)了新的爭(zhēng)議，即外觀設(shè)計(jì)對(duì)象如果真的具有著作權(quán)，那么該著作權(quán)的保護(hù)期限是類比圖書與期刊版式的十年保護(hù)期還是文學(xué)作品的直至作者去世之后第50年。
（五）案例①有違發(fā)明專利與外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期限的區(qū)別對(duì)待的立法初衷
對(duì)于外觀設(shè)計(jì)，在我國(guó)僅僅通過(guò)初審合格即可獲得授權(quán)，除非明顯的抄襲或惡意重復(fù)申請(qǐng)等，否則審查員沒(méi)有義務(wù)進(jìn)行檢索確定其是否的確滿足專利法第23條所規(guī)定的“不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)”、“與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別”。對(duì)于發(fā)明專利，則規(guī)定必須通過(guò)實(shí)質(zhì)審查，確認(rèn)具有“實(shí)用性”、“新穎性”和“創(chuàng)造性”才能夠獲得授權(quán)，可以說(shuō)《專利審查指南》一書的重頭戲就是對(duì)發(fā)明專利的三性，特別是“創(chuàng)造性”的審查。外觀設(shè)計(jì)專利與發(fā)明專利相比，可以說(shuō)對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的創(chuàng)新方面做出的貢獻(xiàn)相對(duì)較小，也正是基于這個(gè)原因，發(fā)明專利的保護(hù)期20年，而外觀設(shè)計(jì)僅僅是10年。又比如，即使是日本這樣少數(shù)對(duì)外觀設(shè)計(jì)引入了實(shí)質(zhì)審查制度的國(guó)家，其對(duì)外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期限也僅僅是同發(fā)明專利相同保護(hù)期，即20年。
因此，筆者認(rèn)為，該判例實(shí)際上將無(wú)實(shí)質(zhì)審查而容易獲得授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期限進(jìn)行了大幅度延長(zhǎng)，不僅有違專利法的立法初衷，而且對(duì)于廣大發(fā)明專利的發(fā)明人、申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)是非常不公的。
（六）兩案例的評(píng)判思路不利于工藝創(chuàng)新進(jìn)步
專利制度的本意是“以公開換取保護(hù)”，給予權(quán)利人一定合理時(shí)間的壟斷權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人的個(gè)人利益與社會(huì)整體利益的平衡。除非我國(guó)專利法像日本那樣將外觀設(shè)計(jì)權(quán)、實(shí)用新型權(quán)作為獨(dú)立于“專利權(quán)”的權(quán)利，即將專利權(quán)的客體僅僅針對(duì)于發(fā)明，否則外觀設(shè)計(jì)仍然屬于專利權(quán)的一種。案例①變相延長(zhǎng)了外觀設(shè)計(jì)保護(hù)期，實(shí)際上給出了超出外觀設(shè)計(jì)本身合理預(yù)期的壟斷時(shí)間，至于案例②，可以說(shuō)即使侵權(quán)成立，那么由于主板的設(shè)計(jì)圖紙并沒(méi)有公開，而是原告認(rèn)為員工離職泄露的，這導(dǎo)致其著作權(quán)的起算日起非常難以確定，從而導(dǎo)致其保護(hù)期無(wú)法確定，后來(lái)的開發(fā)者勢(shì)必產(chǎn)生“我對(duì)其改進(jìn)還在不在其保護(hù)期內(nèi)”的疑問(wèn)，因此從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)兩案也均值得商榷。
（七）關(guān)于案例②中侵犯“保護(hù)作品完整權(quán)”的商榷
案例②中，法院認(rèn)為被告侵犯了原告的“保護(hù)作品完整權(quán)”，筆者認(rèn)為這種看法不妥。首先，保護(hù)作品完整權(quán)是著作權(quán)法所規(guī)定的四種人身權(quán)，即發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)中的一種。其中，修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)兩者的界限并不是非常明確，但通常認(rèn)為，侵犯作品完整權(quán)的行為一般是性質(zhì)比較嚴(yán)重的行為，是對(duì)作品的歪曲、篡改，往往帶有對(duì)作者人格或者感情的曲解，甚至是丑化作者人格的行為，而修改權(quán)一般只是對(duì)作品的內(nèi)容改動(dòng)，而不涉及作者人格。