“路過”會不會侵權？

【小D導讀】

自中國2001年加入世界貿易組織（WTO）后，整個貿易市場已經(jīng)由過去范圍和領域有限的市場開放，轉變?yōu)榱巳轿坏氖袌鲩_放；由過去單方面為主的自我開放，轉變?yōu)橹袊cWTO成員國之間的相互開放。這使得中國的各行各業(yè)直接面對并更加深入、全面地參與到國際貿易競爭中。

據(jù)統(tǒng)計，入世前，我國2001年進出口貿易總額為5097.7億美元，增幅僅為7.5%。但從入世后的2002年起，我國外貿猛然提速，進出口貿易保持了20%以上的增長速度。隨著進出口商品的大幅度增長，以及我國受《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱TRIPS協(xié)議）規(guī)定的制約，必然要求海關加大對進出境商品的知識產(chǎn)權保護力度。其中對于“臨時過境”貨物是否構成知識產(chǎn)權侵權的問題，引起了越來越多相關人士的關注。但也如同“貼牌加工”問題一樣，大家在關注的同時，也持有不同的見解。就商標而言，若運輸帶有與已經(jīng)在中國境內注冊的商標構成相同/近似商標的商品，僅僅經(jīng)過中國轉運，是否構成對中國商標所有人的商標侵權行為，目前仍存在爭議。

相關法律依據(jù)： 在我國，對臨時過境的貨物是否構成商標侵權問題，沒有明確的針對性的法律依據(jù)，也沒有任何案例法可以參考。但是海關還是會依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)，對臨時過境的貨物進行監(jiān)管。

《中國海關法》 第四十四條：海關依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對與進出境貨物有關的知識產(chǎn)權實施保護。需要向海關申報知識產(chǎn)權狀況的，進出口貨物收發(fā)貨人及其代理人應當按照國家規(guī)定向海關如實申報有關知識產(chǎn)權狀況，并提交合法使用有關知識產(chǎn)權的證明文件。

第九十一條：違反本法規(guī)定進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權的貨物的，由海關依法沒收侵權貨物，并處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責。

第一百條：過境、轉運和通運貨物，是指由境外啟運、通過中國境內繼續(xù)運往境外的貨物。其中，通過境內陸路運輸?shù)?，稱過境貨物；在境內設立海關的地點換裝運輸工具，而不通過境內陸路運輸?shù)?，稱轉運貨物；由船舶、航空器載運進境并由原裝運輸工具載運出境的，稱通運貨物。

《海關總署令第38號（中華人民共和國海關對過境貨物監(jiān)管辦法）》第二條：本辦法所稱“過境貨物”系指由境外啟運，通過中國境內陸路繼續(xù)運往境外的貨物。

第四條：過境貨物自進境起到出境止屬海關監(jiān)管貨物，應當接受海關監(jiān)管。未經(jīng)海關許可，任何單位和個人不得開拆、提取、交付、發(fā)運、調換、改裝、抵押、轉讓，或者更換標。

第七條：下列貨物禁止過境： （一）來自或運往我國停止或禁止貿易的國家和地區(qū)的貨物。（二）各種武器、彈藥、爆炸物品及軍需品（通過軍事途徑運輸?shù)某猓? （三）各種烈性毒藥、麻醉品和鴉片、嗎啡、海洛因、可卡因等毒品。（四）我國法律、法規(guī)禁止過境的其他貨物、物品。第九條：海關認為必要時，可以查驗過境貨物。

《商標法》 第五十七條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（五）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

第四十八條：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

《商標法實施條例》 第六十八條：使用注冊商標，可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明“注冊商標”或者注冊標記。

海關對過境貨物商標侵權的監(jiān)管：在實際的工作中，對于臨時過境的貨物，海關還是會采取抽查的方法對其進行檢驗。對于從外觀判斷后便覺得可疑的貨物，會直接查扣并進行查驗。若發(fā)現(xiàn)上述所列的禁止貨物，則直接禁止過境。若發(fā)現(xiàn)查驗的貨物帶有與已經(jīng)在海關備案的注冊商標相同/近似的標識，則會根據(jù)《中國海關法》以及《海關知識產(chǎn)權保護條例》的相關規(guī)定，對侵權產(chǎn)品進行沒收和處罰。

針對由于侵犯中國商標權而被海關查扣的貨物，海關在查扣該批貨物后會通知商標權利人，并給予其三個工作日的時間判斷查扣的貨物是否為侵權物品。若權利人在規(guī)定期間內未做出答復，或者確定被查扣的嫌疑貨物并非侵權貨物，則海關會立即放行所查扣的貨物。

若權利人確定了查扣的貨物為假冒物品，并請求海關扣留嫌疑貨物的，海關會在30個工作日內對被扣留的侵權嫌疑貨物是否侵犯備案的商標權進行調查、認定。不能認定的，會通知權利人自行判斷是否需要提起侵權訴訟以維護自己的權利。

究竟過境貨物是否構成商標侵權： 無論是海關對于查扣的臨時過境貨物是否構成商標侵權的認定，還是商標權利人起訴后法院對該情況是否構成商標侵權的判定，都仍然存在爭議。

由于臨時過境的貨物有可能在初始國和目的國均不構成侵權，但卻可能存在在中國中轉、轉運時，與他人已經(jīng)在中國注冊的商標構成相同/類似商品上的相同/近似商標，從而有可能構成《商標法》第五十七條所規(guī)定的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”或“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”的情形。但在判斷過境貨物是否確實符合《商標法》第五十七條前兩款所規(guī)定的情形，需要考慮以下兩個問題： ? 1. 在過境貨物上使用與已注冊商標相同/近似商標，是否構成“商標使用”

