究竟該如何看待商標與商譽的關系？

【小D導讀】

2012年上半年，一起與“王老吉”商標有關的法律紛爭引起了知識產權法學界的廣泛關注，究竟該如何看待商標與商譽的關系？

在這起事件中，作為“王老吉”商標的被許可使用方，加多寶公司斥巨資對該商標進行了全方位的推廣和營銷宣傳，卻因為商標許可使用協(xié)議的無效而面臨無法繼續(xù)使用該商標的不利后果。[1]由此產生的問題是，令加多寶公司失去繼續(xù)利用“王老吉”商標的資格，此舉是否公平合理？對此，人們可能會基于不同的立場給出不同的答案。例如，單純從維護注冊商標專有使用權的角度看，對商標的利用和支配無疑應當服從于商標權人的意志，即便相對人對商標知名度的形成做出了遠超過商標權人的貢獻，其也只能獨自承受“為他人做嫁衣”的苦果。但也有人可能會提出異議，認為不宜過度強調注冊之于商標權保護的意義，而應當將商標所承載的商譽作為商標權產生和受保護的基礎。循此思路，法律在解決相關商標糾紛時，理應對涉案商標所承載商譽的利益歸屬問題進行全面考量，以免任何一方從中獲得本不該屬于他的利益。

本文認為，引發(fā)上述爭論的關鍵在于，究竟該如何看待商標與商譽的關系？一直以來，法學界的主流看法是，商標與商譽之間體現的是一種“表里”關系，商譽是商標的“靈魂”，商標紛爭的公平解決必須圍繞商譽的保護展開。但這一邏輯所面臨的困境是，在復雜的商業(yè)環(huán)境下，商標與商譽的結合可能并非憑借商標權人一己之力所達成，有的商標雖蘊含著巨大商譽，但商標權人卻對之貢獻甚微，這便為日后的商標糾紛以及商譽爭奪埋下隱患。就本文所述事件而言，加多寶公司喪失繼續(xù)使用“王老吉”商標的資格，是否就意味著其苦心積聚的商譽將“打水漂”，抑或被廣藥集團所無償占有？不難發(fā)現，以上疑問的提出其實是商標與商譽必須如影隨形這一思想的自然推導，但“天真的會塌下來嗎”？在本文看來，此種擔憂是否有言過其實、“杞人憂天”之嫌值得進一步思考，需要我們對商標與商譽的關系重新進行審視。

一、商標與商譽是如何結合在一起的？ ? 美國著名商標法學者麥卡錫曾經指出，“商標是一類非常奇特的財產，因為它不能與其所昭示的產品或服務的商譽相分離而單獨存在，二者的關系就好像是一對連體的雙胞胎，至死都不能分離?！盵2]這一論斷可謂形象地描述了當前學界對商標與商譽關系的主流認識。但“羅馬并非一日建成”，特定法律觀念的流行也絕非一朝一夕之功。

從商標制度的發(fā)展歷史看，商標最初受到保護并非因為人們在當時已將其作為一種財產或實體權利看待，而是出于維護公平競爭的市場秩序的考慮。在英美兩國早期審理的商標判例中，無論是普通法院還是衡平法院，都以“欺詐”的有無作為解決商標糾紛的基本依據，這使得商標保護更多呈現了競爭法的色彩。例如，在1742年由英國衡平法庭審理的“Blanchard v. Hill”案中，大法官哈德威克認為，使用相同標記的行為本身并不足以支持訴訟，還必須考察有關行為人是否具有欺詐意圖（fraudulent design）。而在1783年由英國普通法院審理的“Singleton v. Bolton”案中，曼斯菲爾德法官也認為，以他人的名義或標記銷售自己的藥品的行為無疑屬于本院管轄的欺詐行為，但在本案中，原被告所使用的相同標記已經成為相關藥膏的通用名稱，因此沒有證據表明被告意圖混同原告的藥品，故訴訟不成立。值得一提的是，由于當時衡平法院的管轄權范圍僅限于業(yè)已確立的合法權利（established legal right），這使得衡平法院對商標案件的審理僅具有輔助性，當事人主張的合法權利必須首先通過普通法院的審理獲得確定。這使得該種合法權利其實與獨占權（exclusive right）相去甚遠。Cranworth大法官認為，“商標權與版權不同，其實際上只有在遭受侵犯時才能被證明存在，這是一種由當事人以選定的標記識別其商品的權利，能夠阻止他人利用相同的標記販售自身的商品，如果其目的在于誤導公眾進而損害標記所有者的利益?！盵3]而蘭代爾大法官更是明確指出，一個人不能通過偽裝將自己的商品當做是別人的商品出售，他既不能被允許實施欺騙，也不能利用各種手段以達到欺騙效果，而這就是普通法院和衡平法院給予救濟和保護所應遵循的原理。[4]與英國類似，美國法院在早期審理商標案件時也通常認為，如果缺少證據證明被告存在欺詐的意圖，那么原告所受到的商業(yè)利益損失只能被視為是被告公平競爭的結果。不僅如此，美國衡平法院在行使管轄權時也并未將商標作為財產對待，而是基于規(guī)制欺詐和防止不誠實商業(yè)移轉的考慮，對經營者的不正當商標仿冒行為進行干涉。換言之，衡平法院介入商標糾紛的基礎并不在于對當事人商標財產權的承認，而是基于衡平意義上的侵權（equitable tort）。這正如審理“BrooklynWhite Lead Co.v.Masury”案的法官所言，如果說有權利，那也只是源自使用和值得提倡的合法競爭，這是一種經營者用以向消費者標示、出售其商品的權利，任何導致欺騙的虛假陳述都將構成對該權利的侵犯。[5]

