反向假冒他人商品作為樣品展出構(gòu)成虛假宣傳

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【小D導(dǎo)讀】

反向假冒他人具有較高聲譽(yù)的商品作為樣品展出，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭？

【案情回放】

原告徐州工程機(jī)械集團(tuán)有限公司等系涉案平地機(jī)商品的生產(chǎn)商及平地機(jī)上“ ?”、“ ? ? ? ”注冊商標(biāo)權(quán)人及“徐工集團(tuán)”字號的權(quán)利人。被告青州裝載機(jī)廠有限公司系專業(yè)生產(chǎn)挖掘機(jī)的企業(yè)，不具有生產(chǎn)平地機(jī)的能力。

2012年11月27日至30日，原、被告均參加了在上海新國際博覽中心舉辦的第六屆中國國際工程機(jī)械、建筑機(jī)械、工程車輛及設(shè)備博覽會。在該展會上，原告發(fā)現(xiàn)被告將原告的平地機(jī)產(chǎn)品上的“ ?”、“ ? ? ?”、“徐工集團(tuán)”標(biāo)識更換為被告的LUQING圖文標(biāo)識，將原告的平地機(jī)生產(chǎn)商銘牌更改為被告的生產(chǎn)商銘牌，作為被告生產(chǎn)的商品樣品進(jìn)行展出。原告認(rèn)為，被告的行為不僅構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為，也構(gòu)成不正當(dāng)競爭，請求法院判令被告刊登聲明、消除影響，并賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬元及合理費(fèi)用10萬元。

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告雖更換了原告商品上的標(biāo)識，并將更換了標(biāo)識的商品作為自己商品的樣品進(jìn)行展出，但因未投入市場進(jìn)行實(shí)際銷售，故不構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為。被告該行為客觀上導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為被告具有生產(chǎn)高品質(zhì)平地機(jī)的能力，構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳行為。判決被告刊登聲明、消除影響，并賠償原告損失15萬元及合理費(fèi)用2萬元。

【不同觀點(diǎn)】

我國商標(biāo)法對反向假冒認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為予以規(guī)制，其通常表現(xiàn)為將他人高質(zhì)量低價位商品的商標(biāo)更換為自己具有知名度的商標(biāo)后高價銷售。但如本案中，將他人高質(zhì)量高價位的商品商標(biāo)更換為被告沒有知名度的商標(biāo)作為樣品進(jìn)行展出，是否構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為，審理中存在較大爭議：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告將原告平地機(jī)產(chǎn)品上具有極高知名度的標(biāo)識更換為自己標(biāo)識，并將更換后的商品在展會上作為樣品展出，且接受現(xiàn)場訂單，屬于市場經(jīng)營活動的范疇，被告行為系將更換后的商品投入市場的行為，構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為，同時構(gòu)成不正當(dāng)競爭，兩者是競合的關(guān)系。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告僅構(gòu)成一般的商標(biāo)侵權(quán)行為。同時，被告將原告商品作為樣品展出，系商品的宣傳行為，被告從未銷售過涉案平地機(jī)商品，沒有與原告開展競爭，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告將原告商品作為其商品樣品進(jìn)行展出，并聲稱該商品系其自行生產(chǎn)，導(dǎo)致相關(guān)公眾錯誤地認(rèn)為該型號、品質(zhì)的平地機(jī)不是原告所特有的產(chǎn)品，對該平地機(jī)產(chǎn)品的來源產(chǎn)生了混淆，割裂了原告商業(yè)標(biāo)識與產(chǎn)品之間的特有聯(lián)系，損害了原告商標(biāo)權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)并不以混淆為構(gòu)成要件，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，該侵權(quán)行為有兩個構(gòu)成要件：1.更換了他人商品上的商標(biāo)；2.將更換后的商品又投入市場?！巴度胧袌觥睉?yīng)當(dāng)是指投入市場進(jìn)行銷售，且該銷售應(yīng)當(dāng)具有一定的數(shù)量要求，而被告并沒有實(shí)際銷售更換后的商品，僅僅將更換后的商品作為樣品進(jìn)行展出，系廣告宣傳行為，故不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但被告利用他人高品質(zhì)的商品虛假地表示自己商品具有較高的品質(zhì)，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。

【法官回應(yīng)】

反向假冒他人商品作為樣品展覽構(gòu)成不正當(dāng)競爭

本案所涉核心法律問題為：反向假冒他人具有較高聲譽(yù)的商品作為樣品展出，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭。