無論是《商標法》還是《商標法實施條例》，對何為“商標使用”都沒有明確的定義，只是以列舉的方式列出了一些常見的商標使用的形式，如“用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽”或“或者其他附著物上”。雖然臨時過境貨物上使用他人的已注冊商標屬于在“商品”上使用商標，但《商標法》第四十八條中在列舉了一些商標的使用方式后還限定了“以及其他商業(yè)活動中”。因此可以推定，上述商標的使用形式均應是在“商業(yè)活動中”的使用，若該使用不屬于“商業(yè)活動”的范疇，則不構成商標侵權所涉及的“商標使用”。

以上的推定已經(jīng)被北京高級人民法院在其頒布的《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中予以肯定。其第二條稱“商標的使用方式有哪些？在商業(yè)活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式”?？梢?，對“商標使用”是需要在“商業(yè)活動”范疇中的使用這一認知已經(jīng)基本沒有異議。

但臨時過境這一運輸環(huán)節(jié)是否屬于“商業(yè)活動”的范疇，仍然存在著爭論。

一種觀點將“商業(yè)活動”做了較為狹義的理解，即“商業(yè)活動”僅是指市場銷售、宣傳等公開的、直接面向消費者的行為?；诖?，運輸環(huán)節(jié)便不在“商業(yè)活動”的范疇內，所以此種觀點也就認為臨時過境的貨物由于沒有被投放進入市場銷售，從而不構成商標法所稱的“商標使用”，也就不應該被認定為侵犯商標權利。

另一種觀點將“商業(yè)活動”做了較為廣義的解釋，即“商業(yè)活動”應該包含從生產(chǎn)、運輸?shù)叫麄麂N售的整個流程的每一個環(huán)節(jié)?；诖耍\輸便被囊括進了“商業(yè)活動”的范疇，所以臨時過境作為運輸中的一個子環(huán)節(jié)就構成了商標法所稱的“商標使用”，從而應該被認定為侵犯了商標權利。

上述的分歧不僅存在于我國的不同地區(qū)，也同時存在于其他不同的國家和地區(qū)。

2. 在過境貨物上使用與已注冊商標近似的商標，是否會“導致混淆” ? 混淆的成立基于相關公眾的認知。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規(guī)定，《商標法》中規(guī)定的“相關公眾”是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。這就是說，《商標法》規(guī)定的相關公眾包括兩部分：一是與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者，即最終消費者；二是與商標所標識的某類商品或者服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。

對于純粹過境的貨物，會接觸到它的公眾包括運營人、承運人和海關負責查驗的工作人員，這些人可以肯定的認為不是“消費者”，但他們是否屬于第二類與商品或服務的“營銷有密切關系的其他經(jīng)營者”，對這個問題的認識，基于上述對運輸是否屬于“商業(yè)活動”的認識的不同，也產(chǎn)生了分歧。

認為運輸不屬于“商業(yè)活動”的，則不會認為“運營人、承運人”是與“營銷有密切關系的其他經(jīng)營者”。因為這些與運輸相關的人員，與“營銷”沒有密切關系。

而認為運輸屬于“商業(yè)活動”的，則會認為接觸到純粹過境貨物的人員就是其相關公眾。若這些運營人、承運人在運輸過程中，錯將運輸?shù)呢浳镎J為是已備案商標下的商品，那么“混淆”便就此產(chǎn)生，這些臨時過境的貨物便屬于《商標法》第五十七條第二款所稱的情形，因此構成商標侵權。

其他國家和地區(qū)對此問題的判定： 以上的爭議。在其他不同的國家和地區(qū)也是同樣存在的：歐盟認為，“貿易過程中的商標使用”是構成商標侵權的前提，但臨時過境貨物沒有投入過境國市場的目的，僅是過境事實本身不構成貿易過程中的商標使用。因此，臨時過境的貨物不構成商標侵權。

而美國則持不同態(tài)度。美國法院認為，“商業(yè)”本身既包含國內的商業(yè)，也包含國際間的商業(yè)。雖然貨物臨時過境時可能沒有明確的買家，但不會改變貨物最終還是會進入商業(yè)活動中流通的本質。但如果貨主可以證明此貨物不具有商業(yè)性，如是為了私人合理使用為目標，那么則有豁免被判定為侵權的可能。此外，美國法院根據(jù)判例法，一直確認過境貨物即使不會進入美國市場，但也屬于海關法規(guī)意義上的“進口”，此類貨物仍應受制于海關法規(guī)中保護商標的“沒收”等邊境措施。

展望： 中國海關作為進出口的門檻，對知識產(chǎn)權保護的工作一直給予了高度的重視，但就在現(xiàn)行法律仍不完善，又沒有判例法可依的情況下，海關如何能更準確、高效、全面的維護權利人的知識產(chǎn)權，是值得考慮并盡快解決的問題。筆者希望其可以參考其他國家和地區(qū)的判定，結合實際情況，就臨時過境貨物是否構成商標侵權制定出明確的、可操作的規(guī)定。就對法律的解讀上，希望司法機關，可以進一步的對“商業(yè)活動”進行解釋，這樣一系列的，因“商業(yè)活動”的不明確解釋而存在爭議的問題，如“貼牌加工”，均可以得到統(tǒng)一、明確的解決。

來源：北京康信知識產(chǎn)權代理有限責任公司整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：www.islanderfriend.com ? IPRdaily小秘書個人微信號：iprdaily2014 ? ■小秘書【小D】個人微信號：iprdaily2014（添加驗證請說明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實務干貨分享、定期私密線下活動、更有機會加入知識產(chǎn)權界最大云社區(qū)【IPer社群班級】與全球知識產(chǎn)權優(yōu)秀精英深度交流。

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