專利權保護范圍以權利人主張的權利要求依法確定

【小D導讀】

評廣藥公司訴商評委、第三人洪某商標行政糾紛案

【裁判要旨】

反淡化理論在商標授權確權行政案件中同樣具有適用的可行性和合理性；馳名商標的跨類范圍應當注意與其馳名度、顯著性等因素相適應；馳名商標獲得反淡化保護應當滿足五個方面的要件。

【案情介紹】

原告廣州醫(yī)藥集團有限公司（下稱廣藥公司）在第32類無酒精飲料、固體飲料等商品上注冊有第626155號“王老吉及圖”商標（下稱引證商標），第三人洪某于2004年3月19日向國家工商行政管理總局商標局（下稱商標局）申請注冊第3966461號“王老吉WANGLAOJI”商標（下稱被異議商標），該商標指定使用的商品為第25類服裝、運動鞋、襪等。商標局針對廣藥公司的異議申請作出裁定認為，申請人認為被異議商標復制、模仿其“王老吉”著名商標的證據(jù)不足，裁定被異議商標準予注冊。國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）針對廣藥公司的異議復審申請作出裁定認為，在案證據(jù)不足以證明引證商標已成為馳名商標；兩商標指定使用的商品在功能、用途、消費對象、銷售渠道等方面存在較大的差異，雙方商標共存于市場，不易導致消費者產(chǎn)生混淆、誤認。商評委遂裁定被異議商標予以核準注冊。廣藥公司不服商評委裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。

一審法院經(jīng)審理，判決撤銷商評委作出的被訴裁定，責令商評委重新作出裁定。商評委不服提出上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。法院認為：在案證據(jù)相互印證，可以證明注冊在無酒精飲料等商品上的引證商標在被異議商標申請日之前在中國已經(jīng)進行了長期、廣泛和大量的使用和宣傳，在相關公眾中具有極高的知名度和影響力，已構成馳名商標。被異議商標所指定使用的服裝等商品均為日用商品，相關公眾具有相當程度的重疊，當相關公眾看到被異議商標使用于其指定商品時，會首先將有關的商品與引證商標相關聯(lián)，進而與原告相關聯(lián)，從而存在弱化“王老吉”與原告之間對應關系的可能性，長此以往，勢必淡化引證商標的顯著性，損害原告基于馳名商標所享有的利益。因此，被異議商標的申請注冊違反了商標法第十三條第二款的規(guī)定。

【法官評析】

我國商標法對商標權的保護，在傳統(tǒng)上主要是基于混淆理論構建的。然而，最高人民法院于2009年4月頒布的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》引入了反淡化理論，從而加強了對馳名商標的保護力度。在商標確權行政糾紛中，筆者認為也應當引入和適用反淡化理論，其根本原因在于從預防侵權行為發(fā)生、節(jié)約社會資源和司法資源的角度出發(fā)，沒有必要在已經(jīng)可以證明存在淡化可能性的情況下，仍然核準被爭議、被異議商標注冊，從而任由其發(fā)生實際淡化的后果。

在授權確權案件中適用反淡化理論為馳名商標提供保護，應當具備以下幾個要件：

一、馳名商標與淡化商標相同或近似

只有在兩商標相同或者高度近似的情況下，消費者才會對兩商標產(chǎn)生基本相同的商業(yè)印象，才會不再將馳名商標的標識與其權利人唯一地聯(lián)系起來，而開始對馳名商標的標識所對應的來源產(chǎn)生不同的認知。而且，兩商標標識的近似程度越高，淡化的可能性就越大。需要強調(diào)的是，由于淡化的證明門檻要比混淆高，因此原告僅僅證明兩商標標識達到消費者混淆誤認的近似程度是不夠的。在美國則要求兩商標至少達到實質(zhì)相似的程度。

二、馳名商標應當為極其馳名的商標

反淡化理論保護的商標應當是最為馳名的那些商標，不同馳名商標的知名度在程度上是有差異的，無論是從保護商標權利人商譽的角度，還是從維護消費者對馳名商標獨特印象的角度，都要求受反淡化理論保護的馳名商標具有極高的知名度。這一條件大大限制了反淡化理論的適用范圍，也使得該制度不至于被濫用從而損害其他市場主體的競爭自由。高知名度是獲得跨類保護的合理性基礎，也是產(chǎn)生淡化可能的邏輯前提?；诒Ｗo范圍與其市場投入（知名度）相對應的原則，對于一般的馳名商標，并無給予反淡化保護的必要。