盡管將商標獲得保護的基礎定位于防止欺詐符合人們對商標的基本功用認知，然而自19世紀中期以來，商標財產化的觀念卻日漸興起。原因有三：第一，對“欺詐”原則的固守極大地提高了商標保護的門檻，使當事人難以獲得充分的救濟。一般而言，對有無欺詐的判定主要從“主觀故意”、“侵害結果”以及“虛假陳述”等三方面加以把握。但在司法實踐中，原告方很難對這三方面因素一一加以證明，這使得法院不得不對欺詐原則做擴大解釋，而這一松動無疑會促使人們對商標保護的基礎進行重新審視。以英國為例，在1824年由英國王座法庭審理的“Sykes v.Sykes”案中，雖然被告對直接購買其產品的零售商并未做任何不實陳述，但法官認為，被告明知其產品會被零售商欺騙性的出售給消費者，其實質就是在做虛假陳述。[6]而在1833年由王座法庭審理的另一起案件中，雖然陪審團裁定被告產品的質量并不差，并且也沒有證據證明原告的商業(yè)利益就此受損，但基于被告獲取原告產品的封皮并利用其進行欺騙性銷售的行為，法官仍舊支持了原告的救濟請求。[7]此外，在1833年由英國衡平法院審理的“Millington v. Fox”一案中，Cottenham法官更是認為，有關欺騙意圖的證據并不構成給予禁令救濟的必要條件。[8]第二，從商標財產化的深層原因看，隨著社會生產力的不斷提高以及交通、通訊設施的改進，生產經營者的商品銷售和競爭空間也在由某一局部地域逐步向全國范圍擴張。在這一歷史背景下，人們開始愈發(fā)關注商標的競爭功用。為有效維護商標的識別功能，強化以對商標的控制利用為核心內容的商標財產化幾乎是商人們的本能訴求，而以Westbury勛爵為代表的司法界人士也與之遙相呼應，在審判實踐中發(fā)起了一場持續(xù)的商標財產化運動。[9]第三，作為對商人利益訴求的回應，英國立法機構自19世紀中期以來也開始考慮如何能夠使經營者對其商標的排他性權利更加明確。對此，一份于1862年由商人提出的制定統(tǒng)一商標注冊制度的建議引發(fā)了國會的激烈討論。[10]盡管這一建議因反對聲音過大而未能立即得以實現，但以此為契機，英國最終于1875年確立了商標注冊制度。[11]而在這一立法轉變中，英國民眾對商標的財產屬性又有了進一步的認識。在當時的人們看來，“如果商標獲得注冊，則自發(fā)出商標注冊證的那一刻起，它就當然成為該注冊證上列名者的財產了”。[12]