1.反向假冒商標(biāo)侵權(quán)中的“投入市場”應(yīng)指“投入市場銷售”行為。

商標(biāo)法第五十七條第（五）項(xiàng)對反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行了定義：未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的，構(gòu)成反向假冒，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此，要構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，反向假冒必須同時符合兩個條件：（1）更換了商品上的注冊商標(biāo)；（2）將更換了商標(biāo)的商品又投入市場。更換注冊商標(biāo)，在實(shí)踐中比較容易認(rèn)定，但第二個條件中的“投入市場”則難以直觀認(rèn)定。

對“投入市場”的準(zhǔn)確解讀，應(yīng)當(dāng)建立在對反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的立法理由及理論背景的準(zhǔn)確認(rèn)識之上。全國人大法工委在對上述條款的釋義中指出，在各國的實(shí)踐中，商標(biāo)的反向假冒由來已久，其不僅侵犯了商標(biāo)權(quán)人享有的注冊商標(biāo)使用權(quán)，非法掩蓋了商品的真實(shí)來源，而且侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，使消費(fèi)者對商品來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認(rèn)，對注冊商標(biāo)有效地發(fā)揮其功能和商標(biāo)注冊人的商品聲譽(yù)造成了妨礙，甚至引起商品流通秩序的混亂，故被認(rèn)定為是一種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。也就是說，反向假冒行為因阻礙了商標(biāo)功能的發(fā)揮，侵害了商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)使用權(quán)，被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。這里的“注冊商標(biāo)使用權(quán)”實(shí)為通常所稱的注冊商標(biāo)“行”方面的權(quán)利。就注冊商標(biāo)而言，商標(biāo)權(quán)人享有自己自由使用注冊商標(biāo)和禁止他人未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)的“行”與“禁”兩方面的權(quán)利。常態(tài)化的商標(biāo)侵權(quán)表現(xiàn)為“禁”方面的權(quán)利，即禁止他人未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)，此時，侵權(quán)人使用商標(biāo)會導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為其商品來源于原告，從而利用原告商標(biāo)的聲譽(yù)不當(dāng)獲得競爭利益；而反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)行為恰恰表現(xiàn)為對注冊商標(biāo)“行”方面權(quán)利的直接侵害，對注冊商標(biāo)“行”方面權(quán)利的分析會有助于正確解讀反向假冒商標(biāo)侵權(quán)中“投入市場”要件的內(nèi)涵。

注冊商標(biāo)權(quán)人享有在核定的商品上使用注冊商標(biāo)的權(quán)利，使得商標(biāo)成為消費(fèi)者識別商品的強(qiáng)有力的標(biāo)記，從而實(shí)現(xiàn)通過商標(biāo)來激發(fā)和維持消費(fèi)需求的經(jīng)濟(jì)利益。商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的最終目的是幫助銷售商品，消費(fèi)者是商標(biāo)功能是否實(shí)現(xiàn)的裁判者，載有商標(biāo)的商品的銷售是商標(biāo)實(shí)現(xiàn)和發(fā)揮功能的唯一途徑。從這個意義上講，沒有商品銷售，就不存在商標(biāo)使用行為，就不存在侵害注冊商標(biāo)使用權(quán)的行為。因此，當(dāng)更換商標(biāo)的商品沒有投入市場銷售時，消費(fèi)者仍然從商標(biāo)權(quán)人處獲得該商品，消費(fèi)者對該商品的使用體驗(yàn)作為商業(yè)信譽(yù)的來源，仍反饋在該商品上的商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)中，因此，該行為沒有損害商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的權(quán)利，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。反之，如果認(rèn)定該行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，則將導(dǎo)致注冊商標(biāo)權(quán)成為一種類似物權(quán)的絕對權(quán)，權(quán)利范圍將擴(kuò)展到注冊商標(biāo)本身享有絕對權(quán)，即禁止一切對注冊商標(biāo)本身進(jìn)行處分的行為，這顯然與注冊商標(biāo)在核定使用的商品上享有的相對權(quán)屬性不符合。因此，反向假冒商標(biāo)侵權(quán)中的“投入市場”要件指的是對更換了商標(biāo)的商品進(jìn)行市場銷售的行為。

2.反向假冒他人高品質(zhì)商品作為樣品展示不構(gòu)成“投入市場”行為，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

本案中，被告僅僅將更換了原告標(biāo)識的平地機(jī)商品作為樣品展示，而未進(jìn)行市場銷售，故不構(gòu)成將更換商標(biāo)后的原告商品又投入市場的行為，不構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)。