三、被保護商標應具有極高的顯著性

如果馳名商標的權利人尚未能將其商標與其建立起相當程度的聯(lián)系，則其對該商標標識的“壟斷力”則應當受到更大的限制，他人在不會造成消費者混淆誤認的商品和服務類別上使用或者注冊與馳名商標標識相同或者近似的商標，則不會損害馳名商標權利人與馳名商標的唯一對應性，產(chǎn)生淡化的可能性也更低。這種對應不必達到唯一性的程度——即在相關消費者看來，該商標標識除了標示馳名商標權利人的含義之外，別無其他含義，但是，應當達到對于大多數(shù)相關公眾而言，在特定的商業(yè)活動環(huán)境中，“看到該商標標識，馬上能下意識地聯(lián)想到該商標權利人”的程度。對于對應關系的考慮，還應當特別將商標置于使用環(huán)境中進行考察。商標使用的場合是進行商品和服務流通的商業(yè)市場，消費者更多地會將商標置于商業(yè)領域的語境下進行認知。如在本案中，當消費者在消費這一特定情形下看到“王老吉”三字時，首先想到的是原告廣藥公司的商標，而較不可能將其作為其他的含義認知，此時，“王老吉”商標與原告幾乎是唯一對應的。

四、兩商標商品或服務的消費者重疊

反淡化理論適用的前提條件之一是淡化商標的相關公眾知曉馳名商標的存在。這決定了在此類案件中應當考慮兩商標使用的商標或服務的類別。對于馳名商標和被控、被爭議、異議商標的相關公眾的關系，存在著六種情況，即均為日常普通消費者且范圍相同、均屬于特定行業(yè)和領域且范圍相同、均屬于特定行業(yè)和領域但前者涵蓋后者，前者為普通日常消費者而后者為特定行業(yè)和領域中的人員且前者涵蓋后者、前者為特定行業(yè)和領域中的人員而后者為普通日常消費者、分屬不同的特定行業(yè)和領域。只有前四種情況才可以適用反淡化理論。其中，在馳名商標核定使用的商品為日常消費品的情形下，由于相關公眾為普通消費者，涵蓋面廣，在適用反淡化理論時甚至可能出現(xiàn)“全類保護”的后果。在本案中，法院著重考慮了相關公眾的普遍性，這使得引證商標的相關公眾能夠覆蓋被異議商標的相關公眾。

五、存在淡化馳名商標的可能性

在侵權訴訟之中，適用反淡化理論是否要求證明淡化實際損害的發(fā)生，還是只需要證明存在淡化的可能性，可能仍然存在爭論。但是在商標爭議和商標異議行政訴訟之中，由于被爭議、被異議商標未必實際進行了使用，因此要求馳名商標權利人舉證證明實際損害已經(jīng)發(fā)生，在某些情況下并不現(xiàn)實，只需要證明淡化可能性即可。由于僅是一種可能，因此多為主觀推論，鮮有客觀證據(jù)。然而，在判斷是否存在淡化的可能時，可以綜合兩商標標識的近似程度、兩商標所核定或指定商品或服務的內(nèi)容、消費群體、銷售渠道等因素，并且以一般消費者的角度進行考量，以判斷淡化可能的有無。

美國法院將淡化分為模糊（blurring）和丑化、貶損（tarnishment）?！渡虡说拚ā芬?guī)定模糊是“因一項商標或者商號與馳名商標近似而產(chǎn)生的損害馳名商標顯著性的聯(lián)系”；貶損是指“因一項商標或者商號與馳名商標近似而產(chǎn)生的損害馳名商標聲譽的聯(lián)系”。前者側(cè)重于保護馳名商標在消費者心目中的獨特性，后者側(cè)重保護馳名商標在消費者心目中的美好、尊貴、高雅、高品質(zhì)等良好形象。無論是模糊還是貶損，都要求在當事人的商標之間產(chǎn)生某種聯(lián)想，并且這種聯(lián)想損害的是馳名商標對公眾的吸引力。

筆者認為，馳名商標司法解釋中規(guī)定的“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系”是滿足上述五個條件的邏輯后果，可以通過舉證滿足上述條件而得到證成。進一步而言，上述列舉的五項條件必須同時滿足才能獲得反淡化的保護。任一條件的缺失將否定反淡化理論在該案中的可適用性。

需要指出的是，前述各項條件之間，存在著高度的關聯(lián)。一方面，不同的因素之間存在聯(lián)系，例如通過使用獲得高知名度的馳名商標，其顯著性也往往因為同樣的使用行為而得到增強。另一方面，馳名商標如果在某項因素上表現(xiàn)特別突出，有可能適當減輕原告在其他因素方面的證明責任。

來源：中國知識產(chǎn)權報　作者：陳文煊整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：www.islanderfriend.com

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