值得注意的是，出于對防止壟斷公共符號資源的警覺，許多法院商標財產化的認識搖擺不定。例如，在“Singer v. Loog”一案中，盡管Watson勛爵認為原告對“Singer”標識享有專有權，但卻同時指出，沒有理由給予原告權利以更高水平的保護。如果其不能證明公眾在本案中遭受了欺騙或者有合理的欺騙可能性存在，那么就無權制止他人對該標識的使用。[13]面對混亂無序的商標財產化認知，較為折中的策略是，根據詞源的差異把商標劃分為兩大類別，其中，將應用在特定類別產品上的臆造或任意詞匯稱之為技術型商標（technical trademark），并對其給予商標侵權救濟；而將在商業(yè)活動中所使用的姓氏、地理名稱、描述性詞匯等稱之為商業(yè)名稱（trade name），對之給予反不正當競爭救濟。即便如此，人們對商標應否被作為財產對待仍心存疑慮。從當時商標所受到的保護看，法院的目的并非為了鼓勵經營者創(chuàng)造更多具有原創(chuàng)性的商標符號，而是為了保護消費者免于遭受欺詐以及維護商家辛苦贏得的聲譽，至于商標權人所獲得的禁令救濟，一般僅限于在特定的地理范圍內禁止對該商標進行直接的競爭性使用行為，而這也與當時的對世性財產觀頗為不符。為妥善解決這一邏輯困境，人們開始將關注的焦點由商標本身轉向其代表的商譽。美國聯(lián)邦最高法院在1877年審理“McLean v. Fleming”一案時就曾明確指出，法院管轄此案的基礎在于，當事人對其在商業(yè)活動中形成的商譽以及所選擇的用以擴大和保有商譽的標識符號擁有巨大利益。[14]直至20世紀初，人們對商標保護的主流認識業(yè)已轉變?yōu)椋骸吧虡吮旧聿⒉恢匾?，它不過是更重要的東西即商譽的有形載體，商譽是實體，商標不過是其影子，只有商譽才是需要法律保護以防止他人侵占的財產?！盵15]通過引入商譽概念，人們原本在商標權保護問題上所面臨的諸多困惑均得到了很好的解釋，[16]自此，商標與商譽的緊密結合便成為商標法律制度得以不斷發(fā)展完善的重要理論支點。

二、商標與商譽必須如影隨形嗎？ 雖然商標與商譽的結合對于人們最終確立商標財產化觀念具有非凡的意義，但這一理論并非無懈可擊，特別是在商標權的轉讓問題上，以保護商譽為重心的商標財產理論所給予的解釋似乎總是顯得不那么順暢。從理論上講，既然商標是財產，則其當然具有可轉讓性。但另一方面，受商譽是商標權保護基礎這一理念的影響，人們很容易形成如下推論：商標無法脫離商譽而獨立存在，商標也不能拋棄商譽而單獨轉讓。在當時的人們看來，如果允許商標單獨讓與，將會使貼附有同一商標的產品之間的一致性受到破壞，而這不僅會令商標權受讓方獲得其原本不該享有的經濟利益，也會對消費者利益造成損害。為此，美國1905年《商標法》第10條規(guī)定，注冊商標可連同該商標所承載之營業(yè)商譽一并轉讓。然而該規(guī)則所面臨的最大問題是，商譽究竟是什么，其如何被轉讓？事實上，盡管商譽一詞在當時被頻繁使用，但人們對商譽的認知卻相當模糊，以至于只能用比喻的手法來加以描述。[17]鑒于商譽本身具有虛無縹緲、模棱兩可的特性，人們在司法實踐中采取了一種變通方法，將商譽與營業(yè)聯(lián)系在一起，認為經濟活動的成功以及相應商譽的創(chuàng)建，在很大程度上都取決于公司的營業(yè)結構。[18]循此思路，人們將營業(yè)資產的轉讓與否作為判斷商標權轉讓的基本依據。[19]例如，在美國1901年審理的“MacMahanPharmacalCo.”一案中，主審法官便認為，如果商標權人的整體營業(yè)并未隨商標一并轉移于受讓人或被許可使用人，則商標權本身也不能轉讓或許可給他人。[20]然而在本文看來，這一邏輯推導卻存在以下三方面問題：