舉個(gè)例子，在音樂(lè)作品上，經(jīng)常有未經(jīng)作者同意，改動(dòng)歌詞，改變演唱感情，改變曲調(diào)速度等行為，這些行為一般被認(rèn)為是侵犯修改權(quán)的行為，但若該修改行為影響到了作者的人格時(shí)，則被認(rèn)為是侵犯了保護(hù)作品完整權(quán)的行為。對(duì)于“被告使用原告的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行新的產(chǎn)品圖紙?jiān)O(shè)計(jì)，在這個(gè)過(guò)程中未取得原告的許可或向其付酬”，即使事實(shí)存在，考慮到這個(gè)“作品”是“產(chǎn)品圖紙?jiān)O(shè)計(jì)”，報(bào)告的行為也難以上升到涉及“作者人格”這一程度。
而且，筆者認(rèn)為，被告侵害原告署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、作品使用權(quán)等的前提是原告“作品”已經(jīng)真實(shí)“發(fā)表”，而且，被告的確存在使用原告作品的行為。例如，諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)的評(píng)委之一馬悅?cè)幌壬?jīng)批評(píng)一位翻譯家，“老舍的《駱駝祥子》的最后一章被英文翻譯家曲解了原義，悲觀的結(jié)局被翻譯成樂(lè)觀的好萊塢式文字”[7]，這位翻譯家實(shí)際上可以說(shuō)因?qū)ψ髌穱?yán)重的改寫，顛覆了主人公的形象，破壞了原書的深刻思想內(nèi)涵，侵犯了老舍先生對(duì)《駱駝祥子》一書的“作品完整權(quán)”。如果老舍先生壓根不存在《駱駝祥子》這一作品，或者即使存在，但從未公之于眾，那么這位翻譯家實(shí)際上就是根據(jù)自己想象完成了一部作品，沒(méi)有任何可被指責(zé)之處。在此案中，聯(lián)想公司并沒(méi)有公開其圖紙?jiān)O(shè)計(jì)，而法院的思路——對(duì)于某些產(chǎn)品而言，其產(chǎn)品自身與加工制造圖紙具備相對(duì)緊密的對(duì)應(yīng)性，產(chǎn)品外形相同或者相近，能夠基本推定出其加工設(shè)計(jì)圖紙相同或?qū)嵸|(zhì)性相同——對(duì)此，筆者套用郭德綱的相聲“我告他們抄襲，這幫人抄襲太快了，我還沒(méi)想出來(lái)呢，他們就寫出來(lái)了”。
而且，著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)形式，不保護(hù)作品的思想、思路、觀念、創(chuàng)意。案例②中，法院的思路實(shí)際上是將“產(chǎn)品”與“產(chǎn)品”的比較轉(zhuǎn)化為“設(shè)計(jì)圖紙”與“設(shè)計(jì)圖紙”的比較，而兩圖紙并不是確實(shí)公開的實(shí)物，法院是根據(jù)產(chǎn)品的相似性倒推出圖紙的相似性，那么這實(shí)際上已經(jīng)超出了設(shè)計(jì)圖紙的比較，進(jìn)入了設(shè)計(jì)思路、設(shè)計(jì)思想的比較的范疇，這樣做有違著作權(quán)法的精神。
（八）從社會(huì)效益上來(lái)說(shuō)，不利于創(chuàng)新
從立法解釋的角度來(lái)說(shuō)，國(guó)家設(shè)立專利制度就是在商業(yè)秘密之外給權(quán)利人更多的選擇，當(dāng)權(quán)利人放棄了通過(guò)專利而采用商業(yè)秘密來(lái)保護(hù)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)，那么就要面對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手通過(guò)例如反向工程實(shí)現(xiàn)同樣產(chǎn)品導(dǎo)致的不利后果。特別是在集成電路芯片和軟件方面，作為一種技術(shù)產(chǎn)品要考慮到產(chǎn)品的兼容性，所以絕對(duì)禁止反向工程行為可能影響技術(shù)的發(fā)展，世界各國(guó)都采取了對(duì)反向工程的一定程度的寬容。因此，在案例②中，法院為了維護(hù)未進(jìn)行專利申請(qǐng)的主板的知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益實(shí)際上執(zhí)行了“有罪推定”，這是欠妥的。
同時(shí)，由于被告方的產(chǎn)品與原告方的產(chǎn)品并不完全一致，反而產(chǎn)生了“保護(hù)作品完整權(quán)”的問(wèn)題，那么如果被告方真的完全依葫蘆畫瓢地抄襲，反而不會(huì)產(chǎn)生“保護(hù)作品完整權(quán)”問(wèn)題，雖然后一種行為實(shí)際上性質(zhì)更加嚴(yán)重，這引發(fā)了有可能“輕罪反而重罰”。因此案例②雖然最終實(shí)現(xiàn)了和解，但其中值得探討的東西是非常多的。
