“顏色組合”商標(biāo)怎么組合才不算侵權(quán)？

論顏色組合商標(biāo)的防退化分析與保護(hù) ? IPRdaily特約撰稿人：董軍

【小D導(dǎo)讀】 ?

我國(guó)《商標(biāo)法》第八條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。其中“顏色組合”是一種特殊類(lèi)型的商標(biāo)，法律上沒(méi)有明確定義顏色組合商標(biāo)，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》解釋顏色組合商標(biāo)是指由兩種或兩種以上顏色構(gòu)成的商標(biāo)。

現(xiàn)行商標(biāo)法實(shí)施后的全國(guó)第一例顏色組合商標(biāo)侵權(quán)案，即美國(guó)迪爾公司訴九方泰禾國(guó)際重工(青島)股份有限公司和九方泰禾國(guó)際重工(北京)有限公司顏色組合商標(biāo)侵權(quán)案，在北京市第二中級(jí)人民法院宣判。此案的宣判使顏色組合商標(biāo)成為了一個(gè)新的研究熱點(diǎn)。本文重點(diǎn)闡述顏色組合商標(biāo)的防退化分析和保護(hù)，并結(jié)合筆者曾經(jīng)在西安市街道拍攝的一組顏色組合商標(biāo)照片進(jìn)行舉例說(shuō)明。

一、顏色組合商標(biāo)的概念 ? 我國(guó)《商標(biāo)法》第八條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。其中“顏色組合”是一種特殊類(lèi)型的商標(biāo)，法律上沒(méi)有明確定義顏色組合商標(biāo)，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》解釋顏色組合商標(biāo)是指由兩種或兩種以上顏色構(gòu)成的商標(biāo)。但大多學(xué)者認(rèn)為顏色組合商標(biāo)是指由兩種或兩種以上顏色，以一定的比例，按照一定的排列順序組合而成的商標(biāo)。筆者贊同大多學(xué)者對(duì)于顏色組合商標(biāo)的定義。所以筆者認(rèn)為7-Eleven便利店的黃綠紅門(mén)店裝潢是一件顏色組合商標(biāo)，它是由黃色、綠色和紅色三種顏色，按順序排列組合而成的商標(biāo)，具有顯著性，并能將7-Eleven便利店與其他便利店區(qū)分開(kāi)。如果單純只是三條線的組合，就不具有商標(biāo)的特征了。

在實(shí)際生活中，筆者認(rèn)為顏色組合商標(biāo)與指定顏色組合商標(biāo)常?；煜?，因?yàn)樗鼈兌际怯蓄伾纳虡?biāo)，但是根據(jù)顏色組合商標(biāo)和指定顏色商標(biāo)的定義不同，筆者認(rèn)為它們區(qū)別如下: 第一，顏色組合商標(biāo)不限定具體的形狀，而指定顏色組合商標(biāo)必須有固定的形狀；第二，顏色組合商標(biāo)必須是兩種或兩種以上顏色，而指定顏色組合商標(biāo)沒(méi)有限制，可以是單一色的組合商標(biāo)，也可以是多種顏色的組合商標(biāo)；第三，顏色組合商標(biāo)的顏色必須按一定順序排列，而指定顏色組合商標(biāo)是附著在規(guī)定圖形上，不需要按順序排列。

二、顏色組合商標(biāo)被退化的分析 ? 商標(biāo)退化是指商標(biāo)權(quán)利人對(duì)商標(biāo)的使用不當(dāng)，致使知名商標(biāo)成為商品的通用名稱(chēng)，徹底喪失識(shí)別性。如曾經(jīng)是存儲(chǔ)器的優(yōu)盤(pán)商標(biāo)、藥品的阿司匹林商標(biāo)和布料的尼龍商標(biāo)，都是因?yàn)闄?quán)利人對(duì)商標(biāo)使用不當(dāng)，成為商品的通用名稱(chēng)。筆者認(rèn)為，目前普通公眾中很少有人認(rèn)為顏色組合可以申請(qǐng)商標(biāo)保護(hù)。在實(shí)際生活中，人們會(huì)把顏色組合商標(biāo)認(rèn)為是一件普通裝飾標(biāo)識(shí)。例如前文提到的7-Eleven便利店的顏色組合商標(biāo)，大部分的商家會(huì)認(rèn)為它是普通的門(mén)面裝潢標(biāo)識(shí)。

