IP戰(zhàn)，非戰(zhàn)，非常戰(zhàn)！專利應(yīng)為市場而生，IPR應(yīng)與工程師同行

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作者：房曉俊

原標(biāo)題：《IP戰(zhàn)，非戰(zhàn)，非常戰(zhàn)【1】》 ——專利應(yīng)為市場而生，IPR應(yīng)與工程師同行

孫子曰：兵者，國之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。

企業(yè)自出娘胎就烙上了"以盈利為目的"的印記。先不談企業(yè)為國家、社會、就業(yè)等多做大貢獻(xiàn)，若企業(yè)不盈利，則自身的生存都有問題，更不用說擴(kuò)大再生產(chǎn)了。

企業(yè)想在市場競爭中盈利，就要獲取市場優(yōu)勢。若其產(chǎn)品為大眾化之產(chǎn)品，那么該企業(yè)就必須規(guī)?；a(chǎn)、降低生產(chǎn)制造成本、盡可能擴(kuò)大市場占有率。若其產(chǎn)品為小眾化之產(chǎn)品，那么該企業(yè)就必須差異化、滿足個性需求、盡可能在細(xì)分市場中圍欄，維護(hù)其細(xì)分市場的優(yōu)勢地位。

科技企業(yè)根據(jù)自身規(guī)模大小同樣可以參照上述運(yùn)營方式，特別要說的是，科技企業(yè)為了獲取市場或者細(xì)分市場的優(yōu)勢地位，除了借助資本的力量來打擊競爭對手之外，更重要的是通過專利權(quán)（技術(shù)壟斷）來維持專利保護(hù)期內(nèi)的科技優(yōu)勢地位。特別之處在于，科技企業(yè)若跟不上市場變化的趨勢或者押錯了技術(shù)發(fā)展的路徑，則不用競爭對手發(fā)一兵一卒就會主動告別這競爭的舞臺。所以，對于科學(xué)技術(shù)企業(yè)而言，既要關(guān)注自身相關(guān)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和分支技術(shù)發(fā)展，也要關(guān)注替代性科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。從這個層面講，科技企業(yè)是不能“專注和專一”的。

甲

知己知彼

既然不能“專注和專一”，就必須知己和知彼，既要埋頭做好、做精自身的科技產(chǎn)品，又要抬頭通過專利檢索的窗口和展會的窗口來獲取科學(xué)技術(shù)/產(chǎn)品發(fā)展的情報；既要關(guān)注友商的研發(fā)動向，又要關(guān)注潛在的替代性技術(shù)/產(chǎn)品的降維攻擊或者不同行的企業(yè)跨界性的攻擊。不知彼而知己，人為地造成信息閉塞，是不明智的，容易造成妄自菲薄，或妄自尊大。知己知彼，不做“瞎子和聾子”，既不閉門造車，也不夜郎自大。這樣才能在市場競爭中和科技研發(fā)中，做到有理有據(jù)、有利有節(jié)和有的放矢。

競爭之科技企業(yè)切記：這些不可不察。

乙

攻城

當(dāng)發(fā)現(xiàn)友商有實(shí)質(zhì)侵犯本企業(yè)專利權(quán)的證據(jù)，發(fā)律師警告函在先，主動出擊聯(lián)絡(luò)地方知識產(chǎn)權(quán)局維權(quán)在次，委托專利律師付之訴訟抓侵權(quán)再次。專利訴訟戰(zhàn)最終目的只有一個：維護(hù)自身的科技優(yōu)勢地位。倘若對方不是烏合之眾的企業(yè)，必定會發(fā)起反擊，針對該專利權(quán)收羅現(xiàn)有技術(shù)發(fā)起無效宣告。此時該專利的撰寫質(zhì)量和穩(wěn)定性將接受考驗(yàn)。專利權(quán)就是武器，武器每次被使用，每次都會有損耗，大戰(zhàn)大損耗，小戰(zhàn)小損耗。在對方企業(yè)發(fā)起無罪抗辯和無效抗辯的同時，對方也會動用其專利權(quán)來反擊。你來我往、流“金”漂“權(quán)”、此消彼長、生死沉浮。企業(yè)不是律所，IPR不是律師，IPR們整天忙于到處點(diǎn)火或者滅火，企業(yè)真的就喜歡自己的企業(yè)一直在打人與被打的官司旋渦中沉浮嗎？對于PK的科技企業(yè)而言，也許一、二件專利權(quán)的得失，一夜之間就什么都（沒）有了；也許在一、二件專利權(quán)的爭奪之間，發(fā)展的最佳時機(jī)也就（沒）有了。

