競價排名案件的裁判經驗與規(guī)則形成

競價排名服務作為一種新興的商業(yè)推廣模式，它的出現(xiàn)給我國的現(xiàn)行法提出不少挑戰(zhàn)。當網絡客戶申請參與競價排名的網絡關鍵詞涉嫌侵犯第三人的商標、字號、企業(yè)名稱、域名等專有權利時，搜索引擎服務商為此提供技術支持的行為是否構成間接侵權？這是司法實踐中爭議的焦點。從理論上來講，競價排名服務的法律性質屬于商業(yè)廣告，根據《廣告法》的基本原理，搜索引擎服務商作為廣告發(fā)布者，應當對參與競價排名的網絡關鍵詞承擔一定的審查義務。

為此，筆者梳理了相關司法判決書，發(fā)現(xiàn)實踐中涉及競價排名問題的案例主要有兩類。一類是某經營者申請參與競價排名的網絡關鍵詞屬于第三人的商標、字號、域名、企業(yè)名稱等專有權利，毫無疑問，此類行為構成侵權，而搜索引擎服務商為侵權行為提供了技術支持。另一類是某經營者申請參與競價排名的網絡關鍵詞是相關領域的通用名稱，并不涉及任何第三人的專有權利，但關鍵詞鏈接指向的網頁內容涉嫌侵權，同樣，搜索引擎服務商為此提供了技術支持。在上述兩類案件中，權利人（即受害人）往往將直接侵權人和搜索引擎服務商一并訴至法院。

法官在審理此類案件時，一般有兩種處理情形。

第一，如果涉案關鍵詞是第三人的商標、字號、域名、企業(yè)名稱等專有權利，法官認定搜索引擎服務商對關鍵詞鏈接負有主動審查義務，但未履行審查義務而導致侵權發(fā)生時，搜索引擎服務商的行為構成間接侵權。例如，在“綠島風案”中，涉案關鍵詞為“綠島風”，這是原告商標的組成部分，法官認為谷翔公司提供的關鍵詞廣告服務系一種新型的網絡廣告，谷翔公司作為廣告經營者應當對廣告主上載的廣告內容進行審查。再如，在“大眾搬場案”中，涉案關鍵詞為“大眾”，這是原告的商標，法官認為與搜索引擎通常采用的自然排名相比，競價排名服務不僅收取費用，還要求用戶在注冊時必須提交選定的關鍵詞，因此，百度有義務也有條件審查用戶使用該關鍵詞的合法性，在用戶提交的關鍵詞明顯存在侵犯他人權利的可能時，百度應當審查用戶的相關資質。諸如此類，當涉案關鍵詞屬于他人的專有權利時，法官往往在判決書中認定搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞負有主動審查義務。

第二，如果涉案關鍵詞是相關領域的通用名稱，不管該關鍵詞鏈接指向的網頁內容是否涉嫌構成侵權，法官一般認定搜索引擎服務商不負審查義務。例如，在“陳茂蓬案”中，涉案關鍵詞為“早泄”，法官在判決中認定，競價排名模式的本質仍是實現(xiàn)網上快捷傳遞、獲取信息的一種技術手段，百度向公眾提供搜索引擎服務，僅是網絡服務的提供者，其對網絡信息不具備編輯控制能力，對網絡信息的合法性沒有監(jiān)控義務。再如，在“武漢回歸科技公司案”中，涉案關鍵詞為“保護卡”、“硬盤保護”等，法官認為，百度作為搜索引擎服務提供者，提供的競價排名服務本質上是信息搜索服務，本身并未直接向網絡用戶提供任何信息，因而無主動審查義務。諸如此類，當涉案關鍵詞是相關領域的通用名稱時，法官往往認定搜索引擎服務商對參與競價排名的關鍵詞鏈接不負審查義務。

經驗研究揭示的上述規(guī)律，是法官實踐經驗和裁判智慧的結晶，是司法實踐中逐步形成的裁判規(guī)則。但需說明的是，實踐中形成的規(guī)律和裁判規(guī)則并沒有明確區(qū)分審查義務的具體內容和審查對象。其中，搜索引擎服務商的審查義務可能包括兩部分：一是對參與競價排名的網絡關鍵詞本身的審查義務；二是對網絡關鍵詞鏈接所指向的網頁內容的審查義務。筆者認為，這兩項審查義務需要進一步澄清。

首先，針對競價排名服務中網絡關鍵詞的審查義務，實踐中可能存在誤解。如表所示，如果涉案關鍵詞是第三人的專有權利，法官一般會概括性地認定搜索引擎服務商負有主動審查義務；如果涉案關鍵詞是相關領域的通用名稱，法官一般會概括性地認定搜索引擎服務商不負審查義務。

但筆者認為，搜索引擎服務商對關鍵詞所負的審查義務不可能因關鍵詞性質的不同而存在差異。更何況，關鍵詞的性質是服務商進行合理審查之后才能得知的信息，如果根據關鍵詞的性質來判斷服務商是否負審查義務，則是顛倒了因果關系。至于部分判決書概括性地認定搜索引擎服務商負審查義務或不負審查義務的表述，應當具體情況具體區(qū)分。所謂的“不負審查義務”的觀點，應當指網絡關鍵詞鏈接所指向的網頁內容，并非指網絡關鍵詞本身。

因此，筆者的結論是，在競價排名案件中，搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞應當負有主動審查義務，該義務不因關鍵詞的性質而有差異。

其次，對于網絡關鍵詞鏈接所指向網頁內容的注意義務問題，這雖然不是本文關注的重點，但有必要作出交代，以避免可能存在的混淆。對于關鍵詞鏈接所指向網頁內容的審查義務，現(xiàn)行法的規(guī)定比較明確。《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條和《侵權責任法》第三十六條，規(guī)定了網絡服務提供者（包括搜索引擎服務商）的兩項法定義務：一是接到侵權通知后的刪除或斷開鏈接之義務；二是網絡服務提供者“明知或應知（《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條）”，或者“知道（《侵權責任法》第三十六條第三款）”所鏈接的內容構成侵權的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。因此，搜索引擎服務商對于參與競價排名的網絡關鍵詞的審查義務和對關鍵詞鏈接所指向的網頁內容的注意義務，實踐中應當明確區(qū)分。

綜上分析發(fā)現(xiàn)，關于搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞是否負審查義務，司法實踐中基本形成了如下裁判規(guī)則：搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞負有主動審查義務，因不履行義務而導致侵權行為發(fā)生時，搜索引擎服務商為此提供技術支持的行為構成間接侵權。這一裁判規(guī)則是在現(xiàn)行法沒有明文規(guī)定的情況下，由法官運用其實踐經驗和裁判智慧而創(chuàng)立的裁判規(guī)則。對于這樣的裁判規(guī)則，其合理的部分，應當在后續(xù)的修法或司法解釋制定過程中加以認可。

競價排名案件的裁判經驗與規(guī)則形成

東南大學宋亞輝來自：iprdaily 競價排名案件的裁判經驗與規(guī)則形成

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