專利蟑螂來了！中國企業(yè)該如何出招反制？

中企“海外專利被侵權(quán)危機” 專利蟑螂來了！

【小D導(dǎo)讀】

何謂“專利蟑螂”？為何美國最盛產(chǎn)專利蟑螂？中國政府與企業(yè)如何才能料敵先機，抗衡虎視眈眈的專利蟑螂？

6月19日，中興通訊[0.85% 資金研報]宣布已向歐盟委員會提起反壟斷調(diào)查申請，要求對美國專利運營公司Vringo及其關(guān)聯(lián)公司在歐洲涉嫌濫用市場支配地位進行調(diào)查。Vringo是一家美國專利運營企業(yè)，在2012年8月從衰落的諾基亞以2200萬美元購買超過500項電信基礎(chǔ)設(shè)施專利，之后轉(zhuǎn)型為主要通過發(fā)動專利侵權(quán)訴訟而生存的公司。自2012年10月起，Vringo連續(xù)在英、法、德等國家對中興通訊發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，指控中興侵犯其多項專利技術(shù)。中國企業(yè)一改“厭訟”作風(fēng)，正面迎擊專利蟑螂——美國Vringo公司，引來國際輿論廣泛關(guān)注。

何謂“專利蟑螂”？為何美國最盛產(chǎn)專利蟑螂？中國政府與企業(yè)如何才能料敵先機，抗衡虎視眈眈的專利蟑螂？

專利蟑螂來了！

英文專利蟑螂（Patent Troll），特指從個人和破產(chǎn)公司手中低價購買專利，盯上大公司，伺機發(fā)動專利侵權(quán)訴訟，勒索巨額賠償?shù)娜后w。它們游走在法律邊緣，欠缺實體業(yè)務(wù)，其中Intellectual Ventures、Interdigital、Acacai三家最為囂張。

專利蟑螂，1993年起源于美國，陸續(xù)向歐洲擴散。近年來，其在全球發(fā)動的專利訴訟呈現(xiàn)爆炸式增長勢頭。2004年不過588件，2011年則飆升到4602件。蘋果、惠普、三星、AT&T、戴爾、索尼、HTC等大企業(yè)，無一例外全部都中招過。蘋果被訴171次，排名第一；HP137次，三星133次。此外，很多小公司也受到專利蟑螂威脅，倒閉者比比皆是。

美國專利蟑螂的經(jīng)營策略，大致如下：1.分析市場上流行的產(chǎn)品及技術(shù)；2.在網(wǎng)上尋找相關(guān)的專利，低價買進；3.先撿“軟柿子”打官司，獲得先例判決；4.廣發(fā)律師函，要求許可費及和解費用；5.和解不成，再偏向于遵循先例的法院提起侵權(quán)訴訟，例如以偏向原告和遵循先例著名的南德克薩斯州地區(qū)法院。

北美一家典型的專利蟑螂——圣克萊爾知識產(chǎn)權(quán)顧問公司，用數(shù)萬美元收購個人或者公司的專利，給予專利律師35%的提成，雇用其對蘋果、東芝和富士通等一批國際知名企業(yè)提起專利侵權(quán)訴訟，索取專利使用費，戰(zhàn)績輝煌。索尼公司賠償了2500萬美元；佳能賠償了3400多萬美元。

波士頓大學(xué)法學(xué)院最新研究表明，1990年至2010年間共有5000億美元的財富流失，創(chuàng)新發(fā)明也有所下滑，而這一切的元兇都是專利蟑螂。過去4年，相關(guān)訴訟造成年均800億美元財富流失。《財富》雜志100大公司的專利權(quán)訴訟案件中，2007年第四季度涉及專利蟑螂的約占七成；高科技領(lǐng)域更是高達八成。