競爭之科技企業(yè)切記：這些不可不察。

丙

伐兵

若在發(fā)起專利維權(quán)之前，先無效掉對手的專利權(quán)，或者部分無效對手的專利權(quán)，那么在后續(xù)的競爭對抗中將占據(jù)有利之勢。專利無效宣告戰(zhàn)，你若無效對方的，對方也同樣會立即無效你的，所以發(fā)起無效戰(zhàn)時必須找副“手套”。相對于專利無效戰(zhàn)，積極“發(fā)表公眾意見”才是上策，緊盯對方公開專利，只要對方的專利一公開就針對性地收羅準(zhǔn)無效證據(jù)，給國知局審查員輸送“炮彈”，最好的結(jié)果是導(dǎo)致該專利申請的駁回生效；若做不到這個，能迫使對手縮小專利權(quán)的保護(hù)范圍也是必要的。

競爭之科技企業(yè)切記：這些不可不察。

丁

伐交

在企業(yè)自身做研發(fā)之前，需要知道，是選擇“完全從頭開始做研發(fā)”，還是“在他人的肩膀上再做研發(fā)”。若選擇前者必須了解現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展程度、技術(shù)路線的種類，通過檢索相關(guān)專利做專利權(quán)的FTO分析是逃不掉的。只有這樣做好事前的規(guī)避工作，才能在今后的市場競爭中昂首闊步，不受制于他人。若選擇后者，除了了解現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展程度、技術(shù)路線的種類以外，還要判斷各類技術(shù)路線的發(fā)展前景，因?yàn)闆]有明顯絕對好前景的技術(shù)路線，所以只能從相對發(fā)展前景好的一條或者少數(shù)幾條技術(shù)路線著手，找到最接近的關(guān)聯(lián)專利，分析其技術(shù)特征，在其專利的基礎(chǔ)之上，一方面拓展好外圍的從屬專利技術(shù)，另一方面做好具體專利規(guī)避研究。雖然在專利叢林中尋找縫隙不容易，但有時總比白手起家要好很多。得益于握有限制基礎(chǔ)專利的外圍從屬專利，以及握有規(guī)避基礎(chǔ)專利的技術(shù)方案，在后續(xù)的交叉許可談判中，還能有些許談判籌碼。專利許可貿(mào)易戰(zhàn)，就是競爭之企業(yè)間基于專利和技術(shù)的談判，其中談判者的作用相對小些，關(guān)鍵是通過秀各自技術(shù)肌肉，以及許可證相互交易的利益勾兌來解決市場競爭問題，然則總比通過對簿公堂、你死我活的方式來解決更文明些。倘若有少數(shù)幾家公司達(dá)到相互制衡、打不起來的狀態(tài)，那就抱團(tuán)結(jié)盟，利用專利池整體許可的模式來筑護(hù)城河，限制更多的競爭對手自由地、舒適地入場游戲。

競爭之科技企業(yè)切記：這些不可不察。

戊

伐謀

當(dāng)下短期的市場競爭通過談判和對價，企業(yè)總能找到生存發(fā)展的平衡點(diǎn)?？墒请S著時間、市場和技術(shù)發(fā)展等的變化，現(xiàn)有的談判籌碼都在變值，也許升值，也許貶值。其實(shí)貶值的更多些，如何維持談判籌碼？企業(yè)就必須不斷研發(fā)、申請專利和布局專利。在科技企業(yè)做專利布局時，需要明白如下三種專利布局的思維模式：

一、一般企業(yè)認(rèn)為：自己的產(chǎn)品，自己生產(chǎn)，只要對自己的產(chǎn)品做好專利權(quán)保護(hù)就可以了（具體情形A）。因此，由此及彼，這些企業(yè)會推導(dǎo)認(rèn)為，其他企業(yè)也是如此想、如此做的(具體情形C)。我做我的產(chǎn)品，你做你的產(chǎn)品，我賣我的市場，你賣你市場，大家老死不相往來。

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二、總有些企業(yè)沒有這么烏托邦，他們除了思考自己，也會想想對手。企業(yè)規(guī)?；a(chǎn)，市場早就不局限于生產(chǎn)制造之地，現(xiàn)在物流這么發(fā)達(dá)，當(dāng)然是全市場的競爭。如果是競爭，當(dāng)然希望對手的產(chǎn)品受制于自己，而自己的產(chǎn)品卻不受制于他人。如何做到這些，從專利技術(shù)上講自然要做到自家產(chǎn)品應(yīng)保盡保(具體情形①②)，友商的產(chǎn)品我也通過專利申請，替你“考慮”著（具體情形③）。

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三、人無遠(yuǎn)慮必有近憂，人無近憂必有遠(yuǎn)慮。企業(yè)家總有做百年老店的情懷，哪怕是科技企業(yè)，也希望自己能活到下一個科技時代，科技企業(yè)若在當(dāng)下時代活的還滋潤，必定要做的是為將來而謀劃（從上述表格中具體情形④發(fā)展而來的下表abcd四種發(fā)展可能），他們會考慮、會預(yù)判市場的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展的契合。