第一，從法律強調商標與商譽必須連同轉讓的初衷看，其原本是為了確保相關產品在轉讓前后的一致性，避免消費者因產品品質的急劇變化而遭受欺騙。[21]但在現實生活中，受優(yōu)勝劣汰競爭法則的驅使，生產者往往根據市場需求的變化靈活調整其經營策略，這就意味著，產品品質的適時變動原本就是市場競爭題中之義。有鑒于此，那種強行要求商標受讓方的產品必須與轉讓方的產品保持一致的做法顯得過于機械僵化，不利于經營者在市場上開展有效競爭。[22]另一方面，上述擔憂也忽略了公眾在消費決策方面所具有的自主能動性。美國學者羅格斯在1939年向美國國會的陳述中就曾指出，“這種認為商譽不隨商標一并轉讓會導致欺騙的觀念其實是完全錯誤的此種欺騙與商譽的轉讓無關，它僅僅涉及商標受讓方對商標的使用，只要進行準確的標識，欺騙就能夠被克服。”[23]退一步而言，即便消費者依據“路徑依賴”購買了商標受讓方的產品，并且獲得了與往昔不同的消費體驗，其也會以“用腳投票”的方式表達消費立場。

第二，在經濟飛速發(fā)展的今天，隨著商標在消費社會中扮演的角色愈發(fā)重要，人們的商標權交易活動也更加多樣化，而我們很難用商標與商譽必須連同轉讓的原理對之進行解釋。例如，近年來，一種新的商標權交易方式——“商標權轉讓及再回許可”（trademark assignment and licenses-back）在商業(yè)實踐中得到了越來越廣泛的應用。[24]在該種商標權交易中，商標權的受讓方（同時也是許可方）本身很可能不是產品的生產經營者，其受讓的目標也并非通過生產產品來獲利，而只是為了獲得對商標本身的控制權。在這種情形下，商標權的轉讓其實是與轉讓方的商譽相分離的，然而此種分離非但不會對消費者造成欺騙，反而有利于保護消費者的利益，并能夠最大限度地實現商標的價值。

第三，從立法的角度觀察，當前絕大多數國家和地區(qū)在商標權轉讓問題上都已轉為奉行自由轉讓主義或折中的自由轉讓主義，[25]而較少有國家嚴格秉承商標必須與商譽連帶轉讓的理念。例如，日本和我國臺灣地區(qū)的商標制度都曾要求，商標專有權之移轉，應與其營業(yè)一并為之，然而在現行日本《商標法》和我國臺灣地區(qū)“商標法”中，以上規(guī)定均已被刪除。[26]即便是美國，其現行商標法在商標權轉讓問題上也出現了松動。根據《蘭哈姆法》第10條的規(guī)定，“已注冊商標或者已提交申請進行注冊的商標可以連同使用商標的商業(yè)信譽被轉讓，或者連同與使用該商標有關聯(lián)并由該商標所代表的商業(yè)信譽部分一并轉讓根據本條所授權的任何轉讓，不必要包括與使用相關聯(lián)的商業(yè)信譽，以及由在該行業(yè)中使用的任何其他商標所代表的商業(yè)信譽，或者由從事該行業(yè)的姓名或風格所代表的商業(yè)信譽?！盵27]不難發(fā)現，美國商標法所采取的策略是，通過對商標權轉讓方的商業(yè)信譽進行拆解細分，放寬商標必須連同商譽一并轉讓的條件限制，以便使法律規(guī)則能夠最大限度地因應人們在商業(yè)實踐中對商標權轉讓的多元化訴求。但此舉的問題在于，如果認為“商譽是對特定經營性主體綜合性品質的肯定性認知或者說是積極的市場評價”，那么對商譽的分割具有現實可能性嗎？

由以上三方面分析可知，那種認為商標必須與商譽如影隨形的主張在理論層面、商業(yè)實踐層面以及立法層面均難以獲得有力支持，這不免使人對商標與商譽的關系重新進行反思：二者之間真的是附隨性的“仆從”關系嗎？

三、商標與商譽之間是“仆從”關系還是“并列”關系？ ? 在學理上，人們通常認為不能將商標簡單等同于商標標識，因為“商標不僅僅是一個單純的標記，它實際是由使用商標的主體、商標使用的對象以及組成商標的標志三位一體的統(tǒng)一物。這三個要素相互關聯(lián)共同組成一個完整的概念。”[28]還有學者將商標看作是一個符號認知系統(tǒng)，認為其內部結構呈現出三足鼎立的樣態(tài)。從符號學的角度看，商標是一個由指示物、指涉對象以及指示意義所構建的有機體系，其中，指示物即商標系統(tǒng)可以被感知的外部形態(tài)——商標標識，指涉對象是商標所標示的特定商品或服務，而指涉意義所蘊含的則是與商品或服務的來源出處、商譽等相關的信息內容。[29]從某種意義上講，包含生產經營者商譽在內的商品信息確實可以被看作是商標的“靈魂”，若失去了“靈魂”，商標只不過是一個徒有其表的標識符號。然而，要求商標必須“形神兼?zhèn)洹辈⒉灰馕吨虡酥皇巧套u的“替身”或“仆從”[30]，二者間所體現的應當是一種交互影響的并列關系。