第一，從被告的行為特征出發(fā)，被告展出的平地機(jī)僅在商品外觀上遮蓋了原告的標(biāo)識，在平地機(jī)駕駛室內(nèi)還有拓印的原告標(biāo)識等，如果被告系將展出的平地機(jī)作為自己的商品銷售給他人，則他人必然會在使用中發(fā)現(xiàn)原告的標(biāo)識，與被告希望公眾將該樣品認(rèn)定為自己生產(chǎn)銷售的商品的目的不符合，故被告更換涉案平地機(jī)商標(biāo)的目的是將更換后的商品作為自己商品的樣品進(jìn)行宣傳，而非為了今后銷售更換了原告標(biāo)識的商品。

第二，從經(jīng)濟(jì)理性人的角度考量，原告的平地機(jī)商品質(zhì)量優(yōu)良，商品上的商標(biāo)和商號具有較高的知名度，價格高達(dá)50萬元，而被告平地機(jī)上使用的LUQING圖文標(biāo)識不具有知名度，正常的銷售價格必然低于甚至遠(yuǎn)低于原告，故被告若通過購買原告的商品、更換商標(biāo)后作為自己的商品進(jìn)行銷售，必然無法獲取經(jīng)濟(jì)利益，不符合經(jīng)濟(jì)理性人的通常做法，故被告作為經(jīng)濟(jì)理性人，不可能銷售更換了商標(biāo)的原告商品。

3.反向假冒他人商品作為樣品展出構(gòu)成虛假宣傳。

真實(shí)性是誠實(shí)商業(yè)慣例的一個主要原則，禁止欺詐是正當(dāng)競爭的一個主要內(nèi)容。市場經(jīng)營者對自己商品的特性，如質(zhì)量、功能、用途等作引人誤解的表示或說法，不僅欺詐了消費(fèi)者，也不正當(dāng)?shù)負(fù)寠Z了同業(yè)競爭者的客戶，擾亂了公平有序的競爭秩序，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。被告行為只要足以對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)性影響，即構(gòu)成虛假宣傳，須停止該不正當(dāng)競爭行為；被告行為主觀具有過錯的，應(yīng)承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任。

首先，本案被告行為客觀上對自己商品的質(zhì)量進(jìn)行了引人誤解的虛假宣傳。被告在不具有平地機(jī)生產(chǎn)能力、實(shí)際不生產(chǎn)平地機(jī)商品的情況下，通過將原告商品上的標(biāo)識更換為自己的標(biāo)識的“偽造”方式，將原告生產(chǎn)的商品“變造”為自己生產(chǎn)的商品作為樣品展出，導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為被告也生產(chǎn)平地機(jī)，且生產(chǎn)的平地機(jī)質(zhì)量具有如樣品一樣的高品質(zhì)，從而影響消費(fèi)者的選擇，以獲取競爭機(jī)會或競爭優(yōu)勢，故被告行為構(gòu)成對自己商品質(zhì)量所進(jìn)行的引人誤解的虛假宣傳行為。

其次，原告平地機(jī)商品上使用的注冊商標(biāo)及商號享有較高的知名度，被告主觀存在過錯。原告享有的 “徐工集團(tuán)”字號以及注冊商標(biāo)具有較高的知名度與美譽(yù)度，兩者承載了原告較高的商業(yè)信譽(yù)以及高質(zhì)量、高新技術(shù)商品的聲譽(yù)，為原告帶來較大的競爭優(yōu)勢。被告與原告同為工程機(jī)械行業(yè)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)知道原告商標(biāo)、字號的知名度，知道原告平地機(jī)商品具有較高的品質(zhì)，但卻不通過自行研發(fā)、購買技術(shù)等方式與原告展開正當(dāng)競爭，而是將原告商品偽造為自己商品的樣品進(jìn)行宣傳，試圖利用他人花費(fèi)財力、物力打造的高品質(zhì)商品為自己快速贏取競爭優(yōu)勢，具有主觀過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任。

來源：人民法院報作者：郭杰 ?上海市浦東新區(qū)人民法院編輯：IPRdaily ?趙珍 IPRdaily小秘書個人微信號：iprdaily2014 ? ■小秘書【小D】個人微信號：iprdaily2014（添加驗(yàn)證請說明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實(shí)務(wù)干貨分享、定期私密線下活動、更有機(jī)會加入知識產(chǎn)權(quán)界最大云社區(qū)【IPer社群班級】與全球知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)秀精英深度交流。

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