一干呼風(fēng)喚雨的跨國大企業(yè)緣何委曲求全，甘心向?qū)＠氲皖^，拱手獻上天價專利使用費？

秘密在于美國司法中常見的“禁制令”，原告有權(quán)要求被告停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品，關(guān)閉整條生產(chǎn)線，涉及金額數(shù)以億計。禁制令威力驚人，造成企業(yè)規(guī)模越大反而越難抵擋專利蟑螂勒索。美國認定專利侵權(quán)的案件，有95％的被訴企業(yè)被頒布永久禁令，不得再使用該技術(shù)；eBay案被一家小公司MercExchange起訴專利侵權(quán)但被美國法院認為不能停止eBay使用這一技術(shù)之后，這一比例才下降到74％。

2002年，一家專利蟑螂花了5萬美元買下一項專利，要求英特爾公司支付80億美元，否則以申請法院發(fā)出永久禁制令相威脅。微軟公司某Office版本的軟件，使用了一項英漢自動切換方法專利，某專利蟑螂起訴微軟，法院初審判決微軟賠償7500多萬美元，并停止相關(guān)Office軟件的銷售。

對于那些實力不強，沒有核心專利又急于進入國際市場的外國公司，專利蟑螂干脆祭出公權(quán)力，申請海關(guān)扣押進口“侵權(quán)”商品，尤為奏效。中國華旗公司和紐曼公司，曾因產(chǎn)品涉嫌侵犯專利蟑螂Sisvel公司MP3專利，在漢諾威消費電子、信息及通信博覽會的展臺，遭到德國海關(guān)查抄，轟動一時。

為何美國盛產(chǎn)專利蟑螂？

美國專利蟑螂遠較歐洲各國活躍，原因何在？

原來美國法律規(guī)定，律師服務(wù)費用由原被告各自承擔(dān)；而歐洲各國多由敗訴方承擔(dān)勝訴方律師費用。美國律師按小時收費，數(shù)百、甚至上千美元一小時者不在少數(shù)，專利律師收費更高?；ㄥX如流水，一場官司打下來，光律師費就起碼得掏出數(shù)百萬美元。企業(yè)家盤算與其打上幾年官司，等來天價律師費賬單，還不如早日和解，花錢買個安心，破財消災(zāi)。

此外，美國律師爭相與專利蟑螂簽署風(fēng)險代理協(xié)議，不必支付律師費，待打贏官司，才會按照約定比例（33%以上）分享賠償金。不用自掏腰包支付律師費，專利蟑螂當(dāng)然愿意去法院碰碰運氣。

加之美國推行陪審團制度，專利案件由12個陪審員組成的陪審團，負責(zé)判定侵權(quán)等事實問題。陪審員多未上過大學(xué)，更沒有理工科技術(shù)背景，又特別排除法律人才。受到法庭戲影響，陪審員往往不希望平淡結(jié)案，讓專利蟑螂有機可乘，且陪審團對財大氣粗的大企業(yè)不抱好感。

然而，美國專利授權(quán)容易。任何技術(shù)創(chuàng)新都可申請專利，順利獲得授權(quán)。專利蟑螂手上各種專利巨細無遺，無所不包。它們在專利許可談判中仗勢欺人，常常實施“一攬子”專利許可，被許可方幾乎沒有討價還價的余地。

此外，美國金融市場發(fā)達，專利融資容易。眼紅專利蟑螂的高回報，風(fēng)險投資等金融資本嗅到商機，一擲千金。全球范圍內(nèi)，收購和經(jīng)營專利正成為一個商機誘人的新興行業(yè)。原本在大公司負責(zé)對付專利蟑螂的高管和律師，離職后投身專利投機者也不乏其人。

無怪乎，專利蟑螂氣焰囂張，有恃無恐，漫天要價，以戰(zhàn)逼和。可憐被告，應(yīng)訴成本高，風(fēng)險大，周期長，不得不忍痛簽訂城下之盟。據(jù)統(tǒng)計，專利蟑螂與被告庭外和解的比例超過90%。