首先，從現代商標的歷史演進看，隨著社會生產的發(fā)展以及市場競爭的加劇，人們對商標功能的認知早已不再限于“認牌購物”，而是將其當作重要的營銷手段。在傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境中，生產經營者之間的競爭主要圍繞產品性能、質量、價格等“自然屬性”展開，這使得商標始終扮演著廣告工具的角色，發(fā)揮著傳遞產品物理信息的功用。時至今日，由于產品物理效應趨同性的提高以及消費者需求的日益多元化，人們已不再滿足于過往那種單純追求物品使用價值的消費模式，而更加看重的是如何通過消費活動在人與人之間傳遞、彰顯特定的文化意義。由此，消費作為一個交流體系，其社會屬性得以凸顯。為了滿足消費者透過消費追逐社會差異的心理需求，經營者需要賦予商品更多的精神內涵和象征意義，而商標作為商品的臉，無疑也具有了雙重屬性——識別來源的自然屬性與彰顯個性、身份的社會屬性。如果說商譽是公眾對商家綜合品質的積極評價，那么對商標象征意義的塑造其實與對產品品質的提升并無二致，均可看作是企業(yè)創(chuàng)造商譽價值的重要手段。有鑒于此，那種認為“工商業(yè)標記本身不產生商業(yè)信譽，商標只不過是企業(yè)商業(yè)信譽的蓄電池，只蓄電、放電，而不發(fā)電”的主張[31]與現實情形并不完全相符。其不足之處在于，論者對現代商標所具有的銷售力（selling power）未曾有深刻體認，[32]也沒能充分考慮此種銷售力在創(chuàng)建商譽過程中所發(fā)揮的作用。

其次，從商譽的視角觀察，作為“經營主體結構性信息中的正面內容在市場上被映照出來的‘鏡像’”，[33]商譽確需借助包括商標在內的企業(yè)身份識別系統(tǒng)得以表征，但若僅憑此便將商標與商譽混為一談，進而否定商標獨立存在的價值，則不免有以偏概全之嫌。如學者所說，商譽在本質上是一種特殊的契約形態(tài)，是企業(yè)與顧客在交往中形成的友好關系，[34]這使得商譽的創(chuàng)建具有長期性、動態(tài)流變性以及強烈的人身專屬性。就“長期性”而言，在激烈競爭的市場環(huán)境下，要求所有經營者都能創(chuàng)建并保有商譽不啻為一種奢談。對于大多數資質平庸的商家來說，無商譽可以表征乃是經營常態(tài)，但這并不妨礙其利用商標的識別功能區(qū)分產品來源。作為一種競爭性資源，商標的真正價值應體現在對特定商家與特定商品的連結上，至于表征商譽，則不過是該種連結所產生的附帶效果。[35]就“動態(tài)流變性”而言，雖然企業(yè)商譽的創(chuàng)建會在總體上對商標識別功能的發(fā)揮起反向促進作用，即企業(yè)在市場上贏得的聲譽越大，其商標標識就會越受關注。但在風云變幻的市場競爭中，企業(yè)商譽也時刻面臨著巨大的起伏波動，甚至會在很短的時間內化為烏有。此時，商標標識在公眾心目中的顯著性卻并不會隨之立即消失。[36]最后，就“人身專屬性”而言，盡管商譽通常被視為企業(yè)的無形財產，但也具有鮮明的人格特征。從學理上講，商譽就像名聲之于人一樣與企業(yè)須臾不可分離，惟有通過對企業(yè)進行整體性收購，方可從中感受到商譽的存在價值。與之相比，作為商譽指代工具的商標與企業(yè)的關系則并不如此緊密。在現實生活中，出于營銷策略或者妥善解決與他人之間商標紛爭的考慮，商家對商標進行“棄舊換新”的事例時有發(fā)生，但只要新選用的商標符號系統(tǒng)能夠有效發(fā)揮識別功能，則根本不必擔憂商譽被他人無償占用。