解決方法
2017年北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第四章“外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判定”中第74條中指出，“在與外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似外觀設(shè)計(jì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)落入外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍”，筆者認(rèn)為這是比較中肯的，這意味著在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)必須首先考慮技術(shù)領(lǐng)域，如果疑似侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利技術(shù)領(lǐng)域不同，那么即使外觀方面存在相同或相似也不能輕易構(gòu)成侵權(quán)。那么相應(yīng)地，由于著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的領(lǐng)域差別，法院在利用著作權(quán)來(lái)評(píng)判工業(yè)產(chǎn)權(quán)也必須謹(jǐn)慎，而這種謹(jǐn)慎的態(tài)度將有利于外觀設(shè)計(jì)領(lǐng)域侵權(quán)判定朝著折中、均衡，兼顧個(gè)人利益與社會(huì)整體利益的方向發(fā)展。
總結(jié)
綜上，筆者認(rèn)為，為了避免因采用著作權(quán)法評(píng)價(jià)工業(yè)產(chǎn)權(quán)而引發(fā)的問(wèn)題，我們應(yīng)該朝著以下方向努力：
① 進(jìn)一步明確專利權(quán)與著作權(quán)的界限，可以允許對(duì)同一設(shè)計(jì)同時(shí)享有外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)的雙重保護(hù)，但必須進(jìn)行相應(yīng)的登記，否則根據(jù)“一物一權(quán)”原則，外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品僅享有外觀設(shè)計(jì)權(quán)；
②采取“外觀設(shè)計(jì)的歸外觀設(shè)計(jì)，著作權(quán)的歸著作權(quán)”原則，即使同一設(shè)計(jì)分別擁有著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，也有分別對(duì)待這兩種權(quán)利的適用范圍、保護(hù)期限，防止權(quán)利人過(guò)長(zhǎng)的保護(hù)期限導(dǎo)致長(zhǎng)期壟斷，阻礙技術(shù)創(chuàng)新；
③建議立法機(jī)構(gòu)適當(dāng)考慮延長(zhǎng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限，同時(shí)，相應(yīng)地，專利局進(jìn)一步嚴(yán)格外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的授權(quán)審查過(guò)程，維護(hù)外觀設(shè)計(jì)制度的權(quán)威性，提振權(quán)利人對(duì)外觀設(shè)計(jì)制度的信心。
注釋：
[1]兩案案情概述轉(zhuǎn)引自許凱．《外觀設(shè)計(jì)的另類保護(hù)》[J]．《專利代理》2016（2），p68-70
[2]http://blog.sina.com.cn/s/blog_61bbfb020100fqxb.html
[3]http://blog.sina.com.cn/s/blog_4df2a8e10102vkxv.html
[4]http://www.baike.com/wiki/%E8%AF%BA%E8%B4%9D%E5%B0%94
[5]http://www.zwbk.org/MyLemmaShow.aspx?lid=103765
[6]中華人民共和國(guó)專利法第42條
[7]http://news.sina.com.cn/c/2015-04-29/062031773983.shtml
來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：張建鵬 北京連和連知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人
編輯：IPRdaily趙珍 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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