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我們繼續(xù)深聊，從“伐交”一節(jié)中可以看出，如果專利保護(hù)只限于原型技術(shù)本身，就會有他人做外延技術(shù)申請；如果專利保護(hù)只限于原型產(chǎn)品本身，就會有他人做改良產(chǎn)品申請。因此做專利保護(hù)，必定要做專利布局，而做專利布局必定要做專利挖掘。本節(jié)前述文字也談到了通過技術(shù)路線、競爭對手和市場發(fā)展給出的挖掘方向。專利挖掘布局戰(zhàn)，就是埋下一顆顆的地雷，除非敵方不觸發(fā)引信，一旦地雷爆炸就是一場戰(zhàn)爭的開始。而“地雷戰(zhàn)”的對手一旦都明白這些道理，就會形成“大家搶著挖專利，搶著布專利”的局面。你中有我，我中有你，犬牙差互，交錯前行。若有相關(guān)企業(yè)不盡早參與其中，……，也許就已經(jīng)死了，只是過幾年才被“埋”罷了。

競爭之科技企業(yè)切記：這些不可不察。

孫子曰：故，上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。

攻城之法為不得已。

發(fā)動IP戰(zhàn)的目的，無外乎三者：要錢的，要市場的，要競爭對手命的。根據(jù)己方預(yù)定的目標(biāo)去準(zhǔn)備，以有備功無備。反之，應(yīng)戰(zhàn)者需摸清挑戰(zhàn)者的意圖，若不得，就要用“最壞的結(jié)局”思維去應(yīng)戰(zhàn)了。

中國專利制度誕生的時間不算長，應(yīng)用專利制度的游戲規(guī)則引發(fā)的專利戰(zhàn)爭數(shù)量也不多。原因不復(fù)雜：一是法制還沒那么嚴(yán)苛，維權(quán)成本高于違法成本；二是企業(yè)缺失專利權(quán)的保護(hù)意識，對專利的重視程度也不夠；三是以知識產(chǎn)權(quán)為輕資產(chǎn)的科技企業(yè)也不多，社會發(fā)展沒達(dá)到這個階段程度?，F(xiàn)在不同了，國家鼓勵"大眾創(chuàng)業(yè)"和"萬眾創(chuàng)新"，全國人大開始四修《專利法》，據(jù)說對于侵權(quán)方，要引入“5倍賠償機(jī)制”，以及“減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任”。

中國的土地紅利已經(jīng)消失殆盡，人口紅利也盡顯疲態(tài)，接下來，國家要通過開啟“工程師紅利”來推動經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、產(chǎn)業(yè)升級和社會進(jìn)步。做創(chuàng)新之人會越來越多，做創(chuàng)新之企業(yè)也會越來越多，專利制度本就是為市場競爭而生，企業(yè)IPR就應(yīng)該與研發(fā)工程師們?yōu)槲?，做好知識產(chǎn)權(quán)的全過程、全產(chǎn)業(yè)鏈的保護(hù)工作。對于企業(yè)IPR而言，夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，而況于無算乎？故而，不謀全局者，是不足以謀一域的。

2013年，筆者在《中國專利前景探討》一文中呼吁，“如果IP生存環(huán)境能更改善些，國家知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)更多些、更嚴(yán)厲些，那我會更看好我們的IP事業(yè)的！”?，F(xiàn)在來看，基于專利代理師，具體操作“伐謀、伐交、伐兵和攻城”的各細(xì)分IP兵種也多了起來，IP的春天是真的到來了！

筆者真心希望：我們永遠(yuǎn)是朋友，而非對手；天下沒有戰(zhàn)爭，更沒有IP戰(zhàn)。

名稱解釋：

【1】IP戰(zhàn)，非戰(zhàn)，非常戰(zhàn)*——基于專利制度的市場競爭，非是通過短兵相接、流血漂櫓的殘酷方式完成的，就是非常規(guī)的市場競爭方式。

跋

故善用兵者，屈人之兵而非戰(zhàn)也。

未來，只有那些在當(dāng)下能看到未來的科技企業(yè)，才配活到未來?！軞埧?，但確實(shí)如此。

本文，作者在2013年時就想寫，然而直到2018、2019年才找到落筆的理由。

本文是作者寫的第一篇，也是最后一篇關(guān)于IP戰(zhàn)思想的文章。

參考文獻(xiàn)：

《道德經(jīng)》、《孫子兵法》、《專利布局》馬天旗主編、《專利挖掘》馬天旗主編、《跨國專利訴訟手冊》張宇樞著

作者簡介：

房曉俊

書籍：《專利法律法規(guī)及專利實(shí)務(wù)可視化攻略：專利知識圖●解、表●示》、《現(xiàn)代臨床醫(yī)學(xué)知識產(chǎn)權(quán) 戰(zhàn)略與實(shí)務(wù)》

文章：《從企業(yè)IP管理者視角，談“高質(zhì)量專利和高價值專利”》、《無人商店主要流派的專利問題及布局建議》、《創(chuàng)新，也是可以玩的！》、《中國專利前景探討》等

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：房曉俊

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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