四、再評“王老吉”商標的法律紛爭 ? 由以上論述可知，雖然商標與商譽在經濟生活中具有內在聯(lián)系，但二者既非不可分離，也不存在“主仆”關系，應當是兩種彼此相互獨立的競爭性資源。就“王老吉”商標糾紛來說，加多寶公司今后無法繼續(xù)使用 “王老吉”商標，那也絕不意味著之前由其辛苦創(chuàng)建的商譽將會因此被廣藥集團所無償攫取。對后者而言，其在這場紛爭中的“不勞而獲”僅體現為，借“加多寶”之力令“王老吉”商標獲得了突出的顯著性以及日益強大的識別功能。盡管上述結果可能對廣藥集團今后的商譽創(chuàng)建有所幫助，但這顯然不能與非法占用“加多寶”商譽的情形相提并論。從目前的事態(tài)發(fā)展看，圍繞“王老吉”商標的控制使用權而引發(fā)的法律紛爭仍在持續(xù)發(fā)酵，而雙方當事人在近期的動向也頗耐人尋味。就加多寶公司而言，其在與廣藥集團大打“口水仗”的同時，開始有意識地在營銷宣傳中弱化“王老吉”商標的影響力并全力打造新的“加多寶”商標的知名度。[37]這一品牌替換策略既有防御廣藥集團商標侵權指控的考慮，也意在防范對手非法染指加多寶公司的商譽。從消費者的視角觀察，加多寶公司當前之所以不遺余力地發(fā)動新商標宣傳攻勢，其本意乃是為了使“加多寶”商標能夠盡快取代“王老吉”商標成為公司商譽的新載體。這意味著，商標與商譽之間并非是一種不可割裂的關系，當商家基于特定原因而不得不放棄原有的商標時，只要新商標能夠有效地發(fā)揮識別功能，消費者與經營者之間的友好關系就不會被阻斷，而企業(yè)商譽與原有商標彼此存在的交互影響也會自然得以消除。

隨后廣藥集團則不失時機地推出了原本為加多寶公司專屬經營的紅罐“王老吉”涼茶。與加多寶版紅罐“王老吉”涼茶相比，廣藥集團新推出的“王老吉”涼茶也采用了紅罐包裝。盡管其在紅底黃字的罐身上特別添加了中國結等元素，并在罐體下方標注有“廣藥集團”字樣，但加多寶公司依舊對此反應強烈，聲稱廣藥集團此時推出紅罐涼茶具有明顯的“搭便車”和寄生性使用意圖，是對其苦心經營17年商譽的公然搶奪。[38]本文認為，在這場倍受外界矚目的商標爭奪戰(zhàn)中，公眾已然對“王老吉”涼茶的前世今生有了較為詳細的了解，在“王老吉”商標權屬糾紛已塵埃落定的背景下，雖然廣藥集團采用了與加多寶公司近似的紅罐包裝，但卻不能就此斷言消費者會對商品的來源產生混淆。從目前的事態(tài)發(fā)展看，廣藥集團業(yè)已收回“王老吉”商標使用權，而加多寶公司也正在借助各種手段大力推廣新的“加多寶”商標。對公眾而言，假使其對兩款同為紅罐包裝但卻分別標注有醒目的“王老吉”與“加多寶”商標標識的涼茶產品依舊產生混淆，則該結果發(fā)生的根本原因并不在于廣藥集團采用了與加多寶公司近似的紅罐包裝，而在于雙方終止商標許可使用關系的信息需要經過市場傳導方能為消費者所充分了解。換言之，公眾對紅罐 “王老吉”與“加多寶”涼茶的混淆其實應被看作是加多寶公司之前使用“王老吉”商標所自然形成的后續(xù)性影響。從這一角度觀察，所謂“公然搶奪商譽”之說未免言過其實。然而，廣藥集團此舉又與其收回“王老吉”商標使用權具有異曲同工之處。如果真如加多寶公司所言，其在涼茶產品上一直使用的紅罐包裝裝潢具有顯著的區(qū)別性特征，并非為相關商品所通用，[39]那么該紅罐外包裝裝潢在本質上即可被視為未注冊商標。對加多寶公司而言，醒目突出的紅色包裝與“王老吉”商標都曾是公司創(chuàng)建、保有商譽的“利器”，而今，廣藥集團通過收回“王老吉”商標使用權以及稀釋紅色包裝顯著性等手段逐漸瓦解加多寶公司的核心競爭力。由此看來，廣藥集團的“醉翁之意”并不在于迅速攫取“王老吉”商標和紅罐包裝所承載的商譽，而只在于逐步消解加多寶公司創(chuàng)建商譽的能力。而這也再次表明，“現如今的商標不再只是商譽的符號，更是創(chuàng)造商譽的有效手段?！盵40]