筆者認(rèn)為顏色組合商標(biāo)容易被退化的現(xiàn)象是由以下幾種原因造成的。

1、顏色組合商標(biāo)被退化首先是由商標(biāo)權(quán)利人的不當(dāng)使用引起的。 我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)標(biāo)明“注冊(cè)商標(biāo)”或者“注冊(cè)標(biāo)記”。例如7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合圖形，筆者認(rèn)為它是一件顯著性很強(qiáng)的、獨(dú)特的企業(yè)商標(biāo)。但7-Eleven便利店卻沒(méi)有正確使用和宣傳它是公司的一件商標(biāo)。首先7-Eleven便利店將黃綠紅顏色組合商標(biāo)使用在門(mén)店裝潢上，沒(méi)有說(shuō)明它是企業(yè)的商標(biāo)，也沒(méi)有進(jìn)行標(biāo)注商標(biāo)標(biāo)記；其次，在其他的7-Eleven企業(yè)文化與產(chǎn)品宣傳上，筆者也未發(fā)現(xiàn)有黃綠紅顏色組合商標(biāo)說(shuō)明和宣傳內(nèi)容；最后，7-Eleven便利店對(duì)黃綠紅顏色組合商標(biāo)的不當(dāng)使用和宣傳，給了很多喜歡傍名牌商家機(jī)會(huì)，致使類(lèi)似7-Eleven便利店黃綠紅顏色組合商標(biāo)被濫用。

2、顏色組合商標(biāo)被退化是由市場(chǎng)上的大量仿冒現(xiàn)象推進(jìn)的。 筆者對(duì)比分析了六家便利店的顏色組合商標(biāo)，發(fā)現(xiàn)他們有的特別相近，有的區(qū)別明顯。下面是筆者的詳細(xì)分析。

第一組是7-Eleven便利店和everyday便利店。 首先，從整體外觀上看它們是近似的顏色組合商標(biāo)；其次，everyday的三色線中間與7-Eleven是一樣的深綠色，最上面也是與7-Eleven最上邊的橘黃色一樣，顏色排列組合非常相似；最后，它們都使用在便利店的門(mén)店裝潢上，很容易使消費(fèi)者混淆。所以，筆者認(rèn)為everyday便利店黃綠黃顏色組合商標(biāo)與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色商標(biāo)是近似的。

第二組是唐久便利店和解放便利店。 它們兩個(gè)的顏色組合圖形之間不管從整體外觀、顏色選擇和顏色排列組合上都是近似的。它們與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色商標(biāo)從整體外觀看是近似的，在顏色的選擇上也是近似的，但是在顏色的順序排列上不同。筆者認(rèn)為顏色組合商標(biāo)定義中的一定的顏色順序排列，是作為判斷顏色組合商標(biāo)是否近似的重要因素。由于唐久便利店和解放便利店的綠紅綠顏色排列順序與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色排列順序不同，所以筆者認(rèn)為它們是不近似的。

第三組是有木有便利店和利客便利店。 筆者查詢(xún)了有木有便利店的商標(biāo)檔案，發(fā)現(xiàn)有木有公司的紅綠黃顏色組合商標(biāo)是一件注冊(cè)商標(biāo)，而且在紅綠黃中間的縫隙也是有顏色的。筆者對(duì)比了有木有便利店的紅綠黃顏色組合的商標(biāo)和7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標(biāo)。它們?cè)谡w外觀上、顏色選擇和顏色排列上都是不近似的，所以有木有便利店的紅綠黃顏色組合商標(biāo)與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標(biāo)時(shí)不近似的。而利客便利店的紅黃綠顏色組合商標(biāo)與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標(biāo)相比，在整體外觀上雖然近似，但是從顏色選擇和排列順序上都有明顯的區(qū)別。筆者認(rèn)為顏色組合商標(biāo)定義中的一定的顏色順序排列，是作為判斷顏色組合商標(biāo)是否近似的重要因素。所以，利客便利店的紅黃綠顏色組合商標(biāo)與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標(biāo)是不近似的。

綜上所述，筆者認(rèn)為除了everyday便利店的黃綠黃顏色組合商標(biāo)是與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標(biāo)特別近似的，其他幾家的顏色組合商標(biāo)都與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標(biāo)有明顯的區(qū)別，不屬于近似商標(biāo)。但是他們的使用會(huì)造成消費(fèi)者對(duì)知名的7-Eleven黃綠紅顏色組合商標(biāo)的便利店門(mén)面裝潢形象混淆，促使7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標(biāo)的顯著性降低，使它被退化為便利店的通用裝潢。