面臨專利蟑螂無所不用其極的訛詐，跨國大公司通過收購專利完善專利布局，擺脫困境。谷歌為保護安卓系統(tǒng)，收購摩托羅拉，買斷IBM千余項專利，旨在全面掌控安卓系統(tǒng)專利布局，打造更加強悍的專利技術(shù)壁壘。

為了打擊專利蟑螂的囂張氣焰，2013年，美國奧巴馬政府提出5項行政措施，并向國會提出了7項立法意見，為創(chuàng)新者提供良好的創(chuàng)新環(huán)境?！皩＠抡鳖A(yù)示美國態(tài)度發(fā)生微妙變化。同年5月，佛蒙特州頒布《惡意認定專利侵權(quán)法》，嚴(yán)打?qū)＠搿?

中企如何出招反制？

近年來，沖出國門的中企成為海外專利蟑螂的最愛。業(yè)內(nèi)人士估算，深圳戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)每年需向?qū)＠胫Ц?5億美元許可費用。

2012年華為和聯(lián)想分別攤上13起由專利蟑螂發(fā)起的訴訟，2013年上半年，華為又深陷15件相關(guān)訴訟。中興通訊相繼遭到HPL、WIVA等專利蟑螂發(fā)起的惡意訴訟，又被Vringo盯上，發(fā)起全球訴訟攻勢，步步緊逼。

防范專利蟑螂，離不開中國政府與企業(yè)的聯(lián)手合作，建構(gòu)起全方位專利防線。針對專利蟑螂布局的重點行業(yè)，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)加大審查力度，盡量減少問題專利，防止被專利蟑螂利用。對于專利保護范圍過于寬泛的發(fā)明專利要謹(jǐn)慎授權(quán)；防止實用新型與外觀設(shè)計兩類專利泛濫成災(zāi)。此外，還應(yīng)建立訴訟風(fēng)險預(yù)警機制，定期對相關(guān)行業(yè)的專利布局、技術(shù)發(fā)展態(tài)勢進行分析，對行業(yè)可能面臨的訴訟風(fēng)險發(fā)出警報，提醒企業(yè)做好應(yīng)對準(zhǔn)備。

中國企業(yè)必須強化自主創(chuàng)新，掌握核心技術(shù)。大型企業(yè)針對核心技術(shù)進行專利儲備，以防專利蟑螂敲詐。小型企業(yè)也要重視技術(shù)積累，并隨著企業(yè)的成長及時申請或購買相關(guān)專利。對于可能發(fā)生的專利侵權(quán)，提前由法務(wù)和技術(shù)人員聯(lián)合做好規(guī)避的設(shè)計與安排，實在無法規(guī)避的，可考慮通過收購、購買許可等方式預(yù)防侵權(quán)風(fēng)險。

歐盟專家表示，中興通信對美國專利蟑螂提起反壟斷訴訟，可能帶動一波類似訴訟的興起，更多的公司將會使用這種策略。美國已涌現(xiàn)將競爭法延伸適用到專利蟑螂的呼聲。2012年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會召開專題研討會，討論專利蟑螂是否構(gòu)成壟斷或不公平競爭行為，如何對其進行規(guī)制。

今年4月，美國最高法院大法官以罕見的全票通過，作出歷史性判決：專利蟑螂提起沒有根據(jù)的騷擾性訴訟，可以被判支付被告律師費，以遏制其濫用訴權(quán)，避免浪費訴訟資源。判決出爐，對于屢遭專利蟑螂騷擾的華為、中興、聯(lián)想和海爾，可謂是重大利好。

專利蟑螂大行其道，增加我國高新科技企業(yè)的運營成本，嚴(yán)重削弱中企海外拓展能力，危害性斷斷不容小覷。中國公司只有橫下一條心，打造核心技術(shù)，才能真正跳過這道“絆馬索”，徹底甩掉煩人的“緊箍咒”。

作者為中國政法大學(xué)教師俞飛

來源：中國經(jīng)營報整理：iprdaily 網(wǎng)站：http://www.islanderfriend.com/ 專利蟑螂來了！中國企業(yè)該如何出招反制？

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