通過以上分析不難發(fā)現，這場發(fā)生在加多寶公司與廣藥集團之間的法律紛爭現已轉化為兩起商標纏斗，一方面，加多寶公司為防止商譽流失，正在通過大力宣傳“加多寶”商標而努力弱化“王老吉”商標的顯著性；另一方面，廣藥集團也采取了相應的反制手段，通過推出與“加多寶”涼茶近似的包裝，以此削弱后者在紅罐包裝裝潢上的顯著性。本文認為，由于雙方當事人在涼茶生產上具有共同的淵源，這使得“王老吉”涼茶所具有的歷史底蘊與文化積淀已成為雙方創(chuàng)建商譽的共同基礎。從這一角度觀察，目前的商標纏斗表面上是在限制彼此的競爭力，其實是在“自毀長城”，因為無論哪一方在這場商標攻防戰(zhàn)中最終勝出，都將極大地抑制“王老吉”涼茶這一民族品牌整體效益的發(fā)揮。從長計議，廣藥集團與加多寶公司還需更加理性地對待這場法律紛爭，并在其中展現出更加高超的智慧。

【注釋】 [1]有關該案的詳細報道，可參見《王老吉恩怨錄》，載《南方人物周刊》2012年第17期。 [2]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§2：20，18：2. [3]Farina v. Silverlock，（1856）6 De. G. M. & G. 214，217，43 Eng. Rep. 1214，1216 （Ch.）. [4]Perry v. Truefitt，（1842）6 Beav. 66，72，49 Eng. Rep. 749，752 （Rolls）. [5]Brooklyn White Lead Co. v. Masury，25 Barb. Ch. 416 （N.Y. App. Div. 1857）. [6]Sykes v. Sykes，（1824）3 B. & C. 541，543，107 Eng. Rep. 834，835 （K.B.）. [7]Blofeld v. Payne，（1833）4 B. & Ad. 410，110 Eng. Rep. 509 （K.B.）. [8]Millington v. Fox，（1833）3 My. & Cr. 338，40 Eng. Rep. 956 （Ch.）. [9]Westbury勛爵是商標財產化運動的堅定支持者，其在19世紀60年代通過審理一系列的商標案件，對商標的財產屬性進行了系統(tǒng)的理論闡述。有關內容可參見余?。骸渡虡朔蛇M化論》，華中科技大學出版社2011年版，第91～96頁。 [10]有關爭論參見Lionel Bently，From Communication to Thing：Historical Aspects of the Conceptualization of Trade Marks as Property，inIntellectual Property Law and Policy（Volume 10），edited by Hugh C. Hansen.（Oxford and Portland，Oregon，2008）。 [11]盡管如學者所言，英國確立商標注冊制度的初衷并非著眼于商標的國內保護，而是出于國際互惠考慮從而使英國商人的商標在國外市場可得到注冊和保護（黃海峰：《知識產權的話語與現實》，華中科技大學出版社2011年版，第228頁），但此舉顯然也是應英國商人的請求而做出的對其商標利益的一種關照。 [12][澳]布拉德?謝爾曼、[英]萊昂內爾?本特利：《現代知識產權法的演進：英國的歷程（1760－1911）》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第235頁。 [13]Singer Mfg. Co. v. Loog，[1882-1883] L.R. 8 App. Cas. 15 （H.L.）39. [14]McLean v. Fleming，96 U.S. 245，252 （1877）. [15]Edward S.Rogers，Comments on the Morden Law of Unfair Trade，3ILL.L.Rev.551，1909，p552. [16]有關商譽之于商標保護意義的論述可參見杜穎：《社會進步與商標觀念》，北京大學出版社2012年版，第248～251頁。 [17]有學者將商譽形容為，它是懸停于實體上空的靈魂，是包裹在整體之外的一層大氣，是所經營的產品散發(fā)出的馨香，是對與所習慣的特定營業(yè)場所或某一特定名稱相關聯(lián)的商業(yè)活動的美好聯(lián)想。參見Robert G.Bone，Hunting Goodwill：a History of the Concept of Goodwillin Trademark Law，86B.U.L.Rev.547，June，2006，p.548-549. [18]Irene Calboli，Trademark Assignment "with Goodwill"：a Concept Whose Time has Gone，Florida Law Review，September 2005，p.811. [19]在學理上，人們又將商標必須與營業(yè)資產一同出售的規(guī)則稱為“禁止總括性轉讓”規(guī)則。