3、顏色組合商標(biāo)被退化是由商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)維權(quán)不足形成的。 商標(biāo)權(quán)利人對(duì)商標(biāo)維權(quán)不充分，商標(biāo)權(quán)就有可能變成一種公眾資源。筆者下面舉例說(shuō)明。Jeep商標(biāo)原來(lái)是美國(guó)汽車(chē)制造商克萊斯勒集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)克萊斯勒公司）的注冊(cè)商標(biāo)，但克萊斯勒公司使用Jeep商標(biāo)時(shí)不注意，這種情況導(dǎo)致了人們認(rèn)為Jeep商標(biāo)就是越野汽車(chē)的代名詞?？巳R斯勒公司發(fā)現(xiàn)這種現(xiàn)象后沒(méi)有積極維權(quán)，Jeep商標(biāo)慢慢的變成了行業(yè)通用名稱(chēng)。所以，企業(yè)在發(fā)現(xiàn)顏色組合商標(biāo)被市場(chǎng)濫用的時(shí)候，一定要積極維護(hù)商標(biāo)權(quán)益。

三、顏色組合商標(biāo)防退化的保護(hù)措施 ? 筆者認(rèn)為目前普通公眾在商標(biāo)標(biāo)識(shí)的認(rèn)知中，很少有人會(huì)將顏色組合看做是一件商標(biāo)。在實(shí)際生活中，人們會(huì)把顏色組合商標(biāo)認(rèn)為是一件普通裝飾標(biāo)識(shí)。因?yàn)樯钪写蟛糠制胀ü妼?duì)顏色組合商標(biāo)的認(rèn)知不足，所以顏色組合商標(biāo)很容易被普通公眾濫用，成為通用裝潢。筆者覺(jué)得企業(yè)應(yīng)該采取以下幾種措施防范顏色組合商標(biāo)被退化。

1、正確使用和宣傳商標(biāo)，防止顏色組合商標(biāo)被退化 企業(yè)在使用和宣傳顏色組合商標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)采用顯著的顏色表現(xiàn)形式，以區(qū)別商品和服務(wù)上的其他顏色，并應(yīng)按規(guī)定標(biāo)注商標(biāo)標(biāo)注，或者表明這是注冊(cè)商標(biāo)。企業(yè)還應(yīng)將顏色組合商標(biāo)置于顯著位置，并且保持顏色組合商標(biāo)的使用穩(wěn)定，不能隨意改變顏色組合。

2、掌握商標(biāo)反退化的法律武器，積極維護(hù)商標(biāo)權(quán)益。 我國(guó)的《商標(biāo)法》、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》和國(guó)際條約都有知名商標(biāo)被他人惡意注冊(cè)或者濫用的相關(guān)保護(hù)制度。例如《商標(biāo)法》第13條規(guī)定對(duì)于相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)。商標(biāo)申請(qǐng)馳名商標(biāo)后就可以對(duì)有傍名牌性質(zhì)的顏色組合商標(biāo)阻止注冊(cè)或者請(qǐng)求撤銷(xiāo)。

3、增強(qiáng)員工商標(biāo)反退化意識(shí)，使員工成為商標(biāo)保衛(wèi)者。 每個(gè)企業(yè)商標(biāo)的建立和維護(hù)都是企業(yè)所有員工努力的結(jié)果。企業(yè)只有正確引導(dǎo)和調(diào)動(dòng)所有員工積極參與商標(biāo)的反退化工作，才能防止企業(yè)的商標(biāo)被退化。為提高企業(yè)所有員工的顏色組合商標(biāo)反退化意識(shí)，商標(biāo)部門(mén)可以自己的力量，也借助于外力，比如聘請(qǐng)商標(biāo)方面的專(zhuān)家、商標(biāo)代理人、商標(biāo)律師等，對(duì)企業(yè)的管理者、商標(biāo)事務(wù)的參與者和企業(yè)的雇員，甚至是企業(yè)的合作伙伴，進(jìn)行商標(biāo)反退化知識(shí)的宣傳和普及，使更多的人成為商標(biāo)保衛(wèi)者。

作者：董軍 ?IPrdaily特約撰稿人整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：www.islanderfriend.com

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“顏色組合”商標(biāo)怎么組合才不算侵權(quán)？