對該規(guī)則合理性的論述可參見[美]威廉?M?蘭德斯、理查德?A?波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第236～239頁。 [20]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§18：39. [21]事實上，早在19世紀60年代有關商標應否被視為財產的討論中，人們的一個最大顧慮便是，一旦承認商標的財產地位進而允許商標的轉讓，這是否構成對消費者的欺詐？從這一角度觀察，法律要求商譽必須隨同商標一并讓與似乎有效的解決了這一難題。 [22]參見黃匯：《商標權自由轉讓的合理性》，載《電子知識產權》2008年第3期。 [23]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§18：11. [24]此種商標權交易方式原本是為解決商標侵權紛爭而設計，但近年來也被廣泛應用于貸款抵押擔保活動。參見Irene Calboli，What If，After All，Trademarks were "Traded in Gross"？2008 MICH.ST.L.REV.345。 [25]所謂自由轉讓主義，是指商標權是否與企業(yè)營業(yè)一并轉讓完全取決于雙方當事人的意愿，法律對之不附加額外條件；所謂折中的自由轉讓主義，是指允許商標權與企業(yè)或企業(yè)商譽分割轉讓，但法律同時要求此種轉讓不能造成公眾對商品的來源或品質發(fā)生誤認。參見張耕等：《商業(yè)標志法》，廈門大學出版社2006年版，100～101頁。 [26]參見曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第70～71頁。 [27]參見卞耀武主編：《當代外國商標法》，人民法院出版社2003年版，第16頁。 [28]黃暉：《商標法》，法律出版社2004年版，第23頁。 [29]Barton Beebe，The Semiotic Account of Trademark Doctrine and Trademark Culture，edited by Graeme B.Dinwoodie and Mark D.Janis，Trademark Law and Theory：A Handbook of Contemporary Research，Edward Elgar，2008，p.45. [30]李?。骸睹膛c商標保護》，載《電子知識產權》2005年第5期。 [31]劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2007年第3版，第21頁。 [32]現代商標的銷售力主要是通過商標所具有的象征意義得以體現的。也正基于此，有人認為，現代社會中的商品在具有使用價值和交換價值之外，還具有第三種價值——符號價值，而將商標作為消費對象則是此種符號價值得以實現的基本手段。 [33]朱謝群：《創(chuàng)新性智力成果與知識產權》，法律出版社2004年版，第129頁。 [34]謝曉堯，：《論商譽》，載劉春田主編：《中國知識產權評論》（第3卷），商務印書館2008年版，第337頁。 [35]有學者將商標的價值定位為聯(lián)系的價值，即特定商標符號與特定商品之間的聯(lián)系。參見鄭其斌：《論商標權的本質》，人民法院出版社2009年版，第78～79頁。 [36]以“三鹿”奶粉事件為例，盡管“三鹿”公司因“三聚氰胺”奶粉事件而聲名狼藉并最終破產，但“三鹿”商標的顯著性卻并未隨公司商譽一并消散，而這也正是“三鹿”商標以及相關保護性商標能夠以730萬元的價格得以成功拍賣的價值基礎。 [37]最為明顯的例證便是，加多寶公司那句膾炙人口的廣告語已經由之前的“怕上火喝王老吉”改為“怕上火喝加多寶”。 [38]據悉，鴻道集團和加多寶公司于2012年6月3日聯(lián)合發(fā)表了針對廣藥集團的侵權指控聲明，而北京市第一中級人民法院也于2012年7月6日正式對加多寶公司的保護商品包裝裝潢權的訴訟請求予以立案。 [39]參見加多寶公司官方網站2012年7月10日發(fā)表的“關于加多寶擁有紅罐涼茶外包裝裝潢權的說明”。 [40]Frank I.Schechter，The Rational Basis of Trademark Protection，40Harv.L.Rev.813，1927，p.819.

來源：《知識產權》 ? 作者：徐聰穎 ? 江西財經大學法學院副教授整理：IPRdaily趙珍網站：IPRdaily.com

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究竟該如何看待商標與商譽的關系？

究竟該如何看待商標與